Курсовая работа: Участники уголовного процесса со стороны защиты –

А.С. Шаталов

Действующее уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации предусматривает, что судебное производство по уголовным делам приобретает специфические особенности в следующих случаях:

1) при производстве у мирового судьи;

2) при производстве в суде с участием присяжных заседателей;

3) в случае особого порядка принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением;

4) при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.

Последний из названных случаев специально предназначен для эффективного раскрытия и расследования “заказных” убийств, фактов бандитизма, преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков и разного рода коррупционных проявлений. Фактически он предоставляет правоохранительным органам возможность привлекать к сотрудничеству со следствием лиц, состоящих в организованных группах и преступных сообществах, на условиях значительного сокращения им срока уголовного наказания и распространения на них мер государственной защиты, предусмотренных законодательством для потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства. Введенная российским законодателем процедура заключения досудебного соглашения о сотрудничестве разработана с учетом многолетнего положительного опыта применения аналогичных правовых институтов в других государствах. Она изначально не предназначена для массового применения, но претендует на то, чтобы стать реальной мерой, направленной на борьбу с организованными формами преступности.

Досудебное соглашение о сотрудничестве – это соглашение между сторонами обвинения и защиты, в котором указанные стороны согласовывают условия ответственности подозреваемого или обвиняемого в зависимости от его действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения п. 61 ст. 5 УПК. Заключение такого соглашения является принципиально новым институтом в российском уголовно-процессуальном праве. Он появился на исходе седьмой годовщины действия УПК – в конце июня 2009 г. Именно тогда в Кодекс была включена новая глава – гл. 40.1 “Особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве” (введена Федеральным законом от 29.06.2009 N 141-ФЗ), в которой девять статей, регламентирующих следующие процессуальные процедуры:

ст. 317.1. Порядок заявления ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве;

ст. 317.2. Порядок рассмотрения ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве;

ст. 317.3. Порядок составления досудебного соглашения о сотрудничестве;

ст. 317.4. Проведение предварительного следствия в отношении подозреваемого или обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве;

ст. 317.5. Представление прокурора об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве;

ст. 317.6. Основания применения особого порядка проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве;

ст. 317.7. Порядок проведения судебного заседания и постановления приговора в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве;

ст. 317.8. Пересмотр приговора, вынесенного в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве;

ст. 317.9. Меры безопасности, применяемые в отношении подозреваемого или обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве.

Видно, что процессуальная регламентация данного института отличается обстоятельностью, чего нельзя сказать, например, об особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением*(1187). Известно, что этот порядок не может применяться к обвиняемым в совершении особо тяжких преступлений, а именно на них и рассчитано заключение досудебного соглашения о сотрудничестве. Его внедрение в следственную и судебную практику призвано активизировать борьбу с преступностью, главным образом, в ее профессиональных и организованных формах. Для этого нормами гл. 40.1 УПК, установлены характер и пределы участия подозреваемого и обвиняемого в раскрытии и расследовании преступления, изобличении соучастников и розыске имущества. Прокурор наделен полномочиями по разрешению ходатайств о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве и по составлению его текста. Регламентирован особый порядок проведения предварительного следствия, судебного заседания и вынесения приговора, а также применения необходимых мер безопасности при возникновении угрозы жизни и здоровью подозреваемого или обвиняемого. Но пока возникает множество вопросов. Например: каковы положительные и отрицательные стороны нового процессуального института? В чем именно кроется специфика процессуальной формы заключения досудебного соглашения о сотрудничестве и каковы процессуальные гарантии его соблюдения? Может ли быть пересмотрен приговор, вынесенный судом в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, и в каких случаях? В какой мере досудебные соглашения о сотрудничестве способны приносить пользу в деле защиты прав и законных интересов потерпевших от преступлений, а также защиты прав и законных интересов подвергаемых уголовному преследованию лиц от незаконного обвинения, осуждения, ограничения их прав и свобод? Окажется ли востребованным данное новшество уголовно-процессуального законодательства РФ в следственной и судебной практике?

Поскольку в специальной литературе четких ответов на эти вопросы пока не дано, попробуем в них разобраться, прибегнув к обстоятельному анализу существенных деталей новой процессуальной процедуры.

Процесс заключения досудебного соглашения о сотрудничестве начинается с того, что подозреваемым или обвиняемым подается одноименное письменное ходатайство. Оно адресуется прокурору и обязательно подписывается не только самим подозреваемым или обвиняемым, но и защитником. В тех случаях, когда защитник не приглашен самим подозреваемым или обвиняемым, его законным представителем или по поручению подозреваемого или обвиняемого другими лицами, у следователя появляется обязанность обеспечить его участие.

В законе оговорены четкие временные границы, в пределах которых подозреваемый или обвиняемый вправе заявить ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Это допускается лишь с момента начала уголовного преследования – процессуальной деятельности, осуществляемой стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (п. 55 ст. 5 УПК) и до того, как следователем будет сделано объявление об окончании предварительного следствия.

Как правило, начало уголовного преследования совпадает с принятием совершенно определенных процессуальных решений. В их числе: возбуждение уголовного дела в отношении конкретного лица; задержание лица по подозрению в совершении преступления; применение к лицу меры пресечения до предъявления обвинения; привлечение лица в качестве обвиняемого.

С учетом того, что закон допускает принятие всех названных решений лишь на стадии предварительного расследования, приходим к выводу, что прокурор вправе заключать с подозреваемым или обвиняемым досудебное соглашение о сотрудничестве сразу после возбуждения уголовного дела (ч. 5 ст. 21 УПК). Однако принятия этого решения будет достаточно лишь тогда, когда уголовное дело возбуждается в отношении конкретного лица. Если же уголовное дело возбуждается по факту совершенного или готовящегося преступления, то заключение досудебного соглашения о сотрудничестве станет возможным лишь после того, как подвергнутое уголовному преследованию лицо приобретет процессуальный статус подозреваемого или обвиняемого.

Право заключать с подозреваемым или обвиняемым досудебное соглашение о сотрудничестве сохраняется за прокурором до того момента, как следователь объявит обвиняемому об окончании предварительного следствия. По смыслу закона, такое объявление он обязан сделать сразу после того, как придет к убеждению, что все следственные действия по уголовному делу были произведены, а собранные доказательства достаточны для составления обвинительного заключения. Уведомив об этом обвиняемого, следователь обязан разъяснить ему предусмотренное ст. 217 УПК право на ознакомление со всеми материалами уголовного дела как лично, так и с помощью защитника, а также законного представителя, о чем составляется протокол*(1188).

Полагаем, что именно этот протокол и является тем процессуальным документом, где фиксируется момент, с наступлением которого вопрос о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве уже не может ставиться заинтересованными участниками уголовного судопроизводства.

Ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве представляется прокурору подозреваемым или обвиняемым, а также его защитником через следователя. В нем должно быть указано, какие именно действия подозреваемый или обвиняемый обязуется совершить в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, а также розыске имущества, добытого в результате преступления.

В течение трех суток с момента поступления ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве следователь либо направляет его прокурору, либо отказывает в его удовлетворении. Каждое из этих решений отражается в соответствующем постановлении. Причем постановление следователя об отказе в удовлетворении такого ходатайства может быть обжаловано подозреваемым или обвиняемым, а также его защитником. Жалоба на это решение направляется руководителю следственного органа.

Если же следователь вынес постановление о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве, то он должен изложить в нем мотивы принятия этого решения. Однако прежде чем направить такое постановление прокурору, он обязан согласовать его с руководителем следственного органа.

Ходатайство подозреваемого или обвиняемого по поводу заключения досудебного соглашения о сотрудничестве и согласованное с руководителем следственного органа постановление следователя о возбуждении перед прокурором такого же ходатайства направляются прокурору. На этом участие следователя в рассмотрении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве заканчивается.

Документы, поступившие от следователя, прокурор обязан рассмотреть в течение трех суток. В итоге он выносит постановление либо об удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, либо об отказе в его удовлетворении. Постановление об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве может быть обжаловано следователем, подозреваемым или обвиняемым, а также его защитником вышестоящему прокурору. Если же прокурором было вынесено постановление об удовлетворении заявленного ходатайства, то он обязан пригласить следователя, подозреваемого или обвиняемого, а также его защитника, для составления с их участием досудебного соглашения о сотрудничестве. По смыслу закона, оно может составляться только в том случае, если подозреваемый или обвиняемый готов официально взять на себя конкретные обязательства по активному способствованию раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления.

После составления досудебное соглашение о сотрудничестве подписывается прокурором, подозреваемым или обвиняемым, а также его защитником. В законе четко оговорены и другие обязательные реквизиты такого соглашения. Так, в частности, в нем должны быть указаны:

дата и место его составления;

должностное лицо органа прокуратуры, заключающее соглашение со стороны обвинения;

фамилия, имя и отчество подозреваемого или обвиняемого, заключающего соглашение со стороны защиты, дата и место его рождения;

описание преступления с указанием времени, места его совершения, а также других обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с п. 1-4 ч. 1 ст. 73 УПК;

пункт, часть, статья УК, предусматривающие ответственность за данное преступление;

действия, которые подозреваемый или обвиняемый обязуется совершить при выполнении им обязательств, указанных в досудебном соглашении о сотрудничестве;

смягчающие обстоятельства и нормы уголовного законодательства, которые могут быть применены в отношении подозреваемого или обвиняемого при соблюдении последним условий и выполнении обязательств, указанных в досудебном соглашении о сотрудничестве.

Обращает на себя внимание тот факт, что, несмотря на двусторонний характер соглашения, никаких обязательств стороны обвинения в нем нет. При выполнении обвиняемым всех условий досудебного соглашения о сотрудничестве прокурор будет вправе лишь просить суд рассмотреть уголовное дело в особом порядке. Каких-либо реальных льгот обвиняемому он обещать не уполномочен. Вдобавок к этому суд может отклонить представление прокурора о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, если сочтет, что прокурор не смог подтвердить в нем активное содействие обвиняемого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления и розыске имущества. Тем не менее подозреваемому и обвиняемому есть практический смысл заключать такое соглашение и рассчитывать на то, что его помощь следствию не окажется бескорыстной. Так, если суд сочтет досудебное соглашение соответствующим закону и в должной мере исполненным, то мера наказания обязательно будет значительно более мягкой. Но, опять же, возможность условного осуждения обвиняемого или освобождения его от отбывания наказания зависит только от усмотрения суда, поскольку тот или иной исход дела не является предметом досудебного соглашения о сотрудничестве. Таким образом, весьма неопределенную перспективу судебного рассмотрения уголовного дела и отсутствие положений об ответственности государственных органов за несоблюдение условий подписанного прокурором соглашения следует признать главными его недостатками*(1189).

На подозреваемого или обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, распространяются все меры государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства, предусмотренные Федеральным законом от 20.08.2004 N 119-ФЗ “О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства”. Для обеспечения их эффективного применения допускается выделение уголовного дела в отдельное производство*(1190). В этом случае предварительное следствие по делу проводится в порядке, установленном гл. 22-27 и 30 УПК*(1191), с учетом особенностей, предусмотренных ч. 2 ст. 317.4 УПК.

Первая особенность состоит в том, что к уголовному делу должны быть приобщены все документы, имеющие непосредственное отношение к заключению досудебного соглашения о сотрудничестве. Исчерпывающий перечень этих документов приведен в законе (ч. 2 ст. 317.4 УПК). В их числе:

ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве;

постановление следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве;

постановление прокурора об удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве;

досудебное соглашение о сотрудничестве.

Вторая особенность заключается в том, что в случае возникновения угрозы безопасности подозреваемого или обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, его близких родственников, родственников и близких лиц, следователь выносит постановление о хранении всех вышеназванных документов в опечатанном конверте.

Последняя особенность сводится к тому, что после окончания предварительного следствия уголовное дело в порядке, установленном ст. 220 УПК, направляется прокурору. Однако такое направление имеет своей целью не только утверждение обвинительного заключения, но и вынесение представления о соблюдении обвиняемым условий и выполнении обязательств, предусмотренных заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве.

Таким образом, на заключительном этапе предварительного расследования, в рамках осуществления надзорных функций, прокурор обязан тщательно изучить материалы поступившего к нему уголовного дела. Прежде чем направить его в суд, он должен лично убедиться в наличии всех необходимых документов, подтверждающих соблюдение обвиняемым условий и выполнение обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве. Одновременно прокурор выясняет, все ли требования уголовно-процессуального закона на досудебных стадиях уголовного процесса были соблюдены, правильно ли следователь составил обвинительное заключение.

Он обязан рассмотреть поступившее уголовное дело в течение 10 суток и в зависимости от результатов принять по нему одно из следующих трех решений:

1) об утверждении обвинительного заключения и о направлении уголовного дела в суд;

2) о возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия, изменения объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков со своими письменными указаниями;

3) о направлении уголовного дела вышестоящему прокурору для утверждения обвинительного заключения, если оно подсудно вышестоящему суду.

В случае утверждения обвинительного заключения прокурор выносит представление об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по данному уголовному делу. В его представлении указываются:

характер и пределы содействия обвиняемого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления;

значение сотрудничества с обвиняемым для раскрытия и расследования преступления, изобличения и уголовного преследования других соучастников преступления, розыска имущества, добытого в результате преступления;

преступления или уголовные дела, обнаруженные или возбужденные в результате сотрудничества с обвиняемым;

степень угрозы личной безопасности, которой подвергались обвиняемый, в результате сотрудничества со стороной обвинения, его близкие родственники, родственники и близкие лица.

Фактически своим представлением прокурор удостоверяет полноту и правдивость сведений, сообщенных обвиняемым при выполнении им обязательств, предусмотренных заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве. Копия такого представления обязательно вручается обвиняемому и его защитнику. После ознакомления с его содержанием они вправе представить прокурору свои замечания, учитываемые им при наличии к тому оснований. Не позднее трех дней*(1192) с момента ознакомления обвиняемого и его защитника с представлением прокурор направляет его вместе с уголовным делом в суд.

Поступившие в суд уголовное дело и представление прокурора являются основанием для рассмотрения судом вопроса об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. Применение особого порядка становится возможным, если суд удостоверится в соблюдении следующих двух условий:

1) что государственный обвинитель подтвердил активное содействие обвиняемого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления;

2) что досудебное соглашение о сотрудничестве было заключено добровольно и при участии защитника.

Так, например, если суд установит, что какое-либо из этих условий не было соблюдено, то он принимает решение о назначении судебного разбирательства в общем порядке. Такое же решение он обязан принять и в том случае, если придет к выводу, что содействие подозреваемого или обвиняемого следствию заключалось лишь в сообщении сведений о его собственном участии в преступной деятельности.

Если же суд придет к выводу о необходимости проведения судебного заседания в особом порядке, то в целях обеспечения безопасности всех его участников, на основании определения или постановления суда, уголовное дело может рассматриваться в закрытом режиме. При этом как само судебное заседание, так и постановление приговора проводятся в порядке, установленном гл. 35, 36, 38 и 39 УПК, но с учетом требований ст. 317.7 УПК. Они следующие:

1. Судебное заседание проводится с обязательным участием подсудимого и его защитника.

2. Оно начинается с изложения государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения, после чего государственный обвинитель подтверждает содействие подсудимого следствию, а также разъясняет суду, в чем именно оно выразилось.

3. Помимо всего прочего, в ходе судебного следствия должны быть исследованы:

1) характер и пределы содействия подсудимого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления;

2) значение сотрудничества с подсудимым для раскрытия и расследования преступления, изобличения и уголовного преследования других соучастников преступления, розыска имущества, добытого в результате преступления;

3) преступления или уголовные дела, обнаруженные или возбужденные в результате сотрудничества с подсудимым;

4) степень угрозы личной безопасности, которой подвергались подсудимый в результате сотрудничества со стороной обвинения, его близкие родственники, родственники и близкие лица;

5) обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Судья, удостоверившись, что подсудимым соблюдены все условия и выполнены все обязательства, предусмотренные заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве, постановляет обвинительный приговор и назначает ему наказание. Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, в совершении которого обвиняется подсудимый, а также выводы суда о соблюдении подсудимым условий и выполнении обязательств, предусмотренных заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве.

Законом установлено, что в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. и *(1193) ч. 1 ст. 61 УК, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК. Если же соответствующей статьей Особенной части УК предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь, то в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве эти виды наказания не применяются*(1194). При этом срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания в виде лишения свободы, предусмотренного ч. 2 и 4 ст. 62 УК.

По усмотрению суда подсудимому с учетом положений ст. 64, 73 и 80.1 УК может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление или условное осуждение. Более того, иногда он вообще может быть освобожден судом от отбывания наказания.

После оглашения приговора судья разъясняет сторонам право и порядок его обжалования, предусмотренные гл. 43 УПК, регламентирующей апелляционное и кассационное обжалование судебных решений, не вступивших в законную силу.

Если уже после назначения подсудимому наказания в особом порядке будет обнаружено, что он умышленно сообщил ложные сведения или скрыл от следствия какие-либо существенные сведения, то приговор подлежит пересмотру в порядке, установленном для производства в надзорной инстанции или в порядке возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. В случае если будет установлено, что лицом, заключившим досудебное соглашение о сотрудничестве, были предоставлены ложные сведения или сокрыты от следователя либо прокурора какие-либо иные существенные обстоятельства совершения преступления, суд, руководствуясь ст. 63 УК, назначает ему наказание в общем порядке, т.е. без применения положений ч. 2-4 ст. 62 УК, касающихся срока и размера наказания, и ст. 64 УК.

Таков предусмотренный российском уголовно-процессуальным законодательством особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Как и любой другой закон – обратной силы он не имеет. Иначе говоря, в начальной стадии своего действия он сможет применяться в рамках только тех уголовных дел, предварительное расследование по которым еще не окончено. Его практическая значимость во многом будет определяться тем, поверят ли члены организованных преступных формирований, решившие сотрудничать со следствием, в то, что они будут надежно защищены от вполне вероятной расправы со стороны своих сообщников. Полагаем, что в интересах дела было бы правильным передать полномочия прокурора по заключению досудебного соглашения о сотрудничестве – суду, т.е. участнику уголовного судопроизводства, наделенному полномочиями не по осуществлению надзора, а по созданию необходимых условий для осуществления сторонами их процессуальных обязанностей и предоставленных им прав.

Справедливость приговора

Н.А. Колоколов

Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции). Данному конституционному принципу соответствует уголовно-правовой принцип справедливости приговора, являющейся общепризнанной правовой ценностью*(1195).

С сожалением приходится констатировать, что человечество за тысячелетия своего существования не разобралось в сущности такого явления, как преступление. Еще меньше общество продвинулось в исследовании проблем назначения наказания. Пока ясно одно, что наказание следует за преступлением, однако цели его назначения весьма расплывчаты. В противостоянии с преступностью следует возлагать надежды не на некое мифическое совершенство уголовного закона, оперативное следствие, скорый суд и эффективный пенитенциарный аппарат, а на реальные достижения в тех сферах управления, которые способствуют нравственному и экономическому развитию общества. Все это – общеизвестные истины, общество же по-прежнему ждет от суда справедливого приговора. В чем же суть этого трудноуловимого качества судебного решения?

Справедливость присуща многим сферам жизни. Воплощаясь в праве и правосудии, она становится жизненной правдой, без которой человек не может обрести почву для уверенного существования и социального творчества. Ученые давно сошлись во мнении, что справедливость – категория общая как для морали, так и права. Г.В. Мальцев отмечает, что нет и не может быть никакой отдельной юридической справедливости, политической или какой-либо иной справедливости, есть только нравственная ценность справедливости, воздействующая через нравственное сознание на различные сферы социальной регуляции, привносящая в них определенную тональность и элементы гармонии*(1196).

Уже в одном слове правда, – писал В.С. Соловьев (1853-1900), выражается единство юридического и нравственного начала: “Ибо что такое право, как не выражение правды. К правде или справедливости, т.е. к тому, что должно и правильно в смысле этическом, сводятся и все добродетели. Дело не в случайной одинаковости терминов, а в однородности и внутренней связи этих самих понятий”*(1197).

Мысль о том, что справедливость как нечто этически правильное пропускает через себя все моральные добродетели, отмечал еще Аристотель (384-322 до н.э.). По его мнению, справедливость – совершенная добродетель, которая сокращает до минимума дистанцию между моралью и правом. Ему вторит и нас современник Г.В. Мальцев, подчеркивая, что правовые нормы, признаваемые в качестве справедливых, не могут и не должны отрицать какие-либо нравственные ценности, становиться на пути осуществления моральных идеалов, противодействовать общественным силам, стремящимся к духовному совершенствованию*(1198).

Одновременно с этим Г.М. Мальцев отмечает, что уважение юристов ко всем нравственным ценностям общества не ведет к одинаковому отношению к ним со стороны права, некоторые нравственные ценности всегда оказываются ближе к праву, чем другие. Это зависит от условий правового регулирования, от практических задач правотворчества и реализации правовых норм в том или ином обществе*(1199).

Председателя Арбитражного суда Свердловской области И.В. Решетникову спросили: для Вас закон и справедливость – разные вещи? На что уважаемый председатель, доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист РФ ответила: “Мое поколение юристов воспитывалось на тезисе: “Законно значит справедливо”. Грань между законностью и справедливостью тонкая. Юридическое лицо, не заключив договор в письменной форме, выполнило свою часть обязательств. Противоположная сторона отказывается производить оплату. Закон устанавливает недопустимость свидетельских показаний при нарушении формы договора. Следовательно, юридические упущения порождают проигрыш дела. Наверное, сторона полагает, что это несправедливо. Но с точки зрения закона – справедливо. Берясь за предпринимательскую деятельность, ты несешь риск, незнание закона может привести к проигрышу в суде. Поэтому у участников судебных тяжб понятия законности и справедливости могут расходиться. Страшно, когда из-за юридических ошибок страдают интересы ни в чем не повинных людей. В этих случаях жаль людей, но закон суров”*(1200).

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что законное (соответствующее “писаной” норме) далеко не всегда в судебной практике тождественно норме нравственной. В чем же причина этого противоречия? Она кроется в природе справедливости.

Природа справедливости во всех случаях одна. Она, в первую очередь, психологическая, так как в ее основе находится деятельность центральной нервной системы человека. Во вторую очередь, она – социальная. В ее основе – практическое сознание. Привычные, давно воспринимаемые человечеством, как данное свыше, повседневные действия. Осуществляя их, люди не задумываются о значимости содеянного, его алгоритме. Интуитивно проводя границу между справедливым и несправедливым, они действуют в таких случаях “механически”, “автоматически”. Иными словами, мы живем прошлым, априорным знанием, в том числе и накопленными обществом за тысячелетия его развития представлениями о справедливости.

В социальной природе справедливости обнаруживается и некая разумная составляющая, изначально свойственная социальным образованиям – дискурсивное сознание (поведенческая цепочка, в основе которой лежат рассуждения и умозаключения авторов), степень сложности которого и предопределяет уровень оценки “справедливо – несправедливо”.

Об объективном характере справедливости как особом коммуникативном средстве свидетельствует ее автономное появление у разных народов, в разные времена. Понятие “справедливость” существует на Земле во множестве языков и всегда имеет тождественное значение.

Совершенно очевидно, что справедливость – это объективно существующее явление, которое к каждому из нас дается в чувственном опыте уже с рождения. Очевидно и другое: доступный нашему чувственному восприятию образ справедливости не раскрывает в полной мере присущего ей содержания. Справедливость – это то, что в рамках текущего научного дискурса принято определять как феномен.

Из этого следует, что применительно к справедливости как к объекту исследования ее образ, если он основан исключительно на чувствах, в человеческом сознании всегда априори будет несовершенен, неполон, неглубок, точнее это будет даже не чувственный образ вообще, а некое субъективно-релятивное подобие образа. И в этом нет ничего удивительного, так как объекты исследования, являющиеся по набору свойственных им качеств феноменами, уже только в силу присущих им имманентных свойств в полном объеме раскрываются исключительно лишь в ходе некоторого особого познания.

Следовательно, справедливость в нашем сознании всегда будет не образом, полученным в результате простого чувственного восприятия действительности, а так называемым сугубо ментальным образом. То есть образом, не только и не столько полученным в ходе непосредственного восприятия чувственного объекта, а образом, в значительной степени “дорисованным”, “доработанным” в ходе нашей следующей за чувственным восприятием мыслительной деятельности. Более того, посещающие наше сознание ментальные образы справедливости могут существенно отличаться друг от друга уже потому, что данное нам в ощущении ее чувственное восприятие в каждом конкретном случае будет “дорисовываться” в зависимости от текущей потребности.

Важен вопрос: насколько соответствует оригиналу ментальный образ справедливости? Ответ на него предельно прост: настолько, насколько были совершенны методы познания социально-правового явления, выработанные цивилизацией за годы ее развития. В своих рассуждениях о справедливости судьи обязаны опираться на самые передовые открытия в данной области человеческого познания.

Так познаваемо ли такое социально-правовое явление, как “справедливость”? Не так давно столь же сакраментально звучал вопрос: а познаваемо ли такое природное явление, как “свет”? В настоящее время на последний вопрос существует вполне точный ответ: да, данное явление – познаваемо, измеряемо и предсказуемо! С учетом того, что мир познаваем вообще, возможно, наступят и времена, когда субъективно-релятивные качества, присущие современному образу справедливости, постепенно пойдут на убыль. С учетом вышеприведенных рассуждений попробуем выработать определение понятию “справедливость”.

Исходной точкой рассуждений о сущности справедливости примем знания психологии, социологии, философии, политологии и права. В указанных науках существует, по крайней мере, два основных подхода к толкованию понятия “справедливость”: атрибутивно-субстанциональный и реляционный. В первом случае справедливость рассматривается как атрибут, субстанциональное свойство субъекта, а то и вообще самодостаточное явление. Во втором справедливость – социальное отношение, взаимодействие на элементарном и сложном коммуникативном уровнях.

В любом случае справедливость – историческая реальность, уникальные и, в то же время, вполне закономерные общественные отношения, социальная природа которых заключается в потенциальной способности человека разумного (homo sapiens) посредством только одному ему ведомых средств речи, знаков и символов мобилизовать свои ресурсы ради достижения целей, как предопределенных на уровне простейших инстинктов, так и поставленных людьми осознанно, разрешать проблемы и напряжение в сфере управления, равно как и наличие у общества права принимать решения и добиваться их обязательного исполнения.

Справедливость – это присущее социальной природе человека необходимое условие функционирования всякой социальной общности, равно как средство всеобщей связи (коммуникации) между людьми в их целедостижении, “символический посредник”, обеспечивающий выполнение взаимных обязательств. Фактически позитивно определенная справедливость – институционализация ожидания того, что в известных пределах требованиям общества при распределении ценностей будет уделено серьезное внимание. Можно также утверждать, что справедливость – это признанная определенной общностью людей парадигма поведения в конкретном месте и в конкретный исторический момент.

В числе качеств справедливости неизменно присутствуют такие характеристики, как многоаспектность, сложность и системность. В науке справедливость – еще и проблема, а также характеристика социальной системы, которая в свою очередь задается базисными социальными сценариями. Сущностные качества справедливости характерны для любой местности, любой эпохи, любой человеческой общности.

Однако в общественных науках обоснованно считается, что этого явно недостаточно, поскольку общее определение справедливости в обязательном порядке должно включать следующее. Свидетельство об участии в оценке события не менее двух действующих лиц. В данном отношении могут быть задействованы: как отдельные лица, так и их группы, применительно к уголовному судопроизводству стороны и суд. Если речь идет о социальной справедливости, то в оценке справедливости участвуют многомиллионные общности. Ими генерируются стандарты справедливости, ими же они и исполняются.

Справедливость – сложное системное явление, она неизбежно обладает структурой, элементы аналитического каркаса которой кроются в нравственности и реальной ценности чьего-то поведения для общества в конкретном месте и в конкретный исторический период. Иными словами, если справедливость – это общественные отношения, то интенсивность их генерации и эволюции в обществе всегда далека от постоянства. Следует отметить, что существуют отношения справедливости, в которые вольно или невольно одновременно вступают практически все члены политического общества, проживающие на территории, ограниченной границей конкретного государства, например, отношение россиян к результатам сталинского террора.

В то же время существуют отношения справедливости, которые застрагивают всего лишь определенный круг лиц, а то и вовсе отдельных граждан. В данном случае речь идет о любом уголовном деле. В условиях глобализации со значительной долей определенности можно утверждать об общемировых стандартах справедливости. Чтобы убедится в этом, достаточно проанализировать итоги Нюрнбергского и Токийского судебных процессов, результаты работы Уголовного суда в Гааге.

Справедливость рассматривается как некое “обращающееся” средство, как ресурс, который необходим для осуществления уголовной юстиции. В этом случае справедливость в умах людей предстает как потенциальная мощь, сила, воля или как необъяснимый чудесный дар. Справедливость – устойчивые человеческие отношения, основанные на зависимости одних жизненных обстоятельств от других. Справедливость – не что иное, как функция, блокирующая процессы хаоса и энтропии.

Право на справедливое решение в качестве функции уже не может быть присвоено одним лицом. Функция человеческих отношений неизбежно возвышается над отдельными людьми, делает их заложниками сложных структурных отношений, традиций, навыков политического взаимодействия, социальных практик, а также норм права.

Отчужденная, неперсонифицированная (деперсонифицированная) справедливость мгновенно превращается в бездушную машину власти. Такая справедливость – это уже не обычные взаимоотношения между людьми, когда у участников остается надежда на сохранение у их партнеров хотя бы отдельных субъективных человеческих качеств, например, сострадания матери к заблудшему сыну, а взаимоотношения, обусловленные исключительно жесткой объективной реальностью и свойственной природе прагматизмом. “Битцевский маньяк” для матери – “крест”, который предстоит нести всю оставшуюся жизнь, а для общества – смертельный враг.

Сравнение господствующих в обществе понятий о справедливости с машиной далеко не случайно. Во-первых, они, как и любая машина, весьма сложны. Во-вторых, отношения справедливости в обществе строго упорядочены, а то и регламентированы нормами права, что тоже характерно для любого механизма. В-третьих, большинство отношений справедливости устанавливается для достижения пусть частных, но в то же время конкретных целей, что опять-таки делает систему понятий о справедливости похожей на машину, каждый агрегат которой – часть целого и имеет строго определенное предназначение.

Толкования понятия “справедливость” как независимой от общества самостоятельной и сравнительно устойчиво работающей машины весьма распространены. В научном обороте широко используется термин “справедливость судебной машины”. На подсознательном уровне суд в таких случаях воспринимается человеком как некий неподвластный ему Молох, требующий человеческих жертв.

Наконец, справедливость – форма творчества, поскольку позволяет обществу в критических ситуациях находить оригинальные конфигурации старых (новых) ресурсов и функций. Над ресурсами и над функциями надстраиваются содержательная и позитивная коммуникация, порождающая новый смысл, новую увязку целей и средств, а главное – выдвигающая новые критерии и основания справедливости, эффективность целедостижения.

Перечисленные трактовки феномена справедливости не являются взаимоисключающими – они фиксируют ее различные реальные аспекты власти. В современной литературе выделяют, как правило, три таких измерения.

1. Директивный аспект. В соответствии с ним справедливость понимается как реальное качество в человеческих отношениях, что следует рассматривать как ее материальное составляющее.

2. Функциональный (технологический), процессуальный аспект справедливости, т.е. понимание ее как способности, умения, в первую очередь суда, практически реализовать свою потенцию в рамках функции общественного управления.

3. Коммуникативный аспект справедливости, ибо она – это еще и определенный язык, понятный всем субъектам уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений. В любом случае анализу понятия “справедливость” предшествует исследование теории коммуникации. В ее основе лежат такие социально-коммуникативные ценности, как нравственность, мораль, право, правосознание, возможность восстановления справедливости посредством судебного разбирательства и принудительного исполнения судебного решения. При возникновении социально-правовой коммуникации проявляется не чье-то господство, выявляется возможность участникам правоотношения идентифицироваться и решится действовать совместно ради новоприобретенной цели*(1201).

Рассуждая о сущности наказания, его справедливом размере, наш соотечественник, социолог с мировым именем П.А. Сорокин*(1202) еще в начале ХХ в. отметил такое весьма интересное обстоятельство. Карательные акты, будучи по своей природе изначально индивидуальными, обществом постепенно были превращены в шаблоны. В каждой постоянной социальной группе за определенное преступление установлено и вполне определенное наказание. Любой преступный акт, будь то повреждение носа, ушей, зубов, глаза, ноги, руки или пальца, имеет свою цену. Уголовные кодексы – не что иное, как подробный “карательный прейскурант”*(1203). В диспозиции статьи – описание преступного деяния, в санкции – “карательное вознаграждение” за него. Апофеоз такой шаблонизации – наличие в США специальных таблиц, на основе формальных расчетов предопределяющих размер наказания с точностью до месяца.

Шаблонизация кар, по мнению П.А. Сорокина, – не что иное, как частный случай давно изобретенного человечеством менового процесса. С течением времени устанавливается как вид наказания, так и его размер, поэтому можно говорить об определенном преступно-карательном курсе. Как известно, при определении курса обмена неизбежно возникает масса различных условностей, поскольку для человека символическое зачастую более значимо, чем рациональное*(1204).

Размер справедливого наказания зависит от текущего настроения нации или любой другой социальной группы*(1205), которое, в свою очередь, обусловлено наличием страха. Это сильнейшее чувство выступает особой интегрирующей силой*(1206), объединяющей значительную часть населения в деле борьбы с конкретными преступными поведениями.

Чтобы удостоверится в том, что это действительно так, достаточно вспомнить события начала лета 2008 г., когда в Москве вдруг начались массовые поджоги автомобилей. Опасаясь за свою собственность, автолюбители поспешили организовать патрулирование на улицах, приняли иные пассивные меры, направленные на предупреждение данного вида преступлений. Приведенный пример носит далеко не единичный характер, многие подобные случаи подробно описаны в юридической литературе*(1207). В этой связи американские криминологи наказание рассматривают как ответ социума преступникам, акцентируя свое внимание лишь на то: соответствует ли усилие общества проблеме.

В настоящее время жители США к наиболее тяжким преступлениям относят: терроризм, сексуальные преступления, сопряженные со смертью потерпевших, некоторые виды насильственных захватов чужой собственности*(1208). Анализ российского законодательства и судебной практики позволяет сделать вывод, что для определения степени опасности того или иного вида преступлений география существенного значения не имеет. Данное обстоятельство является очередным подтверждением единства международных стандартов в формировании уголовного права и его применении. Очевиден и вывод о том, что опыт одного государства в борьбе с преступностью вполне приемлем и для других государственных и социальных образований, ибо природа преступности едина.

В настоящее время в юридической науке господствует мнение, согласно которому преступность неискоренима*(1209). В этой связи тотальная борьба с преступностью постепенно сменилась попытками установить контроль если не над преступностью в целом, то хотя бы над некоторыми ее частными проявлениями. Очередной такой поворот Россия осуществила 8 декабря 2003 г., существенно смягчив наказания, которые могут быть назначены за наиболее распространенные преступления. Этот акт государственной воли позволил существенно снизить количество лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, находящихся в местах лишения свободы. Благодаря принятым тогда мерам удалось отказаться от неизбежных для предыдущего этапа уголовной политики ежегодных массовых амнистий. Правильность избранного семь лет назад курса подтверждена относительной стабильностью числа тяжких преступлений.

Либеральное отношение к мелким преступникам имеет и отрицательный эффект, который проявляется в виде увеличения количества рецидивной преступности. Это неизбежно ведет к необходимости концентрации правоохранительных органов на одних и тех же лицах. Вопреки расхожему мнению, для общества более опасна не деятельность преступных сообществ, а громадная масса дезинтегрированных правонарушений, от которых страдает основная масса потерпевших, на защиту которых регулярно отвлекаются значительные кадровые и материальные ресурсы.

Аналогичные проблемы есть и в других странах. В этой связи в 1994 г. в США было принято законоположение, получившее название “третье преступление – последнее”. В результате появились такие наказания, как: 25 лет тюремного заключения 27-летнему жителю Техаса за открытое похищение куска пиццы; 40 лет лишения свободы 42-летнему жителю Майами (Флорида) – за кражу 22 рулонов туалетной бумаги. Ведущим прецедентом по данному вопросу является решение Верховного Суда США по делу Р., вынесенное в 1980 г., которым был признан непротиворечащим Конституции США, т.е. справедливым приговор, вынесенный в штате Техас: пожизненное лишение свободы за совершение трех имущественных фелоний на сумму около 230 долларов*(1210).

Заместитель Председателя Верховного Суда Китайской народной республики Хуан Сунъю в октябре 2008 г. снят с занимаемой должности за получение взятки в сумме 5 млн. юаней (730 тыс. руб.), а 19 января 2021 г. осужден к пожизненному лишению свободы с лишением политических прав и конфискацией личного имущества*(1211).

Современному российскому уголовному правосудию подобные крайности пока не ведомы. Какие же требования предъявляют к приговорам в России?

Вне зависимости от суровости принято считать, что “лучший” – тот приговор, который не был обжалован. Например, несмотря на активную защиту в суде, правом принесения кассационных жалоб не воспользовались:

Р. наряду с убийством сожительницы, лишивший жизни и ее двоих детей двух лет и одного года, приговоренный Курским областным судом к пожизненному лишению свободы*(1212);

А. и Р., промышлявшие разбойными нападениями на таксистов, виновные также в покушении на убийство супругов Т., а первый и в убийстве несовершеннолетней К., приговоренные Курским областным судом к длительным срокам лишения свободы*(1213);

И. и Ш., совершившие изнасилование и убийство бабушки и малолетней сестры сожительницы первого, приговоренные Курским областным судом И. – к смертной казни, Ш. – к 25 годам лишения свободы*(1214).

Впрочем, права принесения жалоб их, скорее всего, “лишили” содержащиеся вместе с ними другие осужденные, ибо перечисленные лица совершили столь опасные по общечеловеческим стандартам деяния, что сразу же были отвергнуты даже убийцами, виновными в совершении “рядовых” преступлений в отношении взрослых лиц. Результат: эти “рядовые” убийцы не дали Р., И. и Ш. возможность реализовать свое право на обжалование судебных решений. Безусловно, приведенный масштаб измерения справедливости весьма условен, но, как показывает практика, абсолютно реален.

Отсутствие жалоб – прямое свидетельство, что судебное решение, хотя бы формально, удовлетворило всех участников процесса. Следовательно, про такой приговор можно утверждать: он – вероятно справедлив.

Судебная статистика свидетельствует, что назначение реального наказания, как правило, влечет цепочку перепроверок приговора в вышестоящих инстанциях. В 2007 г. только Верховным Судом РФ в кассационном порядке рассмотрено 4551 уголовных дел в отношении 7868 лиц, а количество надзорных жалоб достигло 112 773. Судебными решениями в целом недовольна 1/3 осужденных к реальному лишению свободы.

Лица, обжалующие судебные решения, в основном ставят под сомнение доказанность их вины, правильность квалификации. Число жалоб, указывающих непосредственно на несправедливость приговора гораздо меньше. Тем не менее статистика свидетельствует, что значительное количество судебных решений изменяется исключительно в силу их явной несправедливости.

Так, в 2007 г. в рамках кассационного производства Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ без изменения квалификации содеянного снижена мера наказания в отношении 451 осужденного – 5,7%. Этой же коллегией в порядке надзора приговоры изменены в отношении 720 осужденных, при этом в отношении 610 человек из них наказание снижено без изменения квалификации – 84,7%. Военная коллегия Верховного Суда РФ снизила размер наказания без изменения квалификации в отношении трех человек, а Президиум Верховного Суда РФ, рассмотрев всего 338 дел общей подсудности, не меняя квалификации содеянного, снизил наказание 178 осужденным – 52,7%. Таким образом, Верховный Суд РФ, рассмотрев уголовные дела в отношении 9704 осужденных, в отношении 1242 (12,8%) приговоры расценил как чрезвычайно суровые, т.е. несправедливые. В отношении 21 лица приговоры были отменены в виду их чрезвычайной мягкости – 0,2%.

Приведенное соотношение чрезвычайно суровых и чрезвычайно мягких судебных решений характерно для всей современной России, а это означает, что суды в своей повседневной практике наказание скорее завышают, чем занижают, что, в свою очередь, является прямым свидетельством жесткой судебной политики.

Впрочем, в стране достаточно структур, считающих ее чрезмерно мягкой, следовательно, малоэффективной. Мягкость карательной политики они ставят в вину судьям, многие видят в этом еще и их коррупционное разложение. В 2002 г. суды по делам об убийстве вынесли около 300 приговоров, исполнение которых сочли возможным осуществить с применением ст. 73 УК, т.е. назначили условно. Данное обстоятельство прозвучало как упрек в адрес судей. Отвечая на него, Председатель Верховного Суда РФ В.М. Лебедев обратил внимание на то, что никто не лишал прокурора права на принесение надзорного представления на чрезмерную мягкость приговора*(1215).

Согласно вышеприведенной статистике число таких представлений стремится к нулю. В практике автора таковых было всего два, и оба они были отклонены вышестоящей инстанцией ввиду их надуманности.

Кроме того, В.М. Лебедев подчеркнул, что, назначая справедливое наказание, суд должен учитывать и конкретные обстоятельства каждого дела, в первую очередь, виктимное поведение потерпевшего*(1216). Особое значение имеет степень общественной опасности содеянного виновным.

Пример 1. Ш. в течение длительного периода времени жил за счет дочери, злоупотреблял спиртными напитками, заставлял ее убирать за ним “следы своих чрезмерных возлияний”. Дочь этого не выдержала и задушила отца. По приговору Коминтерновского районного г. Воронежа от 12.04.2004 ее осудили по ч. 1 ст. 105 УК с применением ст. 64 УК к четырем годам лишения свободы, по правилам ст. 73 УК условно, с испытательным сроком два года.

Участники процесса оснований для обжалования приговора не нашли*(1217).

Если бы уголовное дело в отношении Ш. рассматривал суд с участием присяжных заседателей, то не исключено, что они вообще признали бы Ш. невиновной в виду виктимного поведения потерпевшего. Аналогичные примеры истории широко известны. Например, оправдательные приговоры в отношении В. Засулич, Э.А. Ульмана*(1218), а также известной только узкому кругу специалистов Т., освобожденной из-под стражи в зале Ивановского областного суда*(1219).

Следует отметить, что помимо официальной судебной оценки содеянного виновными существует и иная куда более значимая оценка – общественная. На чрезвычайно суровые приговоры народ отвечает массовыми манифестациями. На чрезмерно мягкие – самосудом. Например, массовое недовольство в среде автомобилистов вызвало осуждение водителя, маневр которого повлек смерть Алтайского губернатора М.С. Евдокимова. Факты самосуда, как правило, направлены в отношении лиц, совершивших преступления сексуального характера в отношении малолетних. Число таких публичных проявлений незначительно, что является признаком одобрения карательной политики, осуществляемой правоохранительными органами. Основа данной политики – законодательная база.

Многие ученые-юристы считают, что справедливость далеко не всегда поддается формализации*(1220). Не случайно до недавнего времени термин “справедливость” в законах вообще отсутствовал. Современный российский законодатель счел необходимым ее официально канонизировать. В соответствии п. 4 ч. 1 ст. 379 УПК приговор подлежит отмене или изменению в силу его несправедливости.

Раскрывая понятие “справедливость”, законодатель применил оригинальный прием, в ст. 383 УПК он дал определение ее антиподу – “несправедливости”. Согласно этой специальной норме несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, несоответствующее, во-первых, тяжести преступления, во-вторых, личности осужденного. В-третьих, несправедливы наказания, которые хотя и не выходят за пределы, очерченные санкциями соответствующих норм Особенной части УК, но по своему виду и размеру чрезвычайно суровы или мягки.

Наряду с этим, характеризуя преступление, законодатель на первое место ставит не столько его тяжесть, сколько степень общественной опасности (ч. 1 ст. 14 УК): Ш. (по приведенному выше делу Коминтерновского районного г. Воронежа) совершила тяжкое преступление – убийство, но опасно ли ее деяние для общества – вопрос спорный. Очевидно одно: посторонние люди жертвами ее преступного посягательства не станут. Следовательно, им не следует бояться Ш.

В ст. 60 УК (Общие начала назначения наказания) помимо информации, приведенной в ст. 383 УПК, содержится еще и указание на то, что при назначении наказания следует руководствоваться нормами не только Особенной части, но еще и положениями Общей части УК. Сказанное однозначно свидетельствует, что анализируемая выше норма УПК является бланкетной, а ст. 60 УК отсылочной. Таким образом, уголовное и уголовно-процессуальное законодательство, вроде бы подробно регламентируя механизм назначения наказания, о сущности справедливости содержит весьма скупые сведения.

Неполнота закона, его противоречивость и непостоянство обусловили необходимость организации мониторинга за справедливостью принимаемых судебных решений, как следствие этого, появление соответствующих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 N 1 “О судебном приговоре” рекомендовано при назначении наказания учитывать, во-первых, “характер”, во-вторых, “степень” общественной опасности совершенного преступления, в-третьих, личность виновного, в-четвертых, обстоятельства, смягчающее и отягчающее наказание, в-пятых, влияние наказания на исправление осужденного, в-шестых, его же влияние и на условия жизни его семьи (п. 12). Такие же рассуждения о характере и степени общественной опасности можно прочитать и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007 N 2 “О практике назначения судами Российской Федерации наказания” (абз. 2 п. 2).

Сказанное означает, что для суда, рассматривающего уголовное дело, первостепенное значение имеет, конечно же, тяжесть содеянного (в любой стране отношение к убийству одинаково). На втором месте – социальные последствия такого деяния. Показательным в данном случае является весьма характерное для практики последних лет постановление Президиума Верховного Суда РФ.

Пример 2. По приговору Санкт-Петербургского городского суда от 08.07.2005 Д. осужден ч. 3 ст. 33, п. “е”, “ж”, “з” ч. 2 ст. 105 УК с применением ст. 64 УК к семи годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 222 УК к трем годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК по совокупности преступлений к восьми годам лишения свободы. В силу ст. 73 УК наказание принято считать условным с испытательным сроком четыре года.

Согласно приговору Д., вооружив братьев Б. и С. автоматическим оружием, организовал покушение на убийство М. Особо следует отметить, что организатора преступления не беспокоило, что нападение на М. будет совершено на улицах города, рядом с ним могут находиться его дети. Тот факт, что жертвами стрельбы могут оказаться телохранители М., случайные прохожие, Д. не учитывался.

Братья Б. и С., реализуя преступный замысел Д., обстреляли М., однако по причинам, от них независящим, вреда потерпевшему, находившимся рядом с ним охранникам не причинили. Тем не менее, в отличие от организатора преступления, они осуждены к длительным срокам наказания. Несмотря на признание вины всеми осужденными, положения ст. 64 и 73 УК к братьям Б. и С. не принимались.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ усомнилась в справедливости такого приговора, фактически освободившего Д. от наказания, кассационным определением от 28.11.2005 его отменила, дело направила на новое судебное разбирательство. При новом рассмотрении дела суду предлагалось обратить внимание на то, что стрельба по потерпевшим исполнителями по указанию организатора велась из автоматического оружия, с близкого расстояния, на поражение. Это подтверждало выводы органов предварительного расследования о том, что умысел виновных, по крайней мере, был направлен на убийство не только М., но и лиц, находившихся с ним в непосредственной близости.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ обратила внимание и на явную несоразмерность назначенных осужденным наказаний: условно – организатору, сделавшему все, чтобы довести преступный умысел до конца, реально – лицам, преступный замысел не осуществившим.

На данное судебное решение заместитель Генерального прокурора РФ вынес надзорное представление, в котором поставил вопрос о его отмене, мотивируя тем, что Д. своими действиями пресек деятельность преступной группы, возглавляемой М.

Автор представления утверждал, что данные обстоятельства суд первой инстанции обоснованно учел, а суд второй инстанции несправедливо их проигнорировал.

В обоснование свой правовой позиции заместитель Генерального прокурора РФ привел следующие рассуждения.

В ст. 61 УК содержится перечень смягчающих наказание обстоятельств, к которым относится активное способствование раскрытию преступления и изобличение других соучастников преступления. В данной норме не содержится каких-либо указаний относительно того, способствует ли виновный раскрытию преступления, совершенного им лично, либо иного общественно опасного деяния, к которому он непосредственного отношения не имеет.

Кроме того, при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, прямо не предусмотренные ст. 61 УК.

По смыслу ст. 64 УК исключительные обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления, связаны не только с ролью виновного, но также с целями и мотивами преступления, поведением виновного после его совершения. При этом исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие наказание обстоятельства, так и их совокупность. Д. – в прошлом член преступного формирования, организованного М., не желая и далее участвовать в преступной деятельности последнего, а также решив воспрепятствовать совершению новых преступлений, организовал убийство М.

А.А. Толкаченко

Проблема обеспечения порядка в судебном заседании, острая и динамичная в условиях часто меняющихся норм УПК, периодически освещается с различных сторон в юридической литературе*(1229). В действующем УПК не предусмотрено ясного разграничения мер, применяемых при нарушении порядка в судебном заседании. В этой связи спорным является вопрос относительно возможности наложения денежного взыскания на адвоката, который, в свою очередь, может выполнять различные процессуальные функции в уголовном судопроизводстве.

Ранее УПК РСФСР четко регламентировал и разграничивал меры воздействия, которые могли быть применены к каждому участнику уголовного судопроизводства и присутствующим в зале лицам за нарушения порядка в судебном заседании. В соответствии с положениями ст. 263 УПК РСФСР:

суду предписывалось сделать предупреждение подсудимому о том, что он может быть удален из зала, а при повторном нарушении – запретить его нахождение в судебном заседании;

обвинителя и защитника суд был вправе предупредить о недопустимости такого поведения, а при последующих нарушениях порядка с их стороны отложить дело и принять меры к замене данных лиц в процессе, а в случае невозможности такой замены сообщить об их нарушениях соответственно вышестоящему прокурору или в президиум коллегии адвокатов;

гражданский истец, ответчик, потерпевший, их представители, эксперт, специалист и переводчик за нарушения порядка могли быть удалены из зала судебного заседания;

остальных присутствующих в зале лиц суд вправе был удалить из заседания и, кроме того, наложить на них штраф.

В действующем УПК такой четкости нет. Однако при анализе заявленного вопроса сегодня, как и прежде, следует исходить из того, что нарушение порядка судебного заседания является разновидностью процессуального правонарушения, ответственность за которое предусмотрена не административным или уголовным законодательством, а специальными нормами УПК. Несмотря на кажущуюся очевидность данной проблемы, она до сих пор выносится на рассмотрение Верховного Суда РФ, который по конкретным делам вынужден неоднократно констатировать: “поскольку основания и процедура привлечения к ответственности за нарушение порядка в судебном заседании или неподчинение распоряжениям председательствующего в рамках уголовного судопроизводства специально урегулированы нормами УПК, оснований для привлечения к административной ответственности по ч. 1 ст. 17.3 КоАП не имеется*(1230).

Данное положение важно не только для отнесения указанного вопроса к предмету уголовно-процессуального регулирования, но и для констатации того факта, что иммунитет от административной или уголовной ответственности на нарушения порядка в судебном заседании не распространяется. Иное толкование означало бы, что представители адвокатской, прокурорской, судейской профессий, члены Совета Федерации, депутаты в случае присутствия в зале суда в качестве зрителей и нарушения порядка судебного заседания не могут быть ни удалены из зала, ни оштрафованы, что не только не логично, но и не способствует достижению указанных в законе целей правосудия.

Так, в ст. 111 УПК предусмотрены основания и виды мер процессуального принуждения, которые суд вправе применить к подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, свидетелю, гражданскому истцу, ответчику, эксперту, специалисту, переводчику и понятому. Но в указанной норме не содержится исчерпывающего перечня лиц – участников уголовного судопроизводства и применяемых к ним мер принуждения. Поэтому приходится обращаться к иным смежным и дополнительным процессуальным нормам, тем более что такие отсылки содержатся непосредственно в УПК.

При этом уместно заметить, что формализация уголовно-процессуальных норм не означает, что отсутствие какого-либо предписания свидетельствует лишь о запрете на осуществление не указанных в УПК действий. Уголовный процесс, в отличие от уголовного права, допускает аналогию и признает источником уголовно-процессуального законодательства нормы не только УПК.

Приведенные пояснения дают основания для следующего логического вывода: поскольку к потерпевшему (при том, что он является нормативно определенной стороной обвинения в уголовном процессе) допускается применение денежного взыскания, оно тем более может быть применено к его представителю как акцессорной (т.е. зависимой) фигуре уголовного процесса, которой вправе быть любое лицо, в том числе представитель адвокатской профессии.

Указанное умозаключение подкрепляется как ст. 117 УПК, согласно которой денежное взыскание может быть наложено на участников уголовного судопроизводства в случаях неисполнения ими процессуальных обязанностей, а также нарушения порядка в судебном заседании, так и ст. 118 УПК, регламентирующей порядок наложения данной меры процессуального принуждения.

Собственно участники уголовного судопроизводства нормативно определены в п. 58 ст. 5 УПК как лица, принимающие участие в уголовном процессе. В соответствии с гл. 6, 7 УПК к числу таковых относятся: подсудимый, его законный представитель, защитник, гражданский ответчик, его представитель и законный представитель, прокурор и выступающие со стороны обвинения частный обвинитель, потерпевший, гражданский истец, их представители и законные представители.

Из приведенного анализа процессуальных норм напрашивается вывод о том, что действующее законодательство не содержит запрета на применение денежного взыскания к любому из участников уголовного судопроизводства при наличии указанных в ст. 117 УПК оснований.

Что же касается положений, содержащихся в ч. 2 и 3 ст. 258 УПК, то в них регламентированы дополнительные, кроме предусмотренного общей нормой (ст. 117 УПК) денежного взыскания, меры, которые возможно применить только к подсудимому, обвинителю и защитнику.

При таком толковании представляется, что суд вправе к указанным в ст. 258 УПК лицам применить денежное взыскание, а к подсудимому – и удаление из зала судебного заседания (до окончания прения сторон).

В отношении же обвинителя и защитника, кроме мер по их замене, сообщения вышестоящему прокурору и в адвокатскую палату соответственно, возможно наложение денежного взыскания. Но они не могут быть удалены из зала судебного заседания во избежание срыва хода процесса и нарушения принципов состязательности и равенства сторон, на что ориентирует правоприменителя дополнительная по отношению к ст. 111, 117, 118 УПК норма, содержащаяся в ст. 258 УПК.

Если же трактовать предусмотренные ч. 2 и 3 ст. 258 УПК положения как запрет налагать на подсудимого, обвинителя и защитника денежное взыскание, то необходимо определиться в том, как следует толковать понятия “обвинитель” и “защитник”.

Согласно п. 46 ст. 5 УПК сторона защиты – это обвиняемый, а также его законный представитель, защитник, гражданский ответчик, его законный представитель и представитель.

В соответствии с п. 47 ст. 5 УПК сторона обвинения – это прокурор (с учетом бланкетности указанного понятия), а также следователь, начальник следственного отдела, дознаватель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель.

Если исходить из того, что ст. 258 УПК запрещает налагать денежное взыскание на обвинителя и защитника и под таковыми понимать всех, кто указаны в п. 46-47 ст. 5 УПК, то денежное взыскание невозможно применить ни к одному из перечисленных лиц.

Однако такой вывод вступает в противоречие с положениями ст. 111 и 117 УПК о том, что применение денежного взыскания возможно к потерпевшему, гражданскому истцу (представителям стороны обвинения), гражданскому ответчику (представителю стороны защиты).

Такое умозаключение нелогично и не соответствует задачам, которые возлагаются на суд, в том числе в части обеспечения порядка в судебном заседании для достижения заявленных в УПК целей правосудия.

Далее следует отметить, что в нормах указанных глав УПК называются процессуальные функции участников уголовного судопроизводства, а не их принадлежность к той или иной юридической специальности. При этом ч. 2 ст. 49 УПК дополнительно устанавливает, что в качестве защитника допускаются адвокаты, и нормативно закрепляет известное логическое пересечение понятий “адвокат” и “защитник”.

В период действия УПК РСФСР ни к кому из адвокатов, независимо от их процессуальной роли в судебном заседании, денежное взыскание применяться не могло*(1231). Подобная судебная практика не вызывала сомнений и успешно формировалась вплоть до начала действия УПК.

Однако в единичных решениях Верховного Суда РФ прошлых лет, а вслед за ним и в ряде комментариев встречается логическая подмена терминов: вместо понятия “защитник” используется термин “адвокат”*(1232).

Так, относительно того, вправе ли суд наложить денежное взыскание на адвоката за нарушение им порядка в судебном заседании, в специальной литературе разъясняется, что в соответствии с ч. 1 ст. 258 УПК денежное взыскание за нарушение порядка в судебном заседании налагается на лицо, присутствующее в зале судебного заседания. В отношении обвинителя или защитника ч. 2 ст. 258 УПК предусматривает иные меры воздействия за неподчинение распоряжениям председательствующего. Такие меры воздействия, как денежное взыскание, на этих лиц указанный закон не предусматривает. Следовательно, суд не вправе наложить денежное взыскание на адвоката за нарушение им порядка в судебном заседании. Если же адвокатом будет совершено уголовно-наказуемое деяние в ходе судебного разбирательства, то он может подвергаться мерам уголовного воздействия в порядке, установленном УПК по возбужденному в отношении него уголовному делу*(1233).

Думается, однако, что не стоит злоупотреблять этим доводом, поскольку он из разряда терминологических, т.е. не по существу.

С учетом изложенного становится очевидной нечеткость современного уголовно-процессуального регулирования рассматриваемой проблемы, в связи с чем заслуживают поддержки высказанные в литературе предложения о совершенствовании соответствующих законодательных норм, в частности об изменении нынешних редакций ст. 111 и 258 УПК*(1234).

В отсутствие же достаточно удовлетворительного для всех сторон уголовно-процессуального разрешения указанной проблемы судебная практика вынуждена самостоятельно осуществлять поиск ответов на подобные вопросы, придерживаясь известного принципа “не навреди”.

В этой связи в литературе высказывается мнение о спорности позиции, изложенной в определении Верховного Суда РФ N 15-002-29 по конкретному делу Вахтерова, согласно которой действующим законодательством не предусмотрено наложение денежного взыскания на адвоката за нарушение им порядка в судебном заседании*(1235). В определении указывается, что адвокат не относится к категории присутствующих лиц в смысле ч. 1 ст. 258 УПК.

Однако, как видно, подобные разъяснения продолжают историческую преемственность правовых позиций УПК РСФСР относительного того, что на защитника штраф не налагается.

В действительности в данном решении речь идет об адвокате, выполняющем уголовно-процессуальную функцию защитника и никакую иную. Именно в таком аспекте приведенное положение реализуется в практике судов общей юрисдикции, в том числе военных судов: наложение штрафа за неуважение к суду на защитника-адвоката законом не предусмотрено.

Так, судья Гаджиевского гарнизонного военного суда вынес постановление о наложении денежного взыскания в размере 2000 руб. на защитника подсудимого – адвоката за неуважение к суду.

Северный флотский военный суд признал данное решение ошибочным, поскольку, сославшись на ст. 117 УПК, судья не учел положений находящейся с ней во взаимосвязи ст. 111 УПК, в которой защитник как лицо, к которому может быть применена данная мера процессуального воздействия, не указывается. Иные меры воздействия на защитника при нарушении им порядка в судебном заседании предусмотрены ст. 258 УПК*(1236).

Изложенная правовая ситуация позволяет сформулировать некоторые практические выводы.

1. Действующее уголовно-процессуальное законодательство прямо не предусматривает возможности применения денежного взыскания к адвокату, выполняющему функцию защитника по уголовному делу. Нормы УПК в этой части обладают правовой неопределенностью и потому нуждаются в совершенствовании, так как никакое их толкование не заменит четкой императивности закона.

2. Вместе с тем анализ находящихся во взаимосвязи норм УПК свидетельствует о возможности наложения штрафа на адвоката, выполняющего иные, кроме защитника, уголовно-процессуальные функции (представителя потерпевшего, представителя гражданского истца, ответчика) непосредственно в ходе судебного заседания.

Согласно положениям ст. 118, 256 и 259 УПК в отношении лиц, нарушающих порядок в судебном заседании, наложение денежного взыскания возможно путем вынесения протокольных постановлений суда, т.е. в устной форме.

Перечень определений, постановлений суда, которые выносятся в совещательной комнате и излагаются в виде отдельного процессуального документа, исчерпывающе приведен в ст. 256 УПК. В соответствии с ч. 2 указанной статьи все иные решения по усмотрению суда выносятся в зале судебного заседания и подлежат занесению в протокол.

3. При определении конкретного размера денежного взыскания, максимальный предел которого в ст. 117 УПК с 2008 г. оправданно определен не в относительных, а в абсолютных суммах (2500 руб.), следует исходить из степени нарушения, с учетом законности, обоснованности и мотивированности любого судебного решения.

Исправление судебных ошибок

Н.А. Колоколов

Ошибаться – значит действовать неправильно. Причем не умышленно*(1237). “Опыт свидетельствует, что разбор дела в одной инстанции, несмотря на все заботы о надлежащем построении его, оставляет возможность ошибки в приговоре”*(1238). Иными словами, суд, как и любой иной орган государственной власти, от принятия ошибочного решения не застрахован. Сказанное означает, что участники процесса, а равно общество в целом вправе подозревать, что вынесенное судом решение ошибочно, поскольку оно может базироваться на неправильных действиях суда. В этой связи современное законодательства всех государств, как правило, предусматривает наличие паузы между оглашением итогового судебного решения и приданием ему законной силы. В период такой паузы участники процесса, общество (представляемое, например, прокурором) обязаны: проанализировать результаты судебной деятельности; в случае несогласия с ними обжаловать судебное решение, иным законным путем выразить свое с ним несогласие.

“Обжалование должно содержать в себе указание определенного требования или домогательства”*(1239), или, говоря современным языком, жалоба должна содержать указание на конкретную судебную ошибку (равно ряд таковых). Иными словами, жалоба на судебное решение, как и любой иной процессуальный документ, должна быть мотивированной. Экономии процессуальных ресурсов, скорейшему достижению целей судопроизводства способствует единообразное понимание всеми его участниками, а равно обществом сути такого явления, как судебная ошибка, наличие механизма эффективного исправления судебных ошибок. Качество работы такого механизма в значительной мере предопределено его социально-политической востребованностью, наличием необходимых для его существования и работы ресурсов.

Отсутствие четкого определения понятия “судебная ошибка”, злоупотребление сторонами правом на обжалование, с одной стороны, несовершенство механизма исправления судебных ошибок – с другой, ведет к коллапсу судебной деятельности по исправлению судебных ошибок, подмене данного направления судебной работы неоправданным вмешательством вышестоящих судебных структур в решения судов первой инстанции.

Судебные ошибки как социально-правовое явление, деятельность судебных инстанций по их исправлению перманентно находится в призме научного познания*(1240). С сожалением приходится констатировать, что уровня знаний, достаточного для уверенной работы судов по выявлению и устранению судебных ошибок, в России пока не нет. Сложившаяся ситуация обусловлена многими причинами. Рассмотрим некоторые из них.

Судебная ошибка подавляющим большинством теоретиков и практиков понимается слишком узко, обычно не более чем ошибка конкретного судебного составе в сборе и оценке доказательства, в применении норм материального и процессуального права.

Такой подход к проблеме вырывает суд из социально-правовой действительности, несмотря на то, что ошибочная работа судов, как составной части государственного аппарата, заранее предопределена ошибками в выборе государственной политики в целом. В данном случае вполне допустимо говорить о массовом обмане народа на государственном уровне. Например, как иначе следует расценивать массовое вынесение судами заведомо неисполнимых решений по взысканию “среднепотолочных” сумм в пользу так называемых “обманутых вкладчиков” (по существу, жертв мошеннических афер, осуществленных с молчаливого согласия правоохранительных структур) в первой половине 90-х годов прошлого века.

Или возьмем проблему чрезмерной формализации следственной, прокурорской и судебной деятельности. В 1996 г. российские правоприменители получили самый суровый за всю новейшую историю Уголовный кодекс. Уже первые годы его действия показали, что в места лишения свободы направляется людей гораздо больше, чем они в состоянии “переварить”. Бездумная криминализация середины 1990-х гг., острие которой, как показала практика, было направлено преимущественно против “мелких воришек”, обернулась регулярными массовыми амнистиями, а также “тайной амнистией” 2002 г., когда путем введения промежуточного закона в виде изменений в ст. 7.27 КоАП из мест лишения свободы в спешном порядке освободили всех, кто отбывал наказание за хищение трех долларов США!

А что же правоприменители: следователи, прокуроры да судьи? Увы, не смогли уяснить своей истинной высокой роли. В своих актах они продублировали ошибки законодателя, наивно предполагая, что их предназначение заключается только в следовании “букве закона”. Результат формального применения норм права общеизвестен: вся страна смеялась, когда “по закону” был заключен в камеру подросток, похитивший пятерых хомячков. Данный пример следовало бы рассматривать не более чем курьез, если бы он не был растиражирован. Арест, осуждение и затем амнистирование – не что иное, как брак в работе правоохранительной системы в целом, судов – в частности, ибо в результате подобной деятельности бессмысленно рвутся социальные связи, на восстановление которых уходят многие годы.

Государственный обвинитель, выходя к “барьеру”, судья подписывающий приговор, каждый раз обязаны подумать, как их действия оценят потомки, спустя период времени, равный, как минимум, сроку назначенного наказания. В 2003-2006 гг. в России на миллион разрешенных судами уголовных дел приходилось примерно столько же материалов по приведению ранее постановленных приговоров в соответствие с действующим законодательством. В основном, конечно, данная деятельность носит формальный характер, однако встречаются и ситуации, о которых можно сказать: суд, постановляя приговор, забыл, что он должен быть не только законным, обоснованным, но и справедливым. Общеизвестно, что для общества в целом последний параметр на много порядков важнее, чем два предыдущих.

С другой стороны, основная масса выявляемых вышестоящими судами ошибок имеет явно надуманный характер, поскольку обнаруженные “неправильности” формальны, а их игнорирование нисколько не влияет на конечный результат по делу.

Например: в течение длительного периода времени в качестве существенной расценивалась ошибка, если следственные действия проводились следователем без принятия уголовного дела к своему производству. В таком случае состоявшиеся судебные постановления по делу отменялись, а уголовное дело возвращалось прокурору для проведения дополнительного расследования.

В настоящее время такого механизма устранения судебных ошибок, как дополнительное расследование, законодателем не предусмотрено. Означает ли сказанное, что суд оказывается заложником допущенной следователем ошибки, правосудие не свершится, поскольку следователь забыл вовремя подшить формальный акт, а прокурор, а затем и суд первой инстанции это проглядели?

Практика Конституционного Суда РФ свидетельствует, что нет. Из Определения Конституционного Суда РФ от 02.02.2006 N 57-О “Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Всеволожского городского суда Ленинградской области о проверке конституционности ч. 2 и 5 ст. 237 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации” следует, что суды, в том числе и по собственной инициативе, вправе “возвращать дело прокурору в случаях, когда в досудебном производстве допущены существенные неустранимые в судебном производстве нарушения уголовно-процессуального закона, которые влекут лишение или стеснение гарантируемых законом прав участников уголовного судопроизводства, являются препятствием для рассмотрения уголовного дела, исключая возможность реализации судом возложенной на него Конституцией функции осуществления правосудия”. Такой подход к решению проблемы гарантирует “право потерпевшего на доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба”.

Как видим, чтобы не оказаться в заложниках надуманных формальностей, общество обратилось к априорным знаниям и с легкостью “реанимировало” институт дополнительного расследования. Такой подход к решению проблемы настолько понравился правоприменителю, что ежегодно этим способом исправляется до 50 тыс. ошибок, допущенных органами предварительного расследования и прокурорами.

На первый взгляд, выход из проблемы найден. Возникают вопросы: единственный ли, лучший ли? Безусловно, не единственный и не лучший! В подавляющем большинстве государств, в том числе и в странах СНГ и Балтии, которым в качестве базовых моделей уголовно-процессуального законов достались советские уголовно-процессуальные кодексы, они уже существуют.

Например, в ст. 326 Уголовно-процессуального кодекса Республики Молдова прокурор, участвующий в рассмотрении уголовного дела по первой инстанции, вправе изменить своим постановлением предъявленное в ходе предварительного расследования обвинение на более тяжкое, если исследованные в судебном заседании доказательства неопровержимо свидетельствуют о том, что подсудимый совершил более тяжкое преступление, чем то, которое вменялось ему в вину ранее, и довести до сведения подсудимого, его защитника и, в зависимости от обстоятельств, его законного представителя новое обвинение.

Еще лучше, когда окончательное обвинение формулируется стороной обвинения уже по итогам судебного разбирательства. В принципе, в российском уголовном процессе все именно так и происходит, ибо суд, постановляя обвинительный приговор, разрешает дело не в объеме обвинения, предъявленного следователем, а в объеме обвинения, поддержанного государственным обвинителем в судебных прениях.

Справедливо возникает вопрос, зачем же в таком случае последний на протяжении всего судебного следствия “стреножен” вынесенным несколько месяцев тому назад документом органов предварительного расследования?

Столкнувшись с перечисленными проблемами, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда оказалась дальновиднее. Выявив факт отсутствия в деле постановления о принятии дела следователем к своему производству, она не сочла нужным относить данную ошибку к перечню существенных, поскольку “это не привело к лишению или какому-либо ущемлению прав участников процесса, не повлияло и не могло повлиять на полноту и объективность расследования, а также на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора (определение Следственного комитета Верховного Суда РФ по делу Мамаева от 16.11.2006 N 20-006-50).

Как видим, возникновение многих судебных ошибок предопределено отсутствием четкой правоохранительной политики, несовершенством текущего законодательства, а также низким профессионализмом исполнителей.

Природа ошибок предполагает выбор алгоритма их исправления. Например, необоснованное осуждение или необоснованное оправдание предполагает наделение контрольной инстанции правом и возможностям пересмотра дела с постановлением нового приговора.

Система – совокупность взаимозависимых элементов, образующих определенную целостность. Уголовно-процессуальный кодекс – единая система процессуальных институтов, норм и правил. Основными показателями качества уголовного судопроизводства сегодня являются: его соответствие мировым стандартам, правосознанию общества. Непосредственно общество, а равно свойственные ему социально-политические и государственные институты – среда, в которой предстоит действовать Уголовно-процессуальному кодексу. Удалось ли законодателю в 2001 г. решить поставленную перед ним задачу: создать действительно новый, гармоничный в юридико-техническом отношении УПК? Соответствуют ли содержащиеся в нем нормы и правила правосознанию российского общества, в первую очередь, запросам правоприменителя?

УПК оценивают по-разному. Четвертьвековой опыт служения уголовному судопроизводству позволяет автору сделать вывод: принципиальных изменений в отечественном уголовном процессе пока не произошло! Как и в период сталинизма, насилие – “повивальная бабка” уголовно-процессуального доказывания, а судебное разбирательство – фарс, ибо “сказанное следователю, дороже произнесенного в суде”. В России по-прежнему нет сторон, так как за результаты рассмотрения уголовного дела перед обществом отвечает только суд. Нет у нас и самого главного – самостоятельного суда первой инстанции, поскольку им, как и раньше, руководит вышестоящий суд, который согласно сохранившейся с прежних времен концепции, не исследуя доказательств, вправе навязать первой инстанции свой подход к оценке доказательств.

А где же совокупность процессуальных гарантий, которой так хвастались авторы УПК? Они, как и прежде при “социализме”, ширма, за которую уже научился прятаться российский правоприменитель образца XXI в.!

Почему это произошло? Причин множество. В рамках системного анализа все они легко узнаваемы. Вот наиболее существенные из них. Чтобы УПК работал, он должен соответствовать социально-политическим условиям, которые в значительной степени предвосхищают взаимоотношение общества (в лице государства) с преступником. Истории известны два варианта таких отношений. Первый: преступник – враг! Любое взаимодействие с ним (в том числе, и выгодное для потерпевшего) недопустимо. У преступника есть только одно право – каяться. А уж казнить его или миловать – право общества, государства, суда. Второй вариант: преступник – сторона в правоотношении, с которой желательны любые взаимовыгодные связи.

Лучшие мировые стандарты уголовного судопроизводства свойственны демократическим обществам. Они давно согласились на сотрудничество с преступником, пошли по пути формирования неформального состязательного уголовного процесса, в результате чего смогли минимизировать конфронтацию в уголовном судопроизводстве между сторонами и, как следствие этого, резко удешевить его. В данном случае объем ограничения прав и свобод личности, привлекаемой к уголовной ответственности, в значительной степени предопределен, прежде всего, поведением стороны защиты.

Там, где “чистосердечное признание – прямая дорога в тюрьму”, стороне обвинения, как и раньше, приходиться тратить народные деньги на доказывание очевидного. Наше общество (а вместе с ним и ученый мир, и законодатель), провозгласив состязательность в качестве основополагающего принципа уголовного процесса, лукаво не сочло нужным наполнить его необходимым содержанием, а именно: по-настоящему заинтересовать сторону защиты в сотрудничестве со стороной обвинения.

Препятствует сотрудничеству сторон, а следовательно, и гармонизации процесса обязанность следователя: вменить лицу в вину тот объем преступных действий, который будет не менее установленного спустя продолжительный период времени в суде! Результат наличия в УПК данной базовой конструкции плачевен! Следователи вынуждены либо завышать объем обвинения, либо уходить от его конкретизации. И после этого сторона обвинения рассчитывает, что обвиняемый (подсудимый) облегчит ей работу, пойдет с ней на сотрудничество, признает вину полностью? Рожденный “на пустом месте” спор загромождает все дальнейшее разбирательство.

А достижима ли истинная состязательность в уголовном процессе, в котором возбуждение уголовного дела и предварительное расследование выведены из компетенции суда? Особенно если учесть, что право назвать информацию доказательством отдано офицерам в погонах, ведомых в бой с преступностью генералами! Там, где война, там – свои законы. Как свидетельствует обширная судебная практика, фальсификация доказательств по уголовным делам в значительной степени обусловлена пребыванием следователя в подчинении у структур, должностью отвечающих за раскрытие конкретного преступления. “Клеймо качества” на доказательственную информацию вправе ставить только суд, ибо только эта инстанция по-настоящему защищена от произвола отдельной личности.

А каким образом содержащийся под стражей человек, не имеющий к тому же доступа к добросовестному адвокату, в течение многих месяцев (а то и лет) может состязаться со следователем, за которым сосредоточена вся мощь государства?

А чего стоит отказ авторов УПК от института апелляции по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях? Суды кассационной инстанции, не выслушав ни осужденного, ни потерпевшего, ни свидетелей, сохранили за собой право переоценки всей совокупности доказательств, направления дела на новое судебное разбирательство. В таких условиях суду первой инстанции, чтобы в очередной раз не оскандалиться с отменой приговора, волей-неволей приходится следить за тем, чтобы его свобода в оценке доказательств не вышла за рамки усмотрения вышестоящей инстанции.

Противоречит здравому смыслу и отказ авторов УПК от действенных механизмов исправления ошибок. В результате этого ежегодно имеем до 50-60 тыс. производств по исправлению ошибок, допущенных органами предварительного расследования, вообще за пределами уголовно-процессуальных регламентаций, 20 тыс. раз в год дела из кассации возвращаются в суды первой инстанции для исправления тех ошибок, с которыми легко справилась бы апелляция.

Таким образом, провозглашенные авторами УПК в качестве основополагающих принципы состязательности сторон (ст. 15) и свободы оценки доказательств судом первой инстанции (ст. 17) не более чем блеф! Допущенные участниками уголовного процесса ошибки исправлены быть не могут, следовательно, предложенная авторами УПК система производства не способна к самосовершенствованию.

УПК – неудачный компромисс между желанием достичь в уголовном судопроизводстве мировых стандартов и нежеланием общества, а вместе с ним авторов УПК кардинально решить проблемы уголовного процесса: обеспечить необходимые условия для формирования истинной состязательности сторон, гарантировать независимость суда первой инстанции, предусмотреть действенные механизмы исправления следственных и судебных ошибок.

Предполагалось, что УПК как системный правовой акт с его высокими требованиями окажет положительное влияние на среду, в первую очередь на правоприменителя. Этого не произошло. Более того, отказ авторов УПК от регламентации целого ряда проблемных вопросов разрушил у правоприменителей уважение к “букве” закона, в результате чего ей на смену пришел произвол.

Нетрудно заметить, что УПК по юридико-техническому качеству существенно уступает Уставу уголовного судопроизводства 1864 г. – системе куда более гармоничной и более адекватной как требованиям времени, так и правосознанию граждан Российской Империи.

В.А. Давыдов

В процессе кодификации уголовно-процессуального законодательства (2001 г.) федеральный законодатель, рассматривая производство в надзорной инстанции в качестве механизма исправления судебных ошибок, выявленных после вступления судебного акта в законную силу, предусмотрел и круг этих ошибок, систематизировав их в качестве оснований отмены или изменения приговора, определения, постановления суда. Причем законодатель не обозначил различия между основаниями отмены или изменения судебного решения, не вступившего в законную силу (кассационными основаниями) и основаниями отмены или изменения судебного решения в порядке надзора (надзорные основания), отождествляя их в ч. 1 ст. 409 УПК, в которой прямо говорится о том, что в качестве надзорных оснований являются основания, предусмотренные ст. 379 УПК, т.е. – все те же кассационные основания.

Необходимо отметить, что по сравнению с УПК РСФСР 1960 г. перечень надзорных оснований заметно “похудел”: из числа оснований, влекущих отмену или изменение судебного решения, “исчезла” односторонность и неполнота дознания, предварительного или судебного следствия (п. 1 ст. 342 УПК РСФСР). Безусловно, изменить закон проще, чем изменить ситуацию с качеством дознания, предварительного или судебного следствия, но насколько оправданным сегодня является такое решение? Отсутствие в законе такого основания отмены для отмены судебного решения, как односторонность и неполнота дознания, предварительного или судебного следствия, парализует возможности суда надзорной инстанции (равно как и суда второй инстанции) по устранению препятствий к постановлению законного, обоснованного и справедливого судебного решения. Разумеется, в данном случае речь идет о пересмотре судебного решения по указанному основанию по инициативе стороны, а не по инициативе суда. Парадокс заключается в том, что неполное исследование фактических обстоятельств дела, не являясь основанием для отмены судебного решения в кассационном порядке или в порядке надзора, рассматривается в качестве такового для пересмотра судебного решения ввиду новых обстоятельств, т.е. по правилам гл. 49 УПК*(1241).

Идеология законодателя по ограничению возможностей для восполнения неполноты дознания, предварительного и судебного следствия, равно как и по устранению существенных нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных в досудебном производстве, заключается в следующем: никаких преференций стороне обвинения, суду принимать решение по делу, исходя из тех фактических обстоятельств, которые установлены органами дознания и предварительного следствия и нашли подтверждение в ходя состязательного процесса. Все недостатки досудебного производства, включая и существенные нарушения закона, должны влечь осуждение от доказанного либо оправдание. Вряд ли такая идеология согласуется с положениями ст. 6 УПК (которые сами по себе небесспорны) о назначении уголовного судопроизводства, гарантирующего эффективную защиту личности не только от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод, но и (причем, в первую очередь) защиту законопослушных граждан, защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений. Несостоятельность идеи законодателя об отказе от института дополнительного расследования констатирована и Конституционным Судом РФ*(1242).

“Традиционные” надзорные основания отмены или изменения судебного решения в порядке надзора предусмотрены пунктами 1-4 ч. 1 ст. 379 УПК. Однако в последние годы наметилась тенденция, при отсутствии к тому каких-либо законодательных и теоретических предпосылок, к расширению круга надзорных оснований. В этой связи в юридической литературе справедливо отмечается, что в современной правоприменительной практике судов имеют место случаи возбуждения надзорного производства в связи с обстоятельствами, возникшими после вступления в законную силу обжалуемого судебного решения, например, ввиду: 1) изменения уголовного закона; 2) появления правовой позиции Конституционного Суда РФ по определенному вопросу; 3) дачи Верховным Судом руководящих разъяснений; 4) принятие решения Европейским Судом по правам человека. Соглашаясь с такими суждениями, следует лишь уточнить кое-какие моменты. Во-первых, не каждая “правовая позиция Конституционного Суда РФ по определенному вопросу” влечет пересмотр судебного решения, а лишь постановление Конституционного Суда РФ о признании закона, примененного судом в данном уголовном деле, не соответствующим Конституции и определение с позитивным содержанием, в котором сформулированная правовая позиция обязательна для правоприменителя. Во-вторых, не только разъяснения Пленума Верховного Суда РФ могут повлечь за собой проверку и пересмотр судебного акта, но и изменение судебной практики Президиумом Верховного Суда РФ. К названым выше основаниям следует добавить и иные обстоятельства, например обстоятельства, не известные суду первой, второй или надзорной инстанции, поскольку в судебной практике имели и продолжают иметь место случаи подмены стадии возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств стадией производства в надзорной инстанции и наоборот.

Итак, конституционное судопроизводство, точнее судебные решения Конституционного Суда РФ (постановления и определения), как показывает судебная практика, детерминируют производство в надзорной инстанции. В первую очередь речь идет о постановлениях Суда, в которых та или иная норма, примененная при рассмотрении уголовного дела, признается не соответствующей Конституции. При этом Конституционный Суд РФ в своем решении констатирует необходимость пересмотра состоявшихся судебных решений в установленном порядке. Такой порядок предусмотрен гл. 49 УПК. Если речь идет об участнике конституционного судопроизводства, то Председатель Верховного Суда РФ вносит в Президиум Верховного Суда РФ представление и Президиум отменяет или изменяет судебные решения в соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ (ч. 5 ст. 415 УПК). Если же аналогичное нарушение (применение закона, не соответствующего Конституции) допущено в отношении лица, не являющегося участником конституционного судопроизводства, то судебные решения в отношении такого лица пересматриваются в порядке надзора. Судебная практика в этих случаях не рассматривает применение судом закона, не соответствующего Конституции, в качестве нового обстоятельства, влекущего возобновление производства по уголовному делу, поскольку, во-первых, в постановлении Конституционного Суда РФ предписывается пересмотреть уголовные дела только в отношении тех лиц, по жалобам которых принято соответствующее решение; во-вторых, закон говорит о признании не соответствующим Конституции закона, примененного не по всем аналогичным делам, а “в данном уголовном деле” (п. 1 ч. 4 ст. 413 УПК). Следует признать, что практика пошла по оптимальному пути. Другой вопрос, насколько этот путь правовой и насколько проверка и пересмотр судебных решений в таком порядке согласуется с правовой природой надзорного производства. Вряд ли может вызвать возражения утверждение о том, что в качестве надзорного основания суды надзорной инстанции рассматривают обстоятельство, неизвестное суду на момент вынесения судебного решения, т.е. – новое обстоятельство (по существу – вновь открывшееся). Таким образом, надзорное производство подменяет стадию возобновления уголовного судопроизводства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

На наш взгляд, проблема может быть разрешена путем наделения не только Председателя Верховного Суда РФ, но и председателей республиканских, областных и равных им судов правом внесения представлений в соответствующие суды, правомочные решать вопрос о возобновлении производства по уголовному делу. Реализация такого предложения позволила бы значительно упростить и ускорить процедуру пересмотра судебных актов, освободив высшую судебную инстанцию от несвойственной ей функции: пересматривать судебное решение по уголовному делу, которое ранее не являлось предметом рассмотрения Президиума Верховного Суда РФ. Хотя более правильным было бы предоставить судье районного суда право приведения судебного акта в соответствие с решением Конституционного Суда РФ в порядке, установленном гл. 47 УПК (производство по рассмотрению и разрешению вопросов, связанных с исполнением приговора).

Несколько иная ситуация с определениями Конституционного Суда РФ, содержащими так называемые правовые позиции с положительным содержанием. Вне зависимости от того, являлось ли лицо участником конституционного судопроизводства или нет, в современной судебной практике судебные акты пересматриваются исключительно в порядке надзора. Проверяя ту или иную норму на предмет их соответствия Конституции, Конституционный Суд РФ дает конституционно-правовое толкование этих норм, выявляя тем самым их конституционно-правовое содержание. Очевидно, что в данном случае речь не идет о каком-либо новом обстоятельстве, неизвестном суду при вынесении решения по делу. Ошибочное толкование судом нормы материального или процессуального права (вопреки ее конституционно-правовому смыслу) можно и нужно рассматривать в качестве надзорного основания.

Установленное Европейским Судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом РФ уголовного дела, связанное с применением федерального закона, не соответствующего положениям Конвенции, – является новым обстоятельством, влекущим возобновление производства по уголовному делу, отмену или изменение судебного решения в соответствии с постановлением Европейского Суда по правам человека (п. 2 ч. 4 ст. 413, ч. 5 ст. 415 УПК). В отношении лиц, не являющихся участниками судопроизводства в Европейском Суде по правам человека, если по их уголовным делам применен уголовный закон, не соответствующий положениям Конвенции, пересмотр судебных решений осуществляется в порядке, аналогичном порядку пересмотра на основании решения Конституционного Суда РФ в отношении лица, не являющегося участником конституционного судопроизводства, о чем мы уже говорили выше*(1243). Полагаем необходимым все же отметить, что решения Европейского Суда по правам человека в принципе не могут являться обстоятельствами, устраняющими преступность и наказуемость деяния. Действительно, УК основывается на Конституции и общепризнанных принципах и нормах международного права (ч. 2 ст. 1 УК). Между тем преступность деяния, а также его наказуемость или иные уголовно-правовые последствия определяются только УК (ч. 1 ст. 3 УК). В связи с этим декриминализация деяния – исключительная компетенция законодателя. Признание решения Европейского Суда по правам человека основанием для пересмотра судебного решения, вынесенного национальными судами, по существу означает признание судебной практики межгосударственного юрисдикционного органа в качестве источника уголовно-процессуального права. Такое решение законодателя корреспондируется с положениями ч. 3 ст. 1 УПК*(1244).

Тем не менее идея законодателя относительно допустимости непосредственного применения судами прецедентной практики Европейского Суда по правам человека не может не вызывать опасений. На сегодняшний день официальные переводы решений Суда государством не осуществляются. Тексты решений Европейского Суда, поступающие из Аппарата Уполномоченного Российской Федерации при Европейском Суде в Верховный Суд РФ, не являются официальными, а значит, не могут рассматриваться как источник права. До сих пор не выполнено требование ч. 3 ст. 15 Конституции и соответствующих предписаний Федерального закона от 15.07.1995 N 101-ФЗ “О международных договорах Российской Федерации” об официальном переводе названных решений на русский язык и официальном их опубликовании*(1245).

В принципе, официально опубликованное решение Европейского Суда по правам человека как обстоятельство, неизвестное суду при вынесении судебного решения, можно рассматривать в качестве основания для возобновления производства по уголовному делу, но не как обстоятельство, устраняющее преступность и наказуемость деяния. В этой связи, на наш взгляд, в УПК необходимо внести соответствующие изменения. Применительно к действующему уголовно-процессуальному закону вопрос о приведении приговора, определения, постановления суда в соответствие с решением Европейского Суда по правам человека – это не вопрос суда надзорной инстанции, а вопрос, разрешаемый судьей районного суда в соответствии с п. 13 ст. 397 УПК.

Нестабильность уголовного законодательства вообще и внесение значительных по объему и содержанию корректив в действующий УК Федеральным законом от 08.12.2003 N 162-ФЗ – в частности, детерминировали небывалый рост обращений в суды с просьбой об освобождении от наказания или о смягчении наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу в соответствии со ст. 10 УК (п. 13 ст. 397 УПК).

В свою очередь, практика рассмотрения этих обращений выявила правовую неопределенность в вопросе относительно пределов компетенции судьи при разрешении им вопросов, связанных с исполнением приговоров. Одни судьи, руководствуясь положениями ч. 2 ст. 10 УК, применяя уголовный закон, смягчающий наказание, принимали решения о сокращении наказания в пределах, предусмотренных новым уголовным законом (причем пределы эти определяли по своему усмотрению). Другие судьи, придерживаясь сложившейся ранее практики и ссылаясь на положения ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 18.12.2001 N 177-ФЗ “О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации”, принимали решение о сокращении наказания только до верхнего предела санкции нового уголовного закона (разумеется, если эта санкция была более мягкая по сравнению с санкцией закона, по которому лицо было осуждено). Такой же позиции придерживался и Верховный Суд РФ, что не могло не повлечь за собой жалобы граждан в Конституционный Суд РФ, который в постановлении от 20.04.2006 констатировал соответствие ст. 10 УК Конституции, но при этом сформулировал ряд принципиально важных и для теории, и для правоприменителя правовых позиций.

Во-первых, содержащиеся в ст. 10 УК предписания о смягчении назначенного по приговору суда наказания в пределах, предусмотренных новым уголовным законом, предполагают применение общих начал назначения наказания, в силу которых в такого рода случаях смягчение наказания будет осуществляться в пределах, определяемых всей совокупностью норм УК – не только Особенной его части, но и Общей. Во-вторых, что более важно для целей настоящего исследования, вступивший в законную силу приговор может быть приведен в соответствие с новым уголовным законом и путем его пересмотра в надзорном порядке, который, согласно УПК, осуществляется соответствующим судом надзорной инстанции (ст. 403) по надзорному представлению прокурора или надзорной жалобе осужденного, его защитника или законного представителя (ст. 402 и 404) в судебном заседании с участием сторон (ст. 407) и может выражаться в отмене или изменении постановленных по уголовному делу приговора и последующих судебных решений (ст. 408 и 410). Не исключает УПК и возможность приведения приговора и иных принятых по уголовному делу судебных решений в соответствие с новым уголовным законом в процедуре возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств (ст. 413 УПК) вышестоящим судом на основании представления Председателя Верховного Суда РФ или заключения прокурора*(1246). Таким образом, с точки зрения Конституционного Суда РФ, вступившие в законную силу судебные акты могут быть приведены в соответствие с новым уголовным законом в любой из трех судебных стадий: а) разрешение вопросов, связанных с исполнением приговора, б) производство в надзорной инстанции и в) возобновление производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. Конституционно-правовой смысл проверяемых Конституционным Судом РФ законоположений, выявленный в постановлении от 20.04.2006, общеобязателен для правоприменителя (в силу ст. 6 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 N 1-ФКЗ “О Конституционном Суде Российской Федерации”). Тем не менее хотелось бы высказать некоторые суждения по поводу названных конституционно-правовых позиций, тем более что в перспективе, вероятно, все же встанет вопрос о специальном порядке регулирования процедуры приведения судебных актов в соответствие с новым уголовным законом.

“Наделяя” суд надзорной инстанции полномочиями по внесению в судебные решения корректив в соответствии с новым уголовным законом, Конституционный Суд РФ, таким образом, вопреки им же ранее выявленной конституционно-правовой природе надзорного производства, “изобретает” новые основания для отмены или изменения судебного акта в порядке надзора, не вписывающиеся в традиционные надзорные основания, предусмотренные ст. 379, 409 УПК*(1247). Изменение уголовного закона после вступления судебного акта в законную силу – это не ошибка суда, допущенная в предыдущем судебном разбирательстве. Это – скорее вновь открывшееся обстоятельство, неизвестное суду при вынесении судебного решения, но и даже в этом случае вряд ли можно согласиться с тем, что здесь применимы механизмы, предусмотренные гл. 49 УПК. Издание нового уголовного закона, устраняющего преступность и наказуемость деяния или иным образом улучшающего положение лица, совершившего преступление, в отличие от новых обстоятельств, предусмотренных в ст. 413 УПК, не влечет за собой какого-либо расследования нового обстоятельства. Именно по этой причине законодатель и предусмотрел самостоятельную и более упрощенную процедуру (по сравнению с гл. 49 УПК) для приведения судебных актов в соответствие с новым уголовным законом (гл. 47 УПК). Предлагая в принципе новую процессуальную форму пересмотра судебных актов (в целях их приведения в соответствие с новым уголовным законом) по представлению Председателя Верховного Суда РФ или заключению прокурора, Конституционный Суд РФ возлагает на себя функции законодателя*(1248).

С нашей точки зрения, инструментарий надзорного производства*(1249) для приведения приговора или иного судебного акта в соответствие с новым уголовным законом может быть использован лишь в том случае, когда состоялось решение (постановление) судьи районного суда, вынесенное в порядке, установленном ст. 397-399 УПК. Если предметом обжалования в порядке надзора является только постановление судьи (приговор и кассационное определение не обжалуются), то производство в надзорной инстанции осуществляется с соблюдением инстанционности от нижестоящего суда надзорной инстанции к вышестоящему, образуя “самостоятельную линию” надзора, не пересекающуюся с линией “обжалования приговора” (условно это можно назвать – параллельный надзор).

Если же согласиться с суждением Конституционного Суда РФ относительно возможности приведения приговора (или иного судебного акта) в соответствие с новым уголовным законом путем прямого (непосредственного) использования механизмов надзорного производства, то следует согласиться и с тем, что вместо защиты конституционных прав и свобод человека мы получим эффект противоположного свойства. Например, обращение осужденного в президиум областного суда с заявлением о смягчении наказания в соответствии с новым уголовным законом на практике будет означать запрет (ч. 1 ст. 412 УПК) на повторное обращение (этого же осужденного или его защитника) в президиум этого же суда с надзорной жалобой на приговор. При “параллельном надзоре” такая ситуация исключена в принципе: защита от незаконного осуждения может осуществляться независимо от защиты права на применение нового уголовного закона. В этой связи представляется уместным напомнить, что такая точка зрения согласуется и с позицией Пленума Верховного Суда РФ, который дал судам соответствующие разъяснения.

В юридической литературе неоднократно отмечалось, что институт возобновления дела (производства по делу) ввиду вновь открывшихся обстоятельств вытесняется надзорным производством. Вместо возобновления дела (производства по делу) применяется порядок надзорного производства с целью “обойти” сложную процедуру возобновления дела (производства по делу), “упростить” ее, так как “легче и быстрее” исправить ошибку в порядке надзорного производства. К сожалению, тенденции подмены одного процессуального института другим, о которых говорилось в 1962 и 1982 гг., сохранились до настоящего времени. Пленум Верховного Суда РФ был вынужден вновь вернуться к этой проблеме и в постановлении от 11.01.2007 N 1 “О применении судами норм главы 48 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих производство в надзорной инстанции” разъяснил судам, что пересмотр судебного решения в порядке надзора допускается лишь при наличии правовых оснований, предусмотренных ст. 379, 409 УПК. Если же сомнения в законности, обоснованности и справедливости судебного решения связаны с обстоятельствами, которые не были известны суду и обнаружены после вступления соответствующего приговора, определения и постановления суда в законную силу, вопрос о пересмотре такого решения может быть разрешен только в порядке, установленном гл. 49 УПК.

Тем не менее в судебной практике имеют место случаи, когда решение об отмене приговора, определения, постановления суда принимается судом надзорной инстанции по результатам исследования обстоятельств, которые не были известны суду при вынесении судебного акта (например, стороны к надзорным жалобе или представлению приобщают документы, из которых усматривается, что на момент рассмотрения уголовного дела народные заседатели не были наделены полномочиями по отправлению правосудия, или в ходе предварительного следствия защиту обвиняемого осуществляло лицо, не являющееся профессиональным адвокатом (исключено из коллегии адвокатов), или стороны не были извещены о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции либо находились в суде, но не были приглашены в зал судебного заседания и т.п.). Более того, судьи суда надзорной инстанции, получив такие жалобу или представление, по своей инициативе осуществляют проверку сведений, изложенных в ходатайстве: запрашивают из различных организаций и учреждений справки и иные документы, подтверждающие или опровергающие доводы лица, обжаловавшего приговор или иной судебный акт. И уже по результатам такой проверки принимают решение о возбуждении надзорного производства либо об отказе в удовлетворении жалобы или представления. На наш взгляд, такая практика не только не основана на законе, но и противоречит правовой природе надзорного производства. Расследование и проверка новых и вновь открывшихся обстоятельств возможна и необходима лишь в рамках досудебного производства в стадии возобновления производства по уголовному делу, но не в стадии производства в надзорной инстанции. Более того, сами обстоятельства, установленные судьей в результате организованного им “дознания”, по своей правовой природе являются новыми (применительно к терминологии УПК, хотя на самом деле это – вновь открывшиеся обстоятельства) обстоятельствами, не подпадающими под критерии оснований пересмотра судебного акта в порядке надзора.

О повороте к худшему при рассмотрении уголовного дела после отмены приговора, определения, постановления ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств

В.А. Давыдов

По итогам рассмотрения уголовного дела ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств суд в соответствии с п. 1 ст. 418 УПК вправе отменить состоявшиеся судебные решения и передать уголовное дело для производства нового судебного разбирательства*(1250). В нормах УПК РСФСР 1960 г. законодатель устанавливал правило о том, что “при судебном разбирательстве дела, по которому был отменен приговор в связи с вновь открывшимися обстоятельствами, суд первой инстанции не связан размерами наказания, назначенного по отмененному приговору” (ч. 2 ст. 390). В УПК аналогичная по содержанию норма отсутствует, в ст. 419 УПК говорится лишь о том, что судебное разбирательство по уголовному делу после отмены судебных решений по нему ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств производится в общем порядке. Однако отсутствие правового регулирования вовсе не означает, что общественные отношения, ранее регламентированные ч. 2 ст. 390 УПК РСФСР, прекратили свое существование. Поскольку закон допускает пересмотр судебных актов по основаниям, влекущим reformatio in peius (см. ч. 3 ст. 413, ч. 3 ст. 414 УПК), постольку актуальным для теории уголовно-процессуальной науки и для правоприменения был и остается вопрос о допустимости ухудшения положения осужденного и лица, в отношении которого уголовное дело прекращено*(1251) при новом рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции после отмены судебных актов.

Необходимо отметить, что в период действия УПК РСФСР, который нормативно закреплял поворот к худшему при новом рассмотрении уголовного дела (ч. 2 ст. 390), в доктрине уголовно-процессуальной науки доминировали аналогичные представления, что вполне естественно, поскольку, по всей вероятности, достижения науки были использованы законодателем и материализованы в названной выше норме.

В этой связи, для достижения целей исследования, представляется целесообразным напомнить позиции ученых, которые, наверное, и легли в основу учения о reformatio in peius при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции после отмены судебных актов. Один из первых исследователей института возобновления уголовных дел Б.С. Тетерин по этому поводу писал следующее: “Суд первой инстанции, получивший на новое рассмотрение дело, возобновленное производством по вновь открывшимся обстоятельствам, производит по этому делу все процессуальные действия в полном объеме в обычном порядке и не связан при новом рассмотрении дела ни кругом фактических обстоятельств, установленных прежним приговором, ни квалификацией преступного деяния, ни размером наказания”*(1252). Аналогичные суждения были высказаны и В.М. Блиновым, по мнению которого, “если приговор был отменен в связи с вновь открывшимися обстоятельствами при новом судебном разбирательстве, суд первой инстанции не связан размерами наказания, назначенного ранее по отмененному приговору…”*(1253) Полемизируя с Я.О. Мотовиловкером, придерживающегося противоположных взглядов, В.М. Блинов пишет: “Выявление новых, ранее неизвестных суду первой инстанции обстоятельств, влечет полное аннулирование ранее вынесенного приговора судом первой инстанции”*(1254). Таких же взглядов придерживались Г.З. Анашкин и И.Д. Перлов, которые по этому поводу пишут: “…суд вправе квалифицировать действия подсудимого в соответствии с тем, как они установлены, включая результаты нового расследования, с учетом вновь открывшихся обстоятельств. При этом не имеет значения позиция прокурора, которая была изложена им в его заключении о вновь открывшихся обстоятельствах. Суд в таких случаях разбирает дело с привлечением новых доказательств, новых данных о ряде обстоятельств, новых по сравнению с теми, на основании которых принималось решение при первом рассмотрении дела”*(1255).

Примечательно, что внесение законодателем корректив в норму, регулирующую порядок производства по делу после отмены судебных актов ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, при кодификации законодательства в 2001 г., существенно не повлияло на доктринальные представления по указанной проблеме. Н.П. Кузнецов, например, по этому поводу пишет следующее: “Поскольку основаниями к пересмотру дела являются новые или вновь открывшиеся обстоятельства, суд первой инстанции при новом рассмотрении дела не связан отмененными решениями. Это значит, что в ходе судопроизводства после отмены ранее состоявшихся решений ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств действия обвиняемого могут быть квалифицированы соответственно их действительному характеру, независимо от того, как они были квалифицированы раньше; суд вправе назначить любую предусмотренную законом меру наказания, не будучи связан тем наказанием, которое было назначено при первом рассмотрении дела. При этом не имеет значения, по чьей инициативе поставлен вопрос о пересмотре дела ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, равно как и содержание заключения прокурора”*(1256).

Судя по всему, приведенная точка зрения рассматривается ее автором как универсальное правило, распространяющееся абсолютно на все возможные в практической деятельности ситуации: главное, чтобы первоначальные судебные решения были отменены, и коль они отменены, то о них можно забыть при новом рассмотрении уголовного дела. В.М. Блинов в этом вопросе еще более прямолинеен, когда говорит о том, что “выявление новых, ранее неизвестных суду первой инстанции обстоятельств влечет полное аннулирование вынесенного приговора”*(1257).

Вряд ли такую точку зрения можно признать правильной и вот почему. Глава 49 УПК, действительно, не содержит каких-либо предписаний, ограничивающих усмотрение суда в вопросах квалификации и меры наказания при новом рассмотрении уголовного дела после отмены ранее вынесенных судебных решений по правилам этой же главы. Но ведь и в процессуальных нормах действующего ныне УПК, регулирующих производство в судах кассационной и надзорной инстанций, также не содержится аналогичных по содержанию предписаний, в отличие, скажем, от УПК РСФСР*(1258). Тем не менее положения ч. 2 ст. 353 УПК РСФСР настолько прочно усвоены правоприменителем, что их отсутствие в УПК никак не отразилось на практике правоприменения. Уникальный случай: нормы нет де-юре, но де-факто суды строго соблюдают правило о недопустимости поворота к худшему при новом рассмотрении уголовного дела, если только предыдущий приговор не был отменен по жалобе потерпевшего или представлению прокурора по мотивам, влекущим ухудшение положение осужденного, оправданного или лица, уголовное дело в отношении которого прекращено.

Отсутствие в ст. 419 УПК положения аналогичного тому, что в УПК РСФСР было закреплено в ч. 2 ст. 390, вовсе не исключает возможность поворота к худшему*(1259). Вместе с тем тезис о том, что отмена ранее вынесенных судебных решений полностью аннулирует их и тем самым предоставляет суду полную свободу действий, очень сомнителен. Для того чтобы убедиться в этом, достаточно обратиться к основаниям возобновления уголовного судопроизводства*(1260), предусмотренным законом, и попытаться проанализировать их, а точнее, спрогнозировать вероятные решения суда при новом рассмотрении уголовного дела.

Итак, вступившим в законную силу приговором суда установлены заведомая ложность показаний потерпевшего или свидетеля, заключения эксперта, подложность вещественных доказательств, протоколов следственных и судебных действий и иных документов или заведомая неправильность перевода, что повлекло за собой вынесение неправосудного судебного решения. Очевидно, что каждое из приведенных обстоятельств может рассматриваться в качестве основания для отмены как обвинительного, так и оправдательного приговора. Все зависит от того, какие обстоятельства устанавливаются этими доказательствами: оправдывающие или обвиняющие. Если в заключении прокурора речь идет только об обнаружении обстоятельств, оправдывающих осужденного, и содержится просьба об отмене обвинительного приговора и передачи дела на новое судебное разбирательство с тем, чтобы суд первой инстанции исследовал их наряду с доказательствами, исследованными ранее, то, с нашей точки зрения, при новом рассмотрении дела суд не вправе ухудшить положение осужденного по сравнению с первым приговором. Иное противоречило бы не только правовой природе и назначению стадии возобновления производства по уголовному делу, но и дискредитировало бы саму идею правосудия, поскольку в данном случае оно не отвечало бы закрепленному в Конституции, ее вводных положениях, а также в международно-правовых документах требованию справедливости и обеспечению эффективного восстановления в правах. Поскольку суд первой инстанции на основании исследования доказательств, представленных сторонами, пришел к вполне конкретным выводам о доказанности виновности лица в совершении преступления, квалификации его действий и мере наказания, постольку эти выводы не могут быть пересмотрены в сторону ухудшения положения этого же лица в связи с обнаружением каких-либо оправдывающих данное лицо обстоятельств.

Совершенно иной подход, с нашей точки зрения, должен иметь место в тех случаях, когда вопрос о возобновлении производства по делу ставится прокурором в связи с обнаружением обстоятельств как благоприятных для осужденного, так и неблагоприятных, например, потерпевший дал заведомо ложные показания, уличающие осужденного, а эксперт дал заведомо ложное заключение, оправдывающее осужденного. В данной ситуации суд, рассматривающий уголовное дело после отмены первоначального приговора, конечно же, не связан с выводами первого суда по основным вопросам уголовного дела. В целом, с нашей точки зрения, такой подход вполне применим и в отношении вновь открывшихся обстоятельств, предусмотренных п. 2 и 3 ч. 3 ст. 413 УПК, а также в отношении новых обстоятельств, предусмотренных п. 3 ч. 4 этой же статьи.

Вступившим в законную силу приговором всегда достоверно установлено, в чьих именно интересах были совершены преступные действия дознавателя, следователя, прокурора или судьи: в интересах осужденного или вопреки им. Если указанным приговором будет установлено, что следователь сфальсифицировал не в пользу обвиняемого доказательства по уголовному делу, что повлекло осуждение лица за более тяжкое преступление, то как же можно при новом рассмотрении дела, признав эти доказательства недопустимыми, ухудшить положение этого лица?

При возобновлении производства по уголовному делу ввиду обстоятельств, указанных в п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК (иные новые обстоятельства), и отмене приговора, при новом рассмотрении дела суд также обязан учитывать характер обстоятельств, явившихся основанием к отмене первоначального судебного решения*(1261).

Мы полагаем, что с учетом той аргументации, что приведена выше, было бы целесообразным и совершенно оправданным дополнить ст. 419 УПК частью второй следующего содержания: “усиление наказания либо применение закона о более тяжком преступлении при новом рассмотрении дела судом первой инстанции допускается только при условии, если первоначальный приговор был отменен ввиду обстоятельств, которые сами по себе или вместе с обстоятельствами, ранее установленными, доказывают виновность оправданного или лица, уголовное дело в отношении которого прекращено, а равно виновность осужденного в совершении более тяжкого преступления”.

В.А. Давыдов

Дифференцированный подход российского законодателя к вопросу о классификации обстоятельств, влекущих возобновление уголовного судопроизводства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, предполагает и необходимость такого же подхода в вопросе о порядке предварительного установления этих обстоятельств. Вновь открывшиеся обстоятельства устанавливаются, как правило, вступившим в законную силу приговором суда*(1262), новые обстоятельства, предусмотренные п. 1 и 2 ч. 4 ст. 413 УПК, устанавливаются решениями Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека. Что же касается так называемых “иных новых обстоятельств”, то они устанавливаются в процессе специального расследования, которое инициирует прокурор по принятии им решения о возбуждении производства ввиду новых обстоятельств. И это вполне естественно, поскольку речь идет о проверке, а возможно и о пересмотре в перспективе вступившего в законную силу приговора или иного судебного акта. “Для колебания вошедшего в законную силу судебного решения, – писал И.Я. Фойницкий, – нужны обстоятельства, с полной несомненностью установленные. Обыкновенно судебному решению можно противопоставить только лишь такое же решение, установившее противоположное”*(1263). Именно по этой причине вновь открывшиеся обстоятельства устанавливаются вступившим в законную силу приговором*(1264), которым устанавливается заведомая ложность показаний потерпевшего или свидетеля, фальсификация доказательств, преступные действия судьи, прокурора, следователя, дознавателя. “Иные новые обстоятельства” в силу своей правовой природы также не могут быть установлены внепроцессуальным путем, а если бы и могли, то их значимость была бы явно преуменьшена и недостаточна для того, чтобы поставить под сомнение правосудность приговора. В этой связи в процессуальной литературе справедливо отмечалось, что “в некоторых случаях отдельные прокуроры вместо проведения расследования вновь открывшихся обстоятельств, когда оно в действительности необходимо, ограничиваются выяснением последних путем производства непроцессуальных, а иных действий: истребованием соответствующих объяснений, получением от специалистов “консультаций”, фактически подменяющих заключения экспертизы, и т.п. Все это снижает доказательственное значение результатов производства по вновь открывшимся обстоятельствам”*(1265).

Следует отметить, что вопрос об установлении обстоятельств, которые влекут возобновление уголовного судопроизводства, но не могут быть установлены приговором*(1266), решается по-разному в различных государствах, имеющих в арсенале своей правовой системы аналогичный процессуальный институт. Так, например, в Германии суд, получив ходатайство о возобновлении производства*(1267), поручает одному из судей произвести исследование выявившихся доказательств, если это необходимо (п. 1 ст. 369 Уголовно-процессуального кодекса Германии). Исследование доказательств включает в себя допрос свидетелей или экспертов, который осуществляется “в присутствии прокуратуры, подсудимого и защитника”*(1268). После завершения исследования доказательств прокуратуре и подсудимому*(1269) назначается срок для подачи дальнейших заявлений (п. 4 ст. 369 Уголовно-процессуального кодекса Германии). Здесь, наверное, уместным будет напомнить, что нечто подобное имело место и в российском уголовном процессе в период действия Устава уголовного судопроизводства. Статья 936 Устава обязывала Сенат*(1270) удостовериться предварительно в действительности обстоятельств, на которых основывалось ходатайство о возобновлении дела. По утверждению И.Я. Фойницкого, “…сам закон допускает установление таких обстоятельств путем особого расследования, …причем расследование производится судебными органами и подлежит окончательной оценке Сената”*(1271).

В уголовном судопроизводстве Франции, где институт возобновления именуется “Ходатайства о ревизии”, право требовать проведение ревизии (пересмотра судебных актов. – Прим. авт.) ввиду обнаружения после осуждения новых обстоятельств или новых, ранее неизвестных суду доказательств, указывающих на невиновность осужденного лица, принадлежит Министру юстиции Франции. Он принимает решение о ревизии после того, как по его распоряжению были произведены все необходимые расследования и проверки, и после заключения комиссии в составе трех членов Кассационного Суда Франции, ежегодно назначаемых им из числа лиц, не входящих в состав палаты по уголовным делам, и трех директоров от министерства юстиции (ст. 623 Уголовно-процессуального кодекса Франции).

Очевидно, что квазисудебная процедура установления новых обстоятельств, имеющая место в уголовном процессе Франции, в которую наряду с судьями вовлечены лица, не являющиеся участниками уголовного судопроизводства, явно неприменима для традиции и обрядов отечественного судопроизводства. Вовлечение судей в процесс установления новых обстоятельств посредством проведения различных следственных действий, как это имеет место в германском процессе, означало бы отказ от конституционного принципа состязательности и равноправия сторон, получившего свое развитие в нормах УПК.

В советский период истории отечественного уголовного судопроизводства (УПК РСФСР 1922, 1923 и 1960 гг.) вопрос об установлении обстоятельств, влекущих возобновление уголовного судопроизводства, традиционно отдавался в компетенцию прокурора, который либо сам проводил расследование этих обстоятельств, либо давал об этом поручение следователю. Такой порядок установления новых обстоятельств, хотя и подвергался критике со стороны ученых-процессуалистов относительно некоторых аспектов неконцептуального характера*(1272), тем не менее ни чем себя не дискредитировал почти за 80 лет правоприменения (1922-2001 гг.) и совершенно обоснованно был сохранен законодателем в нормах УПК. Вместе с тем предложенное законодателем регулирование процессуального порядка установления “иных новых обстоятельств” не вполне адекватно современным реалиям и явно нуждается в корректировании.

Законом N 87-ФЗ в ч. 4 ст. 415 УПК были внесены изменения, суть которых заключается в том, что прокурор после принятия им решения о возбуждении производства ввиду новых обстоятельств (предусмотренных п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК) не проводит их расследования, как это было согласно первоначальной редакции, а направляет соответствующие материалы руководителю следственного органа, что вполне естественно с учетом образования Следственного комитета при Генеральной прокуратуре РФ. Удивительно то, что материалы направляются не только для расследования новых обстоятельств, но и “для решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных нарушений уголовного законодательства”. Буквальное толкование названной нормы позволяет сделать вывод о том, что следователь, получив названные материалы, должен расследовать новые обстоятельства и по итогам этого расследования осуществить уголовное преследование. Во-первых, не вполне понятно, о каких нарушениях уголовного законодательства идет речь; во-вторых, кто является нарушителем этого законодательства и, в-третьих, кто в данном случае может выступать в качестве объекта уголовного преследования?

Если речь идет о лице, в отношении которого имеется вступивший в законную силу приговор, а иного просто не дано, то повторное уголовное преследование исключено в принципе, по крайней мере, до тех пор, пока не будет отменен первоначальный приговор. Акт возбуждения прокурором производства ввиду новых обстоятельств не равнозначен акту возбуждения уголовного дела и по этой причине уголовное преследование исключается. Нарушения уголовного законодательства следователь при всем своем желании в рамках расследования, предусмотренного ч. 4 ст. 415 УПК, выявить не может, поскольку это вправе лишь сделать суд по результатам рассмотрения заключения прокурора.

Нам представляется, что изменения закона относительно наделения следователя правом “уголовного преследования по фактам выявленных нарушений уголовного законодательства” в ч. 4 ст. 415 УПК были внесены в связи с Постановлением Конституционного Суда РФ от 16.05.2007 N 6-П. Напомним, что в данном Постановлении Конституционный Суд РФ признал не соответствующими Конституции положения п. 2 ч. 2 и ч. 3 ст. 413 и ст. 418 УПК во взаимосвязи со ст. 237 УПК – в той части, в какой они позволяют отказывать в возобновлении производства по уголовному делу и пересмотру принятых по нему решений ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств при возникновении новых фактических обстоятельств, свидетельствующих о наличии в действиях обвиняемого признаков более тяжкого преступления.

Нам представляется, что изменения, внесенные в ч. 4 ст. 415 УПК, являют собой пример игнорирования законодателем общеобязательного для всех органов государственной власти, в том числе и для Федерального Собрания РФ, решения Конституционного Суда РФ. Адекватная реакция законодателя на данное решение, на наш взгляд, должна заключаться в следующем.

В первую очередь, следовало внести коррективы в п. 2 ч. 2 ст. 413 УПК, поскольку с учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ новыми являются не только обстоятельства (правовые. – Прим. авт.), устраняющие преступность и наказуемость деяния (предполагающие пересмотр исключительно в пользу осужденного), но и новые фактические обстоятельства, свидетельствующие о наличии в действиях обвиняемого признаков более тяжкого преступления (предполагающие пересмотр не в пользу осужденного).

Во-вторых, следовало внести изменения в ст. 237 и 418 УПК в части наделения суда правом возвращения уголовного дела прокурору для решения вопроса о предъявлении более тяжкого обвинения. В ч. 4 ст. 415 УПК достаточно было указать о том, что прокурор направляет соответствующие материалы руководителю следственного органа для производства расследования новых обстоятельств.

Действующая редакция ч. 4 ст. 415 УПК по существу парализует решение Конституционного Суда РФ, что позволяет сделать предположение о желании авторов УПК сохранить прежний порядок производства ввиду новых обстоятельств, который, как известно, не допускал возможность поворота к худшему ввиду обнаружения новых обстоятельств. Предельно откровенен был в этом вопросе И.Л. Петрухин, когда говорил о том, что “УПК 2001 г. ввел гуманное правило, согласно которому основаниями возобновления производства по уголовному делу являются новые обстоятельства, указанные в ч. 4 ст. 413 УПК (иные новые обстоятельства), устраняющие преступность и наказуемость деяния. Соответствующим образом были сформулированы ст. 413 и 418 УПК. Таким образом, Кодекс запрещал по данному виду новых обстоятельств пересмотр оправдательных приговоров, усиление наказаний и иные виды ухудшения положения осужденного”*(1273). По мнению автора, Конституционный Суд РФ “продолжает линию на усиление судебной репрессии, начатую им при вынесении постановления, допустившего отмену оправдательного приговора и ухудшение положения осужденного при рассмотрении уголовных дел в порядке надзора”*(1274).

Вряд ли можно согласиться с этими словами уважаемого ученого и уж тем более с его предложением “отменить оба постановления Конституционного Суда…*(1275) Если следовать логике автора, то тогда нужно отменить и все другие постановления Конституционного Суда РФ, вынесенные им по вопросам уголовного судопроизводства, поскольку каждое постановление дезавуирует представления разработчиков УПК, основанные на революционной романтике концепции судебной реформы начала 1990-х и совершенно не учитывающие современные реалии.

Если конечной целью расследования новых обстоятельств иметь в виду “решение вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных нарушений уголовного законодательства”, то такая деятельность представляется бессмысленной, поскольку расследование не ставит задачу установления новых фактических обстоятельств, свидетельствующих об ошибочности оправдания подсудимого либо о наличии в действиях осужденного более тяжкого или менее тяжкого состава преступления. Мы полагаем, что в закон следовало бы внести соответствующие коррективы, которые наполнили бы процедуру расследования новых обстоятельств вполне конкретным содержанием.

При наличии предусмотренных законом повода, основания и отсутствии препятствий для принятия решения о возбуждении производства, прокурор своим постановлением возбуждает производство ввиду новых обстоятельств и направляет материалы руководителю следственного органа для расследования.

Вопрос об общих условиях и порядке расследования новых обстоятельств неоднократно поднимался в процессуальной литературе в связи с известными затруднениями, возникающими при производстве расследования. Обсуждались вопросы: о необходимости принятия следователем материалов к своему производству, о сроках расследования, применении мер процессуального принуждения, о процессуальном положении осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, и другие вопросы*(1276). В УПК законодатель установил, что при расследовании новых обстоятельств могут производиться следственные и иные процессуальные действия в порядке, установленном УПК (ч. 4 ст. 415), и тем самым снял вопрос относительно необходимости вынесения следователем (дознавателем) постановления о принятии материалов к своему производству. Однако ряд вопросов все же остается, например о сроках расследования. Очевидно, что расследование не может продолжаться неопределенно долго. В процессуальной теории высказывались предложения применять общие положения о сроках предварительного следствия уголовного дела. Вряд ли можно согласиться с такими предложениями уже хотя бы потому, что в данном случае речь идет не о полноценном расследовании уголовного дела, где круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, несравнимо шире, нежели при расследовании сообщения о новых обстоятельствах. Если согласиться с тем, что должны применяться общие сроки расследования (ст. 162 УПК), то следует согласиться и с тем, что эти сроки могут неоднократно продлеваться до 12 месяцев и далее. Указанные сроки применительно к процедуре расследования новых обстоятельств вряд ли можно считать разумными, когда речь идет об отмене неправосудного обвинительного приговора. Если же новые обстоятельства будут не в пользу осужденного или оправданного, то здесь нужно иметь ввиду, что поворот к худшему может иметь место не позднее одного года со дня подписания заключения прокурором. Вряд ли было бы правильным удлинять этот срок за счет увеличения срока расследования.

Анализ судебной практики показывает, что следователи (дознаватели) по-прежнему испытывают затруднения при решении вопроса о процессуальном статусе оправданного или осужденного при расследовании новых обстоятельств.

Например, осужденный утверждает, что он признан виновным ошибочно, поскольку суд не располагал сведениями о некоторых обстоятельствах, которые позволили бы ему принять совершенно иное по содержанию решение. Как следует именовать данное лицо при проведении допроса в ходе расследования сообщения о наличии новых обстоятельств? В одних случаях такое лицо именуют обвиняемым, в других – потерпевшим. По-разному решается вопрос и о применении к нему мер процессуального принуждения.

В процессуальной теории также нет единства по данному вопросу. Так, Б.С. Тетерин полагает, что ставить указанных лиц в положение свидетелей совершенно неправильно, так как их положение подходит ближе всего к процессуальному положению обвиняемого; к ним могут быть применены принудительные меры: привод, освидетельствование, судебно-медицинская экспертиза, предъявление для опознания и др., но термин “обвиняемый” к ним совершенно неприемлем*(1277). Обращая внимание на несовершенство правового регулирования, В.М. Блинов полагает, что указанных лиц следует, как правило, допрашивать именно в качестве свидетелей, поскольку УПК союзных республик не предусматривают на предварительном следствии осужденного или оправданного либо лица, дело о котором прекращено*(1278). Оппонируя автору, О.П. Темушкин предлагает допрашивать их по правилам допроса обвиняемых, но именовать в протоколах допроса в качестве “осужденного” или “оправданного” – в зависимости от фактического положения данных лиц в этот момент*(1279).

Расследование новых обстоятельств, как уже отмечалось выше, имеет свой предмет производства: установление наличия или отсутствия фактических обстоятельств, которые не были известны суду и которые могут свидетельствовать о наличии судебной ошибки, допущенной при оправдании, осуждении либо прекращении уголовного дела. В любом случае речь идет о расследовании новых обстоятельств, которые касаются лица, привлеченного к уголовной ответственности. Отмена оправдательного или обвинительного приговора на основании новых фактических данных, полученных в процессе их расследования, и передача дела на новое расследование либо на новое судебное рассмотрение будет означать то, что процессуальный статус “оправданного (осужденного)” будет заменен на статус “обвиняемого” или “подсудимого”. Было бы совершенно неверным наделять этих лиц при расследовании новых обстоятельств процессуальным статусом “потерпевших”, да еще и предупреждать об уголовной ответственности за отказ или за дачу заведомо ложных показаний, вопреки положениям ст. 51 Конституции и требованиям ст. 46, 47 УПК.

Лицо, привлеченное к уголовной ответственности и осужденное за совершение преступления (например, умышленное убийство) либо оправданное судом, не может по этому же уголовному делу выступать в качестве потерпевшего, поскольку таковыми признаны близкие родственники погибшего (ч. 8 ст. 42 УПК). Не приобретает такого статуса и осужденный даже в том случае, когда новые обстоятельства бесспорно свидетельствуют о неправосудности обвинительного приговора. Потерпевшим такое лицо может быть признано лишь по другому уголовному делу, если будет установлено, что имело место преступление против правосудия, следствием которого стало постановление неправосудного обвинительного приговора.

Представляется, что осужденный, оправданный и лицо, в отношении которого уголовное дело прекращено, при проведении расследования новых обстоятельств и совершении следственных действий с их участием должны допрашиваться по правилам допроса подсудимого (обвиняемого) и именоваться в соответствии с их фактическим процессуальным статусом.

Редакция ч. 4 ч. 415 УПК изложена крайне неудачно и ее буквальное толкование позволяет сделать вывод о том, что следователь (дознаватель) вправе совершать любые следственные и иные процессуальные действия, предусмотренные и не запрещенные УПК. Да, действительно, для проведения полноценного и эффективного расследования, получения достоверных результатов этого расследования, следователь (дознаватель) должны располагать весьма существенным арсеналом правовых средств и закон оснащает их таким арсеналом. При производстве расследования новых обстоятельств следователь (дознаватель) вправе проводить: допросы, очные ставки, опознание, проверку показаний, производство экспертиз, осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент, обыск, выемку, налагать арест на почтово-телеграфные отправления и др. Вправе следователь (дознаватель) в целях обеспечения порядка уголовного судопроизводства применять и некоторые меры процессуального принуждения, такие как обязательство о явке и привод (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 111 УПК), причем не только в отношении оправданного (осужденного), но и потерпевших и свидетелей по данному уголовному делу и свидетелей, установленных и допрошенных в ходе расследования новых обстоятельств.

Однако специфика расследования новых обстоятельств заключается в том, что по данному уголовному делу предварительное расследование по правилам, установленным УПК, уже было проведено, более того, по делу постановлен приговор, который вступил в законную силу. В этой связи, в формате расследования новых обстоятельств, следователь (дознаватель) не вправе: 1) принять решение о возбуждении уголовного дела в отношении оправданного, осужденного, лица, в отношении которого дело было прекращено (п. 4 ч. 1 ст. 27 УПК); 2) предъявить новое обвинение; принять меры процессуального принуждения, предусмотренные гл. 12 и 13 УПК; 3) временно отстранить лицо от должности (ст. 114 УПК); 4) наложить арест на имущество и ценные бумаги (ст. 115, 116 УПК); 5) прекратить уголовное дело или уголовное преследования по основаниям, предусмотренным ст. 24 и 27 УПК; 6) закончить расследование составлением обвинительного заключения или обвинительного акта и др.

В связи с тем, что общие правила производства по уголовному делу распространяются и на расследование новых обстоятельств, то следует иметь ввиду, что оправданный (осужденный), лицо, в отношении которого уголовное дело прекращено, вправе: а) иметь защитника на основании и в порядке, установленном УПК; б) по окончании расследования знакомиться с собранными материалами*(1280); в) заявлять ходатайства о производстве процессуальных действий и принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для расследования; обжаловать действия (бездействие) следователя (дознавателя) в порядке, установленном гл. 16 УПК, и т.п.

Следователь, приняв материалы к своему производству, самостоятельно направляет ход расследования, принимает решения о производстве следственных и иных процессуальных действий. Его деятельность направлена на достижение вполне конкретного результата: установить наличие либо отсутствие обстоятельства, влекущего возобновление производства по уголовному делу, т.е. сделать самостоятельные выводы по данному вопросу. Очевидно, что результаты этой деятельности должны быть отражены в процессуальном документе. Однако закон ничего не говорит по этому поводу. Представляется, что по итогам расследования следователь должен вынести соответствующее мотивированное постановление, резолютивная часть которого должна содержать: а) выводы о наличии либо об отсутствии новых обстоятельств и б) решение о передаче материалов с постановлением прокурору для принятия окончательного решения по поступившему к нему сообщению о наличии новых обстоятельств. В свою очередь, прокурор вправе согласиться с выводами следователя и вынести постановление о прекращении возбужденного им (прокурором) производства, либо отменить постановление следователя и внести в суд заключение о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств.

В.А. Давыдов

В ч. 3 ст. 416 УПК закон предоставляет заинтересованным лицам право обжаловать постановление прокурора о прекращении возбужденного им производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, в суд, который в соответствии со ст. 417 УПК правомочен решать вопрос о возобновлении производства по уголовному делу. В целом, положительно оценивая эту новеллу законодателя, нельзя не отметить, что правовая регламентация процедуры обжалования и судебной проверки законности и обоснованности решения прокурора, которым отказано во внесении заключения о возобновлении производства по делу, оставляет желать лучшего*(1281). В частности, в законе: а) не обозначен круг лиц, правомочных обжаловать решение прокурора и требования, предъявляемые к жалобе; б) не установлен порядок ознакомления этих лиц с материалами прокурорской проверки или прокурорского расследования; в) не предусмотрены возможность вынесения прокурором постановления об отказе в возбуждении производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств и порядок его обжалования; г) не регламентирована процедура обжалования постановления о прекращении производства; д) не определены механизмы, предотвращающие злоупотребление правом на обжалование судебного решения, вступившего в законную силу.

Думается, что обозначенные проблемы представляют определенный теоретический и практический интерес и поэтому на них следует остановиться более подробно. Итак, кто же вправе обжаловать постановление прокурора? Как уже отмечалось выше, закон не дает прямого ответа на этот вопрос, именуя субъектов обжалования обобщающим термином “заинтересованные лица”. Можно ли в качестве таковых рассматривать лиц, чьи сообщения о наличии новых или вновь открывшихся обстоятельств явились поводом для прокурора начать их предварительную проверку?*(1282) Для того чтобы ответить на данный вопрос, необходимо напомнить, что поводами для возбуждения производства прокурором могут быть сообщения граждан, должностных лиц, а также данные, полученные в ходе предварительного следствия и судебного рассмотрения других уголовных дел (ч. 2 ст. 415 УПК). На наш взгляд, охватывающее определенный круг лиц понятие “заинтересованные лица” не тождественно понятию, охватывающему лиц, чьи сообщения являются поводами для прокурорского реагирования в порядке, установленном ст. 415-416 УПК. Оно значительно уже (более узкое) по объему и включает в себя участников уголовного судопроизводства: осужденных, их законных представителей, защитников, потерпевших, их законных представителей и представителей, гражданских истцов и гражданских ответчиков и их представителей, а также иных лиц, чьи законные права и интересы непосредственно затрагиваются принятым решением.

Процедуру возбуждения прокурором производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств вправе инициировать прокурор, начальник следственного отдела, следователь, дознаватель, если в ходе судебного рассмотрения других уголовных дел, проведения дознания или предварительного следствия по другому уголовному делу (либо по этому же делу, но в отношении лица, дело о котором ранее было выделено в отдельное производство) будут получены данные, свидетельствующие о наличии оснований для возобновления уголовного судопроизводства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств (ч. 2 ст. 415 УПК).

Вместе с тем названные лица вряд ли вправе обращаться в суд с жалобой на постановление прокурора об отказе в возбуждении производства либо о прекращении возбужденного производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, поскольку все они, во-первых, не являются стороной по первому делу и, во-вторых, их законные права и интересы никак не затрагиваются принятым решением. В целях устранения неопределенности представляется целесообразным в законе конкретизировать круг лиц, правомочных инициировать перед прокурором процедуру возобновления производства по уголовному делу и обжаловать его решение.

Возбудив производство ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, прокурор проводит соответствующую проверку (если речь идет о вновь открывшихся обстоятельствах) либо проводит расследование или дает соответствующее поручение следователю (если речь идет о “иных новых обстоятельствах”). По итогам проверки или расследования он принимает решение в соответствии с ч. 1 и 2 ст. 416 УПК: направляет уголовное дело со своим заключением в суд или прекращает возбужденное им производство. Законодатель, предусмотрев возможность обжалования решения прокурора о прекращении производства, ничего не сказал о праве, порядке и сроках ознакомления “заинтересованного лица” с материалами проверки или расследования. Проверяя по жалобе гражданина Часовских С.В. конституционность ч. 2 ст. 416 УПК, Конституционный Суд РФ в Определении от 18.01.2005 N 39-О “По жалобе гражданина Часовских С.В. на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 416 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации” сформулировал правовую позицию, смысл которой заключается в том, что положения данной статьи не исключают возможность ознакомления с материалами проверки, проводившейся по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, лица, чьи права и законные интересы были затронуты решением, принятым прокурором по результатам этой проверки (или расследования. – Прим. авт.). В силу ст. 6 Федерального конституционного закона “О Конституционном Суде Российской Федерации” выявленный в настоящем определении конституционно-правовой смысл ч. 2 ст. 416 УПК является общеобязательным и исключает любое иное ее истолкование в правоприменительной практике. Поэтому законодателю, наверное, следует подумать о внесении соответствующих корректив в ст. 416 УПК.

Закон, при отсутствии оснований для составления заключения, не предусматривает возможность вынесения прокурором какого-либо иного решения по итогам рассмотрения сообщения о новых или вновь открывшихся обстоятельствах, кроме как – постановления о прекращении возбужденного им производства. Такое положение, на наш взгляд, можно объяснить лишь тем, что законодатель исходил из обязанности прокурора возбудить производство по каждому сообщению, в котором указывается на наличие новых или вновь открывшихся обстоятельств и ставится под сомнение судебное решение, вступившее в законную силу. Идея в целом привлекательная и гуманная, но вряд ли с ней можно согласиться. Как не каждое заявление о преступлении влечет возбуждение уголовного дела, так и не каждое сообщение о новых или вновь открывшихся обстоятельствах должно непременно влечь возбуждение производства прокурором на предмет их проверки или расследования.

Отсутствие надлежащей правовой регламентации, как это достаточно часто имеет место быть, тут же было компенсировано правоприменителем. По результатам “предварительного изучения” сообщения о новых или вновь открывшихся обстоятельствах прокурор, в случае отсутствия таковых (с его точки зрения), выносит постановление об отказе в возбуждении производства либо о таком решении сообщает заявителю письмом, без вынесения процессуального решения. Положения ст. 415, 416 УПК, не предусматривающие порядок вынесения прокурором постановления об отказе в возбуждении производства, а значит, и порядок обжалования такого решения, не могут расцениваться как препятствующие осужденному обжаловать отказ прокурора в возбуждении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, даже если такой отказ не оформлен в виде постановления. Право гражданина обжаловать в суд нарушающие его права и свободы решения и действия (бездействие) государственных органов и должностных лиц, а также право осужденного на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральным законом, в том числе по вновь открывшимся обстоятельствам, неоднократно подтверждалось в решениях Конституционного Судом РФ*(1283). Сформулированные в этих постановлениях правовые позиции были впоследствии конкретизированы, в частности, в Определении Конституционного Суда РФ от 09.04.2002 N 28-О “По жалобе гражданина Ефимова Николая Петровича на нарушение его конституционных прав частью третьей статьи 386 и частью второй статьи 387 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР”. В данном Определении Конституционный Суд РФ указал на то, что возобновление дел по вновь открывшимся обстоятельствам, как разновидность пересмотра вступивших в законную силу судебных решений, образует самостоятельную стадию уголовного судопроизводства, в которой сочетаются элементы досудебного производства и непосредственного рассмотрения уголовного дела судом по вновь открывшимся обстоятельствам.

Постановления, принимаемые прокурором по результатам досудебного производства по вновь открывшимся обстоятельствам, являются лишь предпосылкой для судебного разрешения вопроса о наличии или отсутствии оснований для пересмотра приговора по уголовному делу, в силу чего они не могут носить окончательный характер, поэтому только суд, в конечном счете, вправе делать выводы относительно того, имело ли место вновь открывшееся обстоятельство и необходимо ли новое рассмотрение дела*(1284). В связи с данной правовой позицией Конституционного Суда РФ думается, что прокурор, во всех случаях отказа в возбуждении производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, обязан принять соответствующее процессуальное решение по аналогии с решением об отказе в возбуждении уголовного дела (ст. 148 УПК). Процессуальная форма такого решения должна соответствовать форме, аналогичной постановлению об отказе в возбуждении уголовного дела.

В соответствии с ч. 3 ст. 416 УПК постановление прокурора о прекращении возбужденного им производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств может быть обжаловано заинтересованными лицами в суд, правомочный решать вопрос о возобновлении производства по уголовному делу. Иными словами, жалоба на постановление прокурора рассматривается с соблюдением инстанционности, установленной ст. 417 УПК.

Если предметом прокурорской проверки или расследования являлись вновь открывшиеся или новые обстоятельства, выступающие в качестве основания для пересмотра приговора и постановления мирового судьи, то постановление прокурора о прекращении возбужденного им производства подлежит обжалованию в районный суд. Если в сообщении о наличии новых или вновь открывшихся обстоятельств под сомнение ставилась правосудность судебного решения районного суда, то постановление прокурора о прекращении возбужденного им производства обжалуется в президиум республиканского, краевого, областного и равного им суда и так далее. Такое решение законодателя представляется вполне логичным и оправданным, поскольку проверка законности и обоснованности постановления прокурора с неизбежностью сопряжена с необходимостью: а) исследования материалов уголовного дела; б) изучения приговора и последующих судебных решений; в) сопоставления их с материалами, полученными в процессе проверки или расследования в рамках производства, возбужденного прокурором. В конечном счете, вне зависимости от вида решения (оставления жалобы без удовлетворения либо признания незаконным постановления прокурора), суд либо соглашается с прокурором в том, что оснований для возобновления производства по уголовному делу не имеется, либо признает ошибочными выводы прокурора об отсутствии названных оснований. При этом суд, разумеется, не вправе предрешать те выводы, которые могут быть сделаны прокурором по итогам новой проверки или расследования обстоятельств, влекущих возобновление производства по делу. Очевидно, что такую деятельность вправе осуществлять лишь суд, наделенный законом правом пересмотра судебных решений, вступивших в законную силу. Очевидно и то, что законность и обоснованность постановления прокурора о прекращении возбужденного им производства не может являться предметом производства у судьи районного суда в порядке, установленном гл. 16 УПК.

До последнего времени вопрос о порядке обжалования постановления прокурора об отказе в возбуждении производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств в теории процессуальной науки должным образом не исследовался и не был однозначно разрешен в судебной практике, в том числе и практике Верховного Суда РФ. Отсутствие правовой регламентации породило неопределенность в вопросе о том, в какой суд заинтересованные лица вправе обжаловать постановление прокурора: то ли в суд, правомочный возобновить производство по делу по аналогии с обжалованием постановления о прекращении возбужденного прокурором производства (в соответствии с ч. 3 ст. 416 и ст. 417 УПК), то ли в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК.

Ответ на этот вопрос дал Президиум Верховного Суда РФ в постановлении по жалобе осужденного Ф. В названном постановлении Президиум прекратил производство по жалобе осужденного на постановление старшего помощника прокурора Ульяновской области от 25.05.2004 об отказе в возбуждении производства ввиду новых обстоятельств дела, сообщенных Ф., указав следующее. В соответствии с ч. 3 ст. 416 УПК, на которую ссылается Ф., суд правомочный решать вопрос о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых обстоятельств, может быть обжаловано постановление о прекращении производства, возбужденного прокурором. Что касается постановления прокурора об отказе в возбуждении производства ввиду новых обстоятельств, то процедура принятия и обжалования такого решения в гл. 49 УПК не регламентирована. В связи с этим названное процессуальное решение прокурора подлежит обжалованию в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК, регулирующей сходные процессуальные отношения, – обжалование действий и решений должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство. Поскольку жалоба осужденного Ф. была ошибочно передана на рассмотрение в Президиум Верховного Суда РФ, то производство по данной жалобе подлежит прекращению с передачей жалобы на рассмотрение по существу в Ленинский районный суд г. Ульяновска.

Итак, высшая судебная инстанция, принимая решение о прекращении производства по жалобе Ф., тем самым фактически признала, что процедура обжалования постановления об отказе в возбуждении производства отличается от процедуры обжалования постановления о прекращении производства, возбужденного прокурором. Очевидно, что различия в процедуре обжалования постановлений прокурора по итогам рассмотрения им сообщения о наличии нового или вновь открывшегося обстоятельства должны иметь под собой конкретные правовые основания. Думается, что в качестве критерия для идентификации либо дифференциации названных решений прокурора может выступать их правовая природа. Если каждое из этих решений прокурора имеет одну и ту же правовую природу, то и порядок их обжалования и проверки (пересмотра) должен быть единый. Если же их природа различна, то тогда и процедура судебного контроля за правосудностью решений прокурора может и должна отличаться. Президиум Верховного Суда РФ, к сожалению, в своем судебном решении не высказался по существу данной проблемы и поэтому столь важный вопрос для теории и судебной практики вряд ли можно считать разрешенным окончательно*(1285). Тезис о процессуальной аналогии вряд ли убедителен, поскольку сходные процессуальные отношения урегулированы не ст. 125 УПК, а ч. 3 ст. 416 УПК, и уж если применять процессуальную аналогию, то, наш взгляд, следовало руководствоваться положениями именно данной статьи, регулирующей процедуру обжалования постановления прокурора, вынесенного именно в стадии возобновления производства по уголовному делу, а не в какой-либо иной.

И все же попытаемся разобраться в вопросе относительно правовой природы решений прокурора. В постановлении об отказе в возбуждении производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств прокурор констатирует, что оснований для возбуждения производства, а значит, и оснований для возобновления производства по уголовному делу – не имеется. В постановлении о прекращении производства, ранее возбужденного прокурором по сообщению о наличии новых или вновь открывшихся обстоятельств, прокурор опять-таки констатирует отсутствие предусмотренных законом оснований для возобновления производства по делу. Таким образом, и в первом, и во втором случаях прокурор по итогам предварительной проверки сообщения, которая всегда имеет место либо по результатам расследования, на основе своего внутреннего убеждения принимает решение об отсутствии оснований для возобновления производства по делу и пересмотра судебных актов, вступивших в законную силу. Такое решение прокурора в процедуре возобновления дела, регламентированной УПК РСФСР, фактически означало исчерпание возможностей по защите личности от незаконного и необоснованного осуждения в данной стадии уголовного судопроизводства. Причем право заинтересованных лиц добиваться пересмотра неправосудного (с их точки зрения) судебного решения закон ставил в зависимость от волеизъявления прокурора. Между тем Конституционный Суд РФ Определением от 09.04.2002 N 28-О признал положения ч. 3 ст. 386 УПК РСФСР и ч. 2 ст. 387 УПК РСФСР – в той мере, в какой они не допускают судебную проверку обоснованности постановлений прокурора об отказе в возбуждении и о прекращении производства по вновь открывшимся обстоятельствам, препятствующими исправлению допущенных судебных ошибок и восстановлению нарушенных вследствие этого прав и законных интересов граждан и иных лиц, не соответствующими Конституции, ее ст. 46 (ч. 1 и 2) и 55 (ч. 3), утратившими силу и не подлежащими применению судами, другими органами и должностными лицами. Обосновывая свое решение, Конституционный Суд РФ указал в Определении, что “…постановления, принимаемые прокурором по результатам досудебного производства по вновь открывшимся обстоятельствам, являются лишь предпосылкой для судебного разрешения вопроса о наличии или отсутствии оснований для пересмотра приговора по уголовному делу и в силу этого не могут носить окончательный характер, поскольку только суду в конечном счете принадлежит право делать выводы, имело ли место вновь открывшееся обстоятельство и необходимо ли новое рассмотрение дела. Возобновление производства по вновь открывшимся обстоятельствам как особая стадия судопроизводства включает новое рассмотрение дела, необходимое вследствие допущенной судебной ошибки, которая не была или не могла быть выявлена ранее, в связи с чем возникает вопрос об определении по-новому прав и обязанностей лиц, участвующих в данном деле, а значит, недопустимо, чтобы постановление прокурора об отказе в возбуждении производства по вновь открывшимся обстоятельствам, а также о прекращении такого производства имело силу окончательного решения и не могло бы быть обжаловано в суд”.

В УПК законодатель воспринял правовые позиции Конституционного Суда, сформулированные в названном Определении, и регламентировал порядок обжалования постановления о прекращении производства, возбужденного прокурором (ч. 3 ст. 416 УПК). Нет никакого сомнения в том, что законодатель, не делая различия между процедурой рассмотрения заключения прокурора и процедурой рассмотрения жалобы на постановление прокурора, был прекрасно осведомлен о том, что жалобы станут предметом непосредственного рассмотрения вышестоящих судов, включая и Президиум Верховного Суда РФ (если ранее уголовное дело рассматривалось в этой судебной инстанции). И такое решение представляется абсолютно правильным, поскольку, как уже отмечалось выше, разрешение вопроса о наличии либо об отсутствии оснований для возобновления производства по делу сопряжено с оценкой правосудности судебных актов, вступивших в законную силу. В особенности, если речь идет о новых обстоятельствах, предусмотренных п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК*(1286). В пользу такого вывода свидетельствует и тот факт, что уже после введения в действия УПК Конституционный Суд РФ сформулировал правовую позицию, позволяющую достаточно обоснованно предположить, что правовая природа решений прокурора (об отказе в возбуждении производства и о прекращении производства) в принципе одна и та же. Так, в Определении Конституционного Суда РФ от 18.11.2004 N 369-О по жалобе гражданина Граматчикова Суд указывает следующее. УПК, в том числе его ст. 19, 123 и 125, прямо предусматривает право заинтересованных лиц обжаловать не только принимаемые дознавателем, следователем, прокурором и судом решения, но и их действия (бездействие), в связи с чем нет оснований для вывода о том, что данные нормы содержат положения, ограничивающие конституционные права заявителя. Вместе с тем из предписаний ст. 45 и 46 (ч. 1 и 2) Конституции не вытекает необходимость обеспечения проверки судом – после вступления приговора в законную силу – законности и обоснованности действий (бездействия) и решений органов предварительного расследования в процедуре, предусмотренной ст. 125 УПК, на чем настаивает заявитель, поскольку такая проверка осуществляется судом в ходе рассмотрения дела по существу. Осуществление же ее в процедуре, предусмотренной ст. 125 УПК, фактически означало бы подмену установленной законодателем в пределах его компетенции процедуры принятия и контроля решений по уголовному делу на различных стадиях уголовного судопроизводства, включая надзорную инстанцию, путем проведения параллельного разбирательства (Определение Конституционного Суда РФ от 18.11.2004 N 369-О). Изложенное позволяет сделать вывод о том, что не только постановление прокурора о прекращении возбужденного им производства, но и постановление об отказе в возбуждении производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств должны обжаловаться в едином порядке, а именно по правилам ч. 3 ст. 416 УПК. В этой связи было бы целесообразно внести соответствующие изменения в ст. 416 УПК, предусмотрев обязанность прокурора выносить процессуальное решение по итогам рассмотрения им сообщения о новых или вновь открывшихся обстоятельствах, а также единый порядок обжалования этих решений.

В.А. Давыдов

Федеральный законодатель, конструируя стадию проверки и пересмотра вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений суда ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, вовлек в этот процессуальный порядок Председателя Верховного Суда РФ, наделив его правом возбуждения производства ввиду новых обстоятельств, предусмотренных п. 1 и 2 ч. 4 ст. 413 УПК*(1287). Теоретический аспект этой новеллы в отечественном уголовном судопроизводстве, особенности правового регулирования компетенции высшего должностного лица в системе судов общей юрисдикции, анализ наработанной за последние годы судебной практики в процессуальной науке, насколько нам известно, до последнего времени предметно не исследовались. Именно по этой, прежде всего, причине исследование теоретического и практического аспектов данного процессуального феномена представляется весьма актуальным.

В соответствии с ч. 5 ст. 415 УПК “пересмотр приговора, определения или постановления суда по обстоятельствам, указанным в пунктах 1 и 2 части 4 статьи 413 настоящего Кодекса, осуществляется Президиумом Верховного Суда Российской Федерации по представлению Председателя Верховного Суда Российской Федерации не позднее одного месяца со дня поступления данного представления…” Урегулировав столь лаконично целый комплекс уголовно-процессуальных отношений, законодатель дает вполне определенные ответы на следующие вопросы: относительно субъекта возбуждения производства (Председатель Верховного Суда РФ); относительно самих обстоятельств, влекущих возбуждение производства Председателем Верховного Суда РФ (исключительно обстоятельства, предусмотренные п. 1 и 2 ч. 4 ст. 413 УПК); относительно наименования процессуального акта, которым собственно и возбуждается производство (представление); относительно суда, правомочного возобновлять производство ввиду названных новых обстоятельств (Президиум Верховного Суда РФ) и относительно процессуальных сроков рассмотрения представления (не позднее одного месяца со дня поступления данного представления в Президиум).

Наверное, с точки зрения законодателя, такого регулирования вполне достаточно для того, чтобы с учетом специфики производства в данной процессуальной стадии эффективно (а другого просто не дано) решать задачи им же и определенные в ст. 6 УПК (назначение уголовного судопроизводства). Однако анализ как самой нормы, так и опыта ее применения позволяет усомниться в этом, поскольку достаточно широкий круг весьма важных вопросов остался за пределами правового регулирования*(1288).

К числу таких вопросов можно отнести: а) вопрос о порядке пересмотра судебных актов в отношении лиц, не являвшихся участниками конституционного судопроизводства или производства в Европейском Суде по правам человека; б) вопрос о поводах для реализации компетенции, предоставленной Председателю Верховного Суда РФ; в) об источниках осведомленности Председателя Верховного Суда РФ относительно “возникновения” новых обстоятельств; г) о пределах компетенции Председателя Верховного Суда РФ: д) о порядке возбуждения производства в виду новых обстоятельств (поскольку без принятия такого решения не вполне понятен характер деятельности Председателя Верховного Суда РФ, связанной с подготовкой и внесением представления, и эта деятельность выпадает за пределы деятельности уголовно-процессуальной); е) о процессуальной форме представления и о сроках его внесения.

В число этих вопросов можно было бы добавить и вопросы: о целесообразности наделения высшего должного лица системы судов общей юрисдикции такой компетенцией и об альтернативных вариантах разрешения проблемы. Но об этом будет сказано далее, а пока остановимся более детально на тех вопросах, которые обозначены выше и применительно к той процедуре, которая предусмотрена действующим законом.

Прежде всего следует отметить, что в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 415 УПК Председатель Верховного Суда РФ реализует процессуальные полномочия, предоставленные ему законом в стадии возобновления производства по уголовному делу, исключительно в отношении осужденных, потерпевших и иных лиц, являвшихся участниками конституционного судопроизводства и участниками судопроизводства в Европейском Суде по правам человека. Иными словами, пересмотр судебного решения в порядке, установленном названной статьей, в обязательном порядке осуществляется в отношении лиц, при рассмотрении уголовных дел о которых суд РФ либо применил закон, не соответствующий Конституции, либо нарушил положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод и данные факты установлены Высокими Судами. В этой связи возникает вопрос о порядке пересмотра судебных решений, при вынесении которых допущены аналогичные нарушения, в отношении лиц, не являющихся участниками судопроизводства в Конституционном Суде РФ и в Европейском Суде. Попытаемся разобраться в этом вопросе.

Общеизвестно, что уголовное законодательство состоит из УК (ч. 1 ст. 1 УК), а преступность и наказуемость деяния и иные уголовно-правовые последствия определяются только УК (ч. 1 ст. 3 УК). В этой связи названные выше решения Высоких Судов не могут декриминализировать деяние и по этой причине процессуальный порядок, предусмотренный гл. 47 УПК, в данной ситуации явно неприменим. И правоприменительная практика пошла по единственно возможному пути – пересмотру судебных актов в порядке надзора, хотя такой путь отнюдь не безупречен, поскольку основания, по которым в судебные акты вносятся коррективы, лежат за пределами традиционных надзорных оснований, предусмотренных ст. 409 УПК. Впрочем, традиционными сегодня их можно назвать весьма условно в связи с изменением подхода законодателя к существу и правовой природе этих оснований. Если УПК РСФСР в качестве надзорных оснований предусматривал исключительно нарушения процедуры судопроизводства и ошибки в применении уголовного закона, допущенные в ходе предварительного расследования или в предыдущем судебном разбирательстве, то в УПК законодатель отошел от этих взглядов. Так, в ч. 1 ст. 389 УПК законодатель предусмотрел возможность повторного рассмотрения уголовного дела кассационной инстанцией в тех ситуациях, когда кассационная жалоба поступает в суд после рассмотрения дела по жалобе или представлению другого участника процесса. Предвидя возможность коллизии между двумя судебными решениями суда второй инстанции, законодатель в ч. 2 ст. 389 УПК обязал суд разъяснять участникам уголовного судопроизводства их право обжаловать вновь вынесенное кассационное определение, если оно противоречит ранее вынесенному, в порядке, установленном гл. 48 УПК, т.е. в порядке надзора, хотя вполне очевидно, что данное обстоятельство не подпадает под критерии судебных ошибок, подлежащих устранению в таком процессуальном порядке.

Более того, Федеральным законом от 27.07.2006 N 153-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма” и Федерального закона “О противодействии терроризму” ст. 409 УПК была дополнена ч. 3, в соответствии с которой устранение обстоятельств, указанных в ч. 5 ст. 247 УПК, отнесено к надзорным основаниям, что также в принципе несовместимо с традиционными представлениями о сущности этих оснований.

Представляется, что надзорное производство, как механизм пересмотра судебных актов в отношении граждан, не являвшихся участниками конституционного судопроизводства и участниками производства в Европейском Суде по правам человека, – вариант вполне приемлемый, но только с одной оговоркой: в ст. 409 УПК следует внести соответствующие дополнения.

По общему правилу поводами для возбуждения производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств могут быть сообщения граждан, должностных лиц, а также данные, полученные в ходе предварительного расследования и судебного рассмотрения других уголовных дел (ч. 2 ст. 415 УПК). Являются ли эти поводы универсальными для каждого из субъектов, правомочных принимать решение о возбуждении производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, именно: для Председателя Верховного Суда РФ и для прокурора? Анализ положений ч. 2, 3, 4 и 5 ст. 415 УПК позволяет сделать достаточно обоснованный вывод о том, что предусмотренный в законе перечень поводов для возбуждения производства касается исключительно компетенции прокурора.

Так, в ч. 3 и 4 ст. 415 УПК законодатель регламентирует действия прокурора в связи с поступившим к нему сообщением (поводом) о новом или вновь открывшемся обстоятельстве. Если в сообщении речь идет (делается ссылка) о вновь открывшемся обстоятельстве, то прокурор возбуждает производство и проводит соответствующую проверку. Если в сообщении имеется ссылка на новое обстоятельство, указанное в п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК, то прокурор опять-таки выносит постановление о возбуждении производства и направляет соответствующие материалы руководителю следственного органа для производства расследования этих обстоятельств и решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных нарушений уголовного законодательства. Вместе с тем законодатель, хотя и “поместил” норму о компетенции Председателя Верховного Суда РФ в статью, регулирующую порядок возбуждения производства, что вполне логично, но ничего не сказал о процедуре возбуждения производства ввиду новых обстоятельств названным должностным лицом, видимо, посчитав это явно излишним. Из этого можно сделать следующие выводы: а) при возбуждении производства Председателем Верховного Суда РФ повод для внесения в суд представления и основание для принятия такого решения совпадают: решения Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека выступают одновременно и в качестве основания для реализации компетенции Председателя Верховного Суда РФ и в качестве повода; б) коль нет надобности в регулировании самой процедуры возбуждения производства ввиду новых обстоятельств (предусмотренных п. 1 и 2 ч. 4 ст. 413 УПК), то нет необходимости и в регламентации поводов для реализации полномочий Председателя Верховного Суда РФ. Ведь вряд ли законодатель имел в виду, что о решениях Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека Председатель Верховного Суда РФ должен узнавать из сообщений граждан, должностных лиц, а также данных, полученных в ходе предварительного расследования и судебного рассмотрения других уголовных дел. Но в таком случае законодатель, как минимум, должен был сконструировать какой-то механизм, позволяющий оперативно реагировать на решения Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека, выступающие в качестве основания для пересмотра судебных актов. Однако такой механизм в действующем правовом регулировании отсутствует и, видимо, не случайно. В резолютивной части Постановления от 02.02.1996 N 4-П Конституционный Суд РФ указал на необходимость пересмотра уголовных дел в отношении граждан К.М. Кульнева, В.С. Лалуева, Ю.В. Лукашова и И.П. Серебренникова, разрешенных на основании признанного неконституционным п. 4 ч. 2 ст. 384 УПК РСФСР. Однако Верховный Суд РФ направил эти дела в Генеральную прокуратуру РФ, ссылаясь на то, что ее заключение является необходимой предпосылкой для возобновления дела. Генеральная прокуратура не нашла оснований для обращения к компетентному суду с заключением о необходимости пересмотра приговора в порядке, предусмотренном ст. 387 УПК РСФСР.

Разъясняя названное Постановление, Конституционный Суд РФ в Определении от 06.06.1997 сформулировал правовую позицию, смысл которой заключается в том, что исполнение решения Конституционного Суда РФ в силу требований ч. 2 ст. 79 Федерального конституционного закона “О Конституционном Суде Российской Федерации” не может ставиться в зависимость от усмотрения каких-либо должностных лиц, управомоченных в иных случаях выступать с инициативой или давать согласие на пересмотр дела. Единственным и достаточным поводом для пересмотра уголовного дела является само решение Конституционного Суда РФ, которое выступает в качестве юридического факта, порождающего начало пересмотра дела. Очевидно, что названная правовая позиция была учтена законодателем при разработке УПК (2001 г.). Тем не менее вопросы остаются и требуют своего обсуждения и разрешения.

В соответствии с ч. 2 ст. 100 Федерального конституционного закона “О Конституционном Суде Российской Федерации” признание закона, примененного в конкретном деле, не соответствующим Конституции, влечет пересмотр данного дела компетентным органом в установленном порядке. Постановление Конституционного Суда РФ является окончательным, вступает в силу немедленно после его провозглашения и подлежит незамедлительному опубликованию (ст. 79, 78 названного Закона). Предположим, Постановление Конституционного Суда РФ вступило в законную силу (а иного просто и быть не может) и официально опубликовано. Значит ли это, что Председатель Верховного Суда РФ тут же обязан реализовать свою компетенцию, предоставленную ему ч. 5 ст. 415 УПК? В законе этот вопрос не урегулирован, но сам текст ч. 5 ст. 415 УПК изложен в форме достаточно жесткого императива без малейшего намека на возможную дискрецию, вследствие чего механизм включения названной нормы не вполне понятен. Например, Постановлением от 20.11.2007 N 13-П Конституционный Суд РФ в резолютивной части своего решения указал о том, что “правоприменительные решения по делам граждан С.Г. Абламского, О.Б. Лобашовой и В.К. Матвеева подлежат пересмотру в установленном порядке, если для этого нет иных препятствий”.

Для того чтобы “правоприменительные решения” “пересмотреть в установленном порядке”, как минимум: а) необходимо истребовать уголовные дела в отношении названных граждан, но таким правом, казалось бы, вполне бесспорным, законодатель не наделил Председателя Верховного Суда РФ*(1289); б) знать адреса граждан, в отношении которых состоялось Постановление Конституционного Суда РФ, и их защитников с тем, чтобы известить их о дате, месте и времени заседания Президиума Верховного Суда РФ (в материалах уголовного дела могут быть устаревшие сведения, особенно если судебные акты были вынесены много лет назад) и в) быть уверенным в том, что названные граждане желают, чтобы такой пересмотр состоялся. Хотя последнее следовало бы поставить на первое место, поскольку как же иначе в условиях состязательного построения уголовного процесса должностное лицо суда может инициировать процедуру пересмотра судебных актов, которыми непосредственно затрагиваются законные права и интересы граждан, нежели как по инициативе самих этих граждан. А если гражданин по каким-то причинам не желает, чтобы судебные решения пересматривались, отменялись и судопроизводство начиналось фактически заново? Ведь далеко не каждый участник конституционного судопроизводства, в отношении которого Конституционным Судом РФ принято решение о пересмотре его дела, обращается с соответствующим ходатайством к Председателю Верховного Суда РФ*(1290). А последний, в свою очередь, по сложившейся судебной практике, совершенно обоснованно, с нашей точки зрения, реализует свои полномочия исключительно по поступлении ходатайства о пересмотре судебных актов. Следует заметить, что такой же подход имеет место и при реализации полномочий Председателя Верховного Суда РФ в надзорном производстве. Более того, Пленум Верховного Суда РФ в п. 10 постановления от 11.01.2007 N 1 “О применении судами норм главы 48 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих производство в надзорной инстанции” дал разъяснение о том, что Председатель Верховного Суда Российской Федерации по смыслу ст. 406 УПК во взаимосвязи с положениями ст. 15 УПК вправе реализовать свои процессуальные полномочия в надзорном производстве лишь в случае внесения в суд надзорной инстанции жалобы или представления, в которых оспаривается правильность выводов судьи, решением которого в их удовлетворении было отказано. Могут иметь место и ситуации, когда пересмотр судебных актов невозможен по объективным причинам, например, по причине смерти гражданина, если, конечно, речь не идет о его полной реабилитации.

Если же согласиться с тем, что судебный акт Конституционного Суда РФ является единственным и достаточным поводом для пересмотра судебных решений по уголовному делу, то следует согласиться и с тем, что: а) такой пересмотр может быть начат при отсутствии и даже вопреки волеизъявлению гражданина, в отношении которого состоялись судебные решения по уголовному делу, что в принципе неверно; б) процедура пересмотра может быть запущена при наличии к тому препятствий, о которых, как правило, говорится в резолютивной части Постановления Конституционного Суда РФ (поскольку закон не наделяет Председателя Верховного Суда РФ какими-либо дискреционными полномочиями по вопросу внесения либо внесения представления в Президиум Верховного Суда РФ). На наш взгляд, в УПК следовало бы обозначить, хотя бы в общих чертах, круг обстоятельств, препятствующих пересмотру судебных актов на основании постановления Конституционного Суда РФ. Совсем не лишним было бы указать в законе, что эти обстоятельства должны выступать в качестве препятствия к пересмотру для суда, но не для Председателя Верховного Суда РФ.

С нашей точки зрения, правовая позиция Конституционного Суда РФ, сформулированная в названном выше Определении, не препятствует законодателю внести соответствующие коррективы в ч. 5 ст. 415 УПК, предусмотрев механизм задействования названной нормы: порядок и сроки возбуждения производства по сообщению гражданина – участника конституционного судопроизводства, истребование уголовного дела, внесение представления в Президиум Верховного Суда РФ.

Необходимость правового регулирования механизма реализации полномочий Председателя Верховного Суда РФ при пересмотре судебных актов в порядке, предусмотренном гл. 49 УПК, особенно очевидна, когда речь идет о пересмотре судебных актов в связи с решениями Европейского Суда по правам человека. Объясняется это тем, что в отличие от постановлений Конституционного Суда РФ решения Европейского Суда официально в Российской Федерации не публикуются. Именно вследствие этого, как отмечается в литературе, наши правоприменители лишены возможности при принятии решений по конкретным уголовным делам легитимно ссылаться на решения этого суда, поскольку до сих пор не выполнено требование ч. 3 ст. 15 Конституции и соответствующих предписаний Федерального закона “О международных договорах” об официальном переводе их на русский язык и официальном опубликовании*(1291). К сказанному можно лишь с сожалением добавить, что в правоприменительной деятельности судов ссылки на такие решения Европейского Суда все-таки имеют место. Причем заявитель, в отношении которого состоялось решение Европейского Суда по правам человека, представляет в Верховный Суд РФ это решение на языке Конвенции о защите прав человека и основных свобод (английском или французском). Вследствие чего Верховный Суд РФ вынужден запрашивать текст решения на русском языке у Уполномоченного Российской Федерации при Европейском Суде по правам человека, если, конечно, последний, по сложившейся практике, сам не информировал Верховный Суд РФ о данном решении. В любом случае текст решения, который попадает в распоряжение Верховного Суда РФ, не является официальным. Имея в виду, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод ратифицирована Россией в мае 1998 г., следует признать, что проблема с официальным переводом и опубликованием решений Европейского Суда по правам человека явно и неоправданно затянулась и требует своего скорейшего разрешения. Реализация предписаний Федерального закона “О международных договорах” позволит законодателю выработать единые подходы по вопросу о запуске механизма пересмотра судебных актов, когда в качестве новых обстоятельств выступают решения Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека. В любом случае, с нашей точки зрения, названный механизм может быть запущен по волеизъявлению гражданина, выраженному в заявлении, адресованному Председателю Верховного Суда РФ.

Нельзя не учитывать и то обстоятельство, что далеко не каждое решение Европейского Суда по правам человека может и должно рассматриваться в качестве нового, устраняющего преступность и наказуемость деяния и влекущего возобновление уголовного судопроизводства по делу, как это предусмотрено в действующем уголовно-процессуальном законе. Очевидно, что в данной ситуации Председатель Верховного Суда РФ не только по своей собственной инициативе (что, на наш взгляд, в принципе недопустимо), но и по заявлению лица, в пользу которого состоялось решение Европейского Суда, не вправе вносить представление в Президиум Верховного Суда РФ, поскольку нарушения Конвенции, констатированные в решении международного суда, ни как не поколебали правосудность судебных актов, вступивших в законную силу. В таких случаях ходатайство должно возвращаться заявителю с разъяснением мотивов принятого решения, но такая деятельность должна обязательно быть урегулированной законом.

Например, в постановлении Европейского Суда по правам человека от 2 марта 2006 г. “По делу Долгова В.А. против Российской Федерации” (жалоба N 11886/05) признано, что при производстве по уголовному делу в отношении заявителя имело место нарушение п. 3 ст. 5 Конвенции*(1292), выразившееся в том, что “государственные органы не рассмотрели конкретные факты и возможность применения альтернативных мер пресечения и опираясь главным образом на тяжесть обвинений, продляли срок содержания под стражей заявителя на основаниях, которые не могли быть признаны существенными и достаточными”. При этом Европейский Суд по правам человека обязал государство-ответчика выплатить Долговой В.А. в качестве возмещения за моральный вред 5 тыс. евро.

Очевидно, что названное решение нельзя рассматривать в качестве нового обстоятельства, влекущего пересмотр приговора Тверского районного суда г. Москвы от 08.12.2005, по которому Долгова В.А. была признана виновной в совершении преступления и осуждена, поскольку нарушение Конвенции, установленное судом, хотя и имело место при производстве по делу в отношении Долговой В.А., но оно никак не повлияло на законность, обоснованность и справедливость приговора.

На наш взгляд, если бы в законе была урегулирована процедура обращения граждан к Председателю Верховного Суда РФ с ходатайством о пересмотре судебных актов ввиду признания Конституционным Судом РФ закона, примененного судом в данном уголовном деле, не соответствующим Конституции, либо ввиду установления Европейским Судом по правам человека нарушения положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом Российской Федерации уголовного дела, то такое регулирование сделало бы саму процедуру, по крайней мере, ее начальный этап, более понятными и вряд ли такое регулирование можно было рассматривать как какое-то ограничение прав граждан.

Для убедительности аргументации достаточно обратиться к арбитражному процессу, где пересмотр вступивших в законную силу судебных актов в порядке, аналогичном тому, что предусмотрен в гл. 49 УПК, осуществляется исключительно по заявлению лиц, участвующих в деле, в том числе и ввиду установления Европейским Судом по правам человека нарушения положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении арбитражным судом конкретного дела (ст. 312 АПК). Более того, в законе сформулированы требования, предъявляемые к заявлению о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам (ст. 313 АПК), порядок принятия заявления и основания его возвращения заявителю (ст. 314, 315 АПК).

Формулируя в ч. 5 ст. 415 УПК компетенцию Председателя Верховного Суда РФ, законодатель оставляет за пределами правового регулирования такие значимые вопросы, как собственно возбуждение им производства ввиду новых обстоятельств и процессуальное значение его представления и таким образом, в известной степени, воспроизводит ошибку советского законодателя. Отсутствие в УПК РСФСР правовой регламентации деятельности должностных лиц по возбуждению ими надзорного производства, равно и требований к самому обращению о пересмотре судебных актов в порядке надзора, в свое время породило дискуссию по вопросу о юридической природе такого обращения и характере деятельности лиц, предшествующей судебному производству по проверке правосудности судебных актов.

Судебным проверке и пересмотру судебных актов (производству в Президиуме Верховного Суда РФ), с нашей точки зрения, обязательно предшествует предварительная проверочная деятельность, осуществляемая судьей Верховного Суда РФ по поручению Председателя: а) изучение поступившего в Верховный Суд РФ заявления о пересмотре судебных актов на предмет его приемлемости, т.е. соответствия требованиям закона; б) проверка наличия или отсутствия обстоятельств, препятствующих пересмотру судебных актов; в) возбуждение производства ввиду новых обстоятельств (при наличии таковых); г) возвращение ходатайства заявителю при отсутствии оснований для возбуждения производства ввиду новых обстоятельств; д) составление процессуального документа – представления и передача его в Президиум Верховного Суда РФ*(1293). Сегодня вся эта деятельность не регулируется законом, а значит, по существу и не является уголовно-процессуальной.

Наделяя Председателя Верховного Суда РФ правом инициировать (а по существу возбуждать) пересмотр судебных актов ввиду новых обстоятельств, законодатель в ч. 5 ст. 415 УПК указал лишь наименование акта, который вносится на рассмотрение суда (представление), но не предусмотрел процессуальную форму этого акта, что также следует расценивать не иначе как пробел в законе*(1294). Отсутствие должного правового регулирования правоприменитель со времен Устава уголовного судопроизводства не рассматривал и не рассматривает в качестве обстоятельства, препятствующего движению уголовного дела. Процессуальная форма представления Председателя Верховного Суда РФ была выработана в процессе правоприменения, на основе процессуальной аналогии. Структурно и содержательно представление воспроизводит конфигурацию любого иного судебного решения, включающего в себя вводную, описательно-мотивировочную и резолютивную части.

Во вводной части представления излагаются: наименование суда, которому адресовано представление; дата и место вынесения представления; данные о лице, которое вносит представление (наименование должности, фамилия и инициалы); данные о личности лица, в отношении которого вносится представление и содержание состоявшихся судебных решений.

В описательно-мотивировочной части представления указываются: краткое изложение доводов лица, обратившегося к Председателю Верховного Суда РФ с просьбой о пересмотре судебных актов; содержание (существо) постановления Конституционного Суда РФ или Европейского Суда по правам человека, свидетельствующие о неправосудности состоявшихся судебных актов; предусмотренные УПК основания для отмены или изменения судебного акта; мотивы принятого решения.

С содержанием резолютивной части представления ситуация не вполне однозначная*(1295). Ввиду отсутствия должной правовой регламентации имеет место неопределенность в вопросе о том, должен ли Председатель Верховного Суда РФ формулировать конкретное предложение по существу решения, которое должен принять суд, либо он вправе ограничиться лишь просьбой о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых обстоятельств по мотивам, изложенным в описательно-мотивировочной части представления? Нам представляется, что резолютивная части представления не должна содержать какой-либо просьбы, например, об отмене или изменении состоявшихся судебных актов. Сам по себе факт внесения представления в Президиум Верховного Суда РФ означает лишь возбуждение процедуры пересмотра. В отличие от надзорных жалобы или представления, процессуальный акт Председателя Верховного Суда РФ не определяет пределы судебного разбирательства и возможные варианты решения по представлению. Кроме того, вопрос о наличии либо об отсутствии препятствий к пересмотру судебных актов входит в компетенцию суда. При наличии такого препятствия суд вправе и обязан оставить представление без удовлетворения, хотя если строго следовать букве закона, абсолютно во всех случаях суд обязан отменить или изменить судебные акты, о чем прямо указано в ч. 5 ст. 415 УПК. А как же следует поступать тогда, когда имеются препятствия для пересмотра?

В последние годы Конституционный Суд РФ, видимо, предвидя невозможность пересмотра судебных актов в силу различных обстоятельств, как правило, указывает в резолютивной части своего постановления о том, что судебные решения подлежат пересмотру, если к тому нет иных препятствий.

Аргументация, приведенная нами, находит свое подтверждение и в судебной практике.

Конституционный Суд РФ в Постановлении от 11.05.2005 N 5-П принял решение о пересмотре дел в отношении ряда граждан, в том числе и в отношении граждан В.М. Лапина и Н.М. Лапина, если для этого нет иных препятствий. Во исполнение названного постановления Председатель Верховного Суда РФ внес в Президиум Верховного Суда РФ представление, в резолютивной части которого был поставлен вопрос исключительно о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых обстоятельств*(1296).

Президиум Верховного Суда РФ представление удовлетворил, т.е. принял решение о возобновлении производства по делу*(1297). Что же касается существа уголовного дела, то кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Белгородского областного суда, которое собственно и оспаривали заявители, оставил без изменения. Невозможность пересмотра судебного акта (в сторону ухудшения) Президиум аргументировал тем, что истекли сроки давности уголовного преследования, а данное обстоятельство, согласно ч. 3 ст. 414 УПК, препятствует пересмотру судебного решения*(1298).

Отечественное судопроизводство, вне зависимости от его формы, основано на единых принципах, закрепленных в Конституции и получивших свое развитие в федеральных конституционных законах “О судебной системе Российской Федерации”, “Об арбитражных судах в Российской Федерации”, “О военных судах Российской Федерации”. Между тем сравнение процессуального законодательства свидетельствует о том, что многие основополагающие идеи построения процесса сформулированы по-разному в УПК, АПК и ГПК. Вероятно, вследствие этого имеют место и весьма существенные отличия в правовом регулировании отдельных процессуальных стадий. Например, порядок проверки и пересмотра судебных актов, вступивших в законную силу, имеет ряд принципиальных отличий в гражданском, уголовном и арбитражном процессах. То же решение Европейского Суда по правам человека, которым констатировано нарушение положений Конвенции российским судом, при рассмотрении в уголовном судопроизводстве рассматривается как новое обстоятельство, а в арбитражном – как вновь открывшееся. Неприемлемость такого положения вполне очевидна. Отдельные, схожие по самой своей сути процессуальные стадии в отраслевом (процессуальном) законодательстве должны быть урегулированы без каких-либо неоправданных и существенных различий, но, разумеется, с учетом особенностей, присущих тому или иному виду судопроизводства.

Конструируя процедуры пересмотра судебных актов в арбитражном и уголовном процессах ввиду установления Европейским Судом по правам человека нарушения судом положений Конвенции, а также ввиду признания Конституционным Судом РФ закона, примененного судом, не соответствующим Конституции, законодатель допустил весьма существенные и вряд ли чем-либо оправданные различия. Если в арбитражном процессе процедуру пересмотра судебного акта инициирует непосредственно лицо, участвующее в деле, путем обращения в суд, который вынес данный акт, то в уголовном процессе такое право принадлежит исключительно Председателю Верховного Суда РФ, а судом, правомочным осуществлять проверку и пересмотр судебного акта, является Президиум Верховного Суда РФ, вне зависимости от уровня суда, вынесшего этот акт. Такая правовая регламентация не поддается объяснению ни с точки зрения формальной логики, ни с позиций здравого смысла и процессуальной экономии. Назначение проверочных производств заключается в оперативном и эффективном устранении судебной ошибки и восстановлении нарушенных неправосудными судебными актами прав и свобод граждан. Очевидно, что судебная ошибка может быть устранена тем оперативнее, чем ближе суд, правомочный ее исправить, особенно если при этом иметь ввиду, что осужденный, в том числе и содержащийся под стражей, его защитник, законный представитель, потерпевший, его законный представитель или представитель и другие лица, чьи законные интересы непосредственно затрагиваются судебным решением, вправе принимать участие в заседании суда, а суд обязан обеспечить реализацию такого права.

Применительно к России с ее огромной территорией сказанное особенно актуально. Нет никакого сомнения в том, что неправосудный судебный акт районного суда (если, конечно, он не был предметом рассмотрения Верховного Суда РФ) более оперативно может быть пересмотрен в президиуме суда субъекта РФ, нежели в Президиуме Верховного Суда РФ. Думается, сегодня нет никаких ни правовых, ни организационных, ни каких-либо иных препятствий для того, чтобы часть компетенции Председателя Верховного Суда РФ (по вопросам возбуждения производства ввиду обстоятельств, указанных в п. 1 и 2 ч. 4 ст. 413 УПК) передать председателям верховных судов республик, областных и равных им судов, разумеется, в пределах их компетенции. При таком регулировании в полной мере будет восстановлено право граждан на пересмотр судебных актов в вышестоящем суде, поскольку постановление президиума суда субъекта РФ может стать предметом рассмотрения сначала в Судебной коллегии по уголовным делам (Военной коллегии) Верховного Суда РФ, а затем Президиума Верховного Суда РФ. В свою очередь, Верховный Суд РФ будет выполнять лишь ту функцию, которая предусмотрена Конституцией (ст. 126), а именно: надзор за деятельностью нижестоящих судов общей юрисдикции в установленных законом процессуальных формах.

Однако более рациональным, с нашей точки зрения, было бы урегулировать данную процедуру таким образом, как это имеет место в арбитражном процессе, т.е. пересмотр судебного акта ввиду новых обстоятельств должны инициировать лица, участвующие в деле, разумеется, при условии, что решения Европейского Суда будут подлежать официальному опубликованию.

Суммируя изложенное, можно сделать некоторые выводы и предложения, суть которых заключается в следующем: а) процедура возбуждения уголовного судопроизводства ввиду новых обстоятельств, предусмотренных п. 1 и 2 ч. 4 ст. 413 УПК, должна быть регламентирована в законе, как это имеет место в арбитражном процессе (поводы для возбуждения производства, сроки принятия решения по заявлению о пересмотре судебных актов, процессуальная форма решения о возбуждении производства или об отказе в этом и т.п.); б) компетенция, предусмотренная в ч. 5 ст. 415 УПК, которой ныне наделен один лишь Председатель Верховного Суда РФ, должна быть распространена и на председателей судов субъектов РФ и приравненных к ним судов; в) в целях эффективного восстановления граждан в правах, нарушенных неправосудными судебными актами, посредством механизма, предусмотренного ч. 5 ст. 415 УПК, государство обязано обеспечить официальное опубликование на русском языке решений Европейского Суда по правам человека и вручение их гражданам, в отношении которых состоялись такие решения.

Р.В. Ярцев

Несмотря на то что дискуссия о конституционности ст. 405 УПК получила свое логическое разрешение, правовое регулирование отмены судебных решений в связи с необходимостью ухудшения положения осужденного (оправданного) по-прежнему является актуальным предметом исследования. При этом в установлении баланса между частными и публичными интересами применительно к производству в надзорной инстанции особого внимания заслуживает соблюдение принципа правовой определенности. Формирование судебной практики характеризуется мерой повышенной осторожности в принятии решений. В связи с этим единственным заметным (понятным) ориентиром выступают правовые позиции высших судебных органов.

В постановлениях Конституционного Суда РФ от 04.03.2003 N 2-П “По делу о проверке конституционности положений пункта 2 части первой и части третьей статьи 232 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Л.И. Батищева, Ю.А. Евграфова, О.В. Фролова и А.В. Шмелева” и от 11.05.2005 N 5-П содержится концептуальная модель, определенная как императив в системе действующего уголовно-процессуального регулирования пересмотра вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений суда. Согласно ее основному выводу ст. 405 УПК в той мере, в какой она, не допуская поворот к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора по жалобе потерпевшего (его представителя) или по представлению прокурора, не позволяет тем самым устранить допущенные в предшествующем разбирательстве существенные (фундаментальные) нарушения, повлиявшие на исход дела, не соответствует Конституции.

Следует отметить, что наряду с установлением годичного срока для процедуры обжалования до внесения соответствующих изменений и дополнений в уголовно-процессуальное законодательство предусмотрено право федерального законодателя определить иные сроки и процедуры обжалования и пересмотра вступивших в законную силу приговоров и иных судебных решений. При этом исключения из общего правила о запрете поворота к худшему допустимы лишь в качестве крайней меры, когда неисправление судебной ошибки искажало бы смысл приговора как акта правосудия, разрушая необходимый баланс конституционно защищаемых ценностей, в том числе прав и законных интересов осужденных и потерпевших.

Между тем отсутствие на протяжении почти четырех лет оперативной реакции федерального законодателя на констатацию факта нарушения конституционных прав граждан и необходимости изменения конструкции ст. 405 УПК свидетельствует о многоаспектности проблемы, связанной с разработкой реально действующей уголовно-процессуальной нормы, учитывающей конституционно-правовые позиции.

Очевидная осторожность законодателя, с одной стороны, была оправдана стремлением выкристаллизовать и проверить временем понимание предоставленного процессуального ресурса, придаваемое ему судебными органами. С другой стороны, следует согласиться с авторами, которые указывали на возможность несовпадения оснований, выработанных по мере формирования судебной практики, с основаниями, которые в дальнейшем были регламентированы в законе*(1299).

Вместе с тем, по мнению автора, любые аргументы в пользу подобного поведения законодателя не могли быть признаны соразмерными в контексте правовой определенности – одного из основополагающих принципов права*(1300).

Как сообщил Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин, на начало 2007 г. объем жалоб против Российской Федерации, остающихся не рассмотренными Европейским Судом по правам человека, составлял около 22% от общего количества обращений (в абсолютном выражении – около 20 тыс.). Рост количества обращений против России в 2006 г. составил 38%. В половине случаев оспаривалось неисполнение судебных решений, еще в четверти – нарушение принципа правовой определенности вследствие отмены вступивших в законную силу судебных решений в порядке надзора. Примерно в такой же пропорции распределялись решения Европейского Суда по правам человека, вынесенные по жалобам, признанным приемлемыми.

В.Д. Зорькин отметил, что приведенные цифры свидетельствуют о существовании серьезных изъянов в российской судебной системе, деятельности правоохранительных органов, власти в целом. Следствием этого является ненормальная тенденция, когда наднациональная правовая система – Европейский Суд по правам человека все в большей степени замещает российскую правовую систему.

В этой связи возникает проблема суверенности государства. При этом угроза суверенитету исходит не от злонамеренной экспансии наднациональных правовых институтов, а от несовершенства отечественного законодательства, неотработанности механизмов исполнения судебных решений*(1301).

В соответствии с неоднократно выраженной Конституционным Судом РФ позицией, общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции), поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования правовой нормы. Неопределенность ее содержания, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и ведет к произволу, т.е. к нарушению принципов равенства и верховенства закона*(1302).

В рамках данной статьи нет необходимости подробно комментировать позицию Европейского Суда по правам человека в отношении принципа правовой определенности (в плане недопустимости пересмотра вступившего в законную силу решения суда). К тому же данный вопрос широко освещен в научной литературе*(1303). Однако актуализация ряда принципиальных моментов заслуживает внимания.

Принцип правовой определенности требует, прежде всего, чтобы вынесенное судом окончательное решение не могло быть оспорено*(1304).

Это требование не является абсолютным, однако любое решение, отклоняющееся от указанного принципа, должно быть оценено в свете п. 2 ст. 4 Протокола N 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее – Конвенция о правах человека), который прямо позволяет государству возобновлять производство по делу ввиду вновь открывшихся обстоятельств или при обнаружении существенной ошибки в ходе предыдущего судебного разбирательства, которая могла повлиять на исход дела*(1305).

Таким образом, Европейский Суд по правам человека констатирует, что возможность пересмотра окончательного судебного решения по уголовному делу не является несовместимой со ст. 6 Конвенции о правах человека, если действительная причина пересмотра дела не нарушает суть права заявителя на справедливое судебное разбирательство. Пересмотр окончательного и вступившего в законную силу приговора должен осуществляться не столько с целью повторного рассмотрения и вынесения нового решения по делу, сколько для исправления ошибок в отправлении правосудия*(1306).

Исходя из анализа правовых позиций Европейского Суда по правам человека*(1307), при определении того, соблюден ли принцип правовой определенности, следует учитывать:

последствия возобновления производства по делу и дальнейших процедур для личной ситуации заявителя;

факт инициирования пересмотра самим заявителем;

основания, по которым национальные власти изменили окончательный характер приговора по делу заявителя;

соответствие рассматриваемой процедуры требованиям национального законодательства;

наличие в национальной правовой системе действительных процессуальных гарантий, способных предотвращать злоупотребление рассматриваемой процедурой со стороны национальных властей;

соответствие производства в суде надзорной инстанции требованиям процессуальных гарантий, изложенных в п. 1 ст. 6 Конвенции о правах человека, в том числе по обеспечению справедливости всего судебного процесса.

Чтобы поворот к худшему при осуществлении надзорного производства не нарушал баланс между интересами осужденного (оправданного) и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, законодательно определены основания, условия и порядок пересмотра вступивших в законную силу судебных решений, обеспечивающие единообразие судебной практики. Так, согласно ч. 3 ст. 406 УПК к фундаментальным нарушениям относятся нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлекли за собой постановление приговора незаконным составом суда или вынесение вердикта незаконным составом коллегии присяжных заседателей, а равно лишили участников уголовного судопроизводства возможности осуществления прав, гарантированных настоящим Кодексом, на справедливое судебное разбирательство на основе принципа УПК и равноправия сторон либо существенно ограничили эти права, если такие лишения или ограничения повлияли на законность приговора, определения или постановления суда.

В научно-практической литературе высказано мнение о распространении ограничений (исключений), связанных с поворотом к худшему, которое с учетом конституционно-правовых позиций позволяет отметить ряд принципиальных моментов, не являющихся, на взгляд авторов, предметом научной дискуссии и в целом принятых правоприменительной практикой*(1308).

Такие ограничения распространяются на судебные решения, которые:

определяют процессуальный статус лица, виновного (или невиновного) в совершении преступления и подлежащего (неподлежащего) уголовной ответственности (например, обвинительные и оправдательные приговоры, постановления о прекращении уголовного дела);

связаны с исполнением приговора в части отбывания осужденным наказания и вынесены в порядке ст. 397 УПК (например, постановления суда об освобождении от отбывания наказания, об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания и т.п.).

Решения, принятые судом в ходе досудебного производства в порядке ст. 125 УПК, не могут рассматриваться в контексте вопроса ограничения поворота к худшему, поскольку в ходе судебного контроля на данном этапе вопрос о виновности (или невиновности) заявителя не решается.

Указанными нормативными положениями исчерпывается практически весь набор правового инструментария по регулированию исследуемой проблемы. Относительно остальных дефиниций наука и практика находятся в стадии диспута.

Так, имеется ряд недоговоренностей по основополагающему вопросу о том, вправе ли суды пересматривать оправдательные приговоры до внесения соответствующих изменений в УПК.

В.А. Давыдов, анализируя конституционно-правовые позиции*(1309), указывает, что ожидание правоприменителем внесения соответствующих изменений в УПК противоречит смыслу, заложенному в постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 5, и влечет продолжение нарушения конституционных прав граждан, потерпевших от преступлений. На вопрос о возможности пересмотра судебного решения в сторону ухудшения положения осужденного, если таковое вынесено до 11 мая 2005 г., названный автор дает отрицательный ответ, ссылаясь на ст. 19 Конституции*(1310).

Вместе с тем на практике суды зачастую придерживались другой позиции.

Пример 1. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, признавая постановление президиума Смоленского областного суда незаконным, в обоснование своего вывода указала, что согласно положениям Постановления Конституционного Суда РФ от 11.05.2005 N 5-П в порядке надзора допускается поворот к худшему лишь после внесения законодателем соответствующих изменений в УПК во избежание произвольного, неограниченного по времени и основаниям пересмотра вступивших в законную силу судебных решений, влекущих ухудшение положения осужденного или оправданного.

Кроме того, решение об отмене приговора и определения суда принято президиумом до внесения законодателем изменений в ст. 405 УПК, а содержащиеся в названном Постановлении Конституционного Суда РФ разъяснения, хотя и обязательны для применения, не могут подменять закон*(1311).

В отношении вопроса о судебных решениях, вынесенных до 11.05.2005, судебной практикой дан категоричный ответ: Постановление Конституционного Суда РФ от 11.05.2005 N 5-П не распространяется на лиц, ранее осужденных (оправданных), а также на решения, принятые в пределах УПК 1960 г.

Пример 2. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, отменяя постановление президиума Астраханского областного суда в отношении К., указала следующее.

Органами предварительного следствия К. обвинялся в превышении должностных полномочий, совершенном с применением насилия и специальных средств.

Приговором Лиманского районного суда Астраханской области К. оправдан по п. “а”, “б” ч. 3 ст. 286 УК за отсутствием состава преступления.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда оправдательный приговор отменен и дело направлено на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Постановлением президиума Астраханского областного суда кассационное определение в отношении К. отменено, дело направлено на новое кассационное рассмотрение.

На момент постановления оправдательного приговора и кассационного определения действовал уголовно-процессуальный закон, который не только прямо запрещал ухудшение положения осужденного или оправданного при пересмотре дела в порядке надзора, но и не указывал каких-либо сроков для предоставления такой возможности.

В соответствии со ст. 405 УПК пересмотр в порядке надзора обвинительного приговора, определения и постановления суда в связи с необходимостью применения уголовного закона о более тяжком преступлении ввиду мягкости наказания или по иным основаниям, влекущим ухудшение положение осужденного, не допускается. Также невозможен пересмотр оправдательного приговора либо определения или постановления суда о прекращении уголовного дела*(1312).

В соответствии со ст. 4 УПК при производстве по уголовному делу применяются положения закона, действующего в период производства соответствующего процессуального действия и принятия процессуального решения.

Также следует отметить, что временные пределы ухудшения положения осужденного должны ограничиваться сроком давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 78 УК).

Пример 3. Президиум Верховного Суда РФ, рассмотрев постановление президиума Белгородского областного суда от 18.08.2005 по представлению Председателя Верховного Суда РФ в порядке производства ввиду новых обстоятельств, указал следующее.

Согласно положениям ч. 3 ст. 414 УПК пересмотр оправдательного приговора или определения, постановления о прекращении уголовного дела или обвинительного приговора в связи с мягкостью наказания либо необходимостью применения к осужденному уголовного закона о более тяжком преступлении допускается лишь в течение сроков давности привлечения к уголовной ответственности, установленных ст. 78 УК.

Деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 264 УК, за совершение которого по приговору суда был осужден В., в силу ч. 2 ст. 15 Кодекса отнесено к категории преступлений небольшой тяжести. Срок давности привлечения к уголовной ответственности за него в соответствии с п. “а” ч. 1 ст. 78 УК составляет два года после совершения преступления.

Как установлено судом первой инстанции, преступление имело место 16 декабря 2001 г. Следовательно, сроки давности привлечения лица к уголовной ответственности истекли и пересмотр судебных решений в сторону, ухудшающую положение В., в порядке новых обстоятельств уголовно-процессуальным законом не допускается.

В связи с тем, что президиум Белгородского областного суда рассмотрел данное дело в порядке надзора после признания Конституционным Судом РФ закона, примененного в данном деле, не соответствующим Конституции (Постановление Конституционного Суда РФ от 11.05.2005 N 5-П), постановление Президиума подлежит отмене.

Исходя из содержания постановления Президиума ВС РФ, его доводы основаны на невозможности пересмотра оправдательного приговора по процедуре ч. 3 ст. 414 УПК в случае, если истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности. По мнению авторов, положения ст. 78 УК в силу их общего действия также распространяются на проверку судебных решений в порядке надзора по процедуре, установленной ст. 406 УПК.

Предложенное законодателем понятие фундаментального нарушения не сняло необходимости выработки общих правил, помогающих избежать в этой части необоснованных суждений.

Как отмечалось выше, в качестве существенных (фундаментальных) нарушений, обусловливающих допустимость исключений из общего правила о запрете поворота к худшему (в качестве крайней меры), Конституционный Суд РФ указал нарушения, которые в своей совокупности могут: повлиять на исход дела; стать причиной судебной ошибки; исказить суть правосудия, смысл приговора как акта правосудия; разрушить необходимый баланс конституционно защищаемых ценностей, в том числе прав и законных интересов осужденных и оправданных.

В научной периодике высказаны соответствующие взгляды на данный предмет.

Так, Н.Ю. Решетова к существенным (фундаментальным) нарушениям относит: вынесение судебного решения незаконным составом суда (постановление приговора в соответствии с вердиктом, вынесенным незаконным составом коллегии присяжных заседателей); нарушение тайны совещания судей при вынесении решения или тайны совещания коллегии присяжных заседателей при принятии вердикта; обоснование приговора доказательствами, признанными судом недопустимыми; нарушения уголовно-процессуального закона, существенно ограничившие право прокурора, потерпевшего или его представителя на представление доказательств обвинения; отсутствие протокола судебного заседания*(1313).

Таким образом, в качестве бесспорно влияющих на исход дела и искажающих суть правосудия рассматриваются только нарушения уголовно-процессуального закона (п. 2 ч. 1 ст. 379, ст. 381 УПК).

При этом некоторые специалисты весьма избранно подходят к действующему уголовно-процессуальному закону, определившему “безусловные основания” отмены судебного решения (ч. 2 ст. 381 УПК), оставляя без аргументации свой вывод о фундаментальности такого нарушения как обоснование приговора доказательствами, признанными судом недопустимыми.

Напротив, В.А. Давыдов, исходя из того, что в действующем уголовно-процессуальном законе положение о необходимости установления по каждому делу объективной истины отсутствует, не соглашается с такой позицией. По его мнению, сохранение положений ст. 380 УПК в качестве основания отмены судебного решения в сторону ухудшения положения осужденного в надзорном порядке выглядит по меньшей мере нелогичным. Распространяя данный тезис на “безусловные основания отмены”, указанные в ч. 2 ст. 381 УПК, он считает, что обоснование приговора доказательствами, признанными судом недопустимыми (п. 9 данной нормы), не следует признавать основанием для отмены оправдательного приговора в порядке надзора, поскольку по мотиву необоснованности приговор не может быть отменен*(1314).

Не касаясь вопроса о соотношении понятий законности и обоснованности в части доказательств по уголовному делу, следует рассмотреть ситуацию, когда количество доказательств, свидетельствующих, по мнению суда, о невиновности лица и положенных в основу оправдательного приговора, превысило объем доказательств, признанных судом допустимыми (и свидетельствующих о виновности лица), но не положенных в основу приговора, т.е. оставшихся без правовой оценки суда. При этом приговор не был предметом проверки в кассационной инстанции.

По мнению автора, в подобном случае альтернатива заключается не в приведении конкретного ограниченного перечня оснований, по которым положение осужденного может быть ухудшено, а в определении того, подпадает ли это основание (их совокупность) под критерий фундаментальности, т.е. повлияло ли допущенное нарушение на права потерпевшего.

Судебная практика, как правило, исходит из того, что несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела не может рассматриваться как нарушение, подпадающее под критерий фундаментальности.

Вопросы об обоснованности выводов суда первой и второй инстанций относительно доказанности тех или иных обстоятельств дела не могут являться основанием для пересмотра судебного решения в порядке надзора в сторону ухудшения положения осужденного.

Пример 4. Приговором Кировского районного суда г. Астрахани от 26.09.2005 Б. оправдан по п. “а”, “в” ч. 3 ст. 286, ч. 1 ст. 111 УК за отсутствием в его действиях состава преступления.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 10.11.2005 приговор суда оставлен без изменения.

Постановлением президиума Астраханского областного суда от 24.01.2006 указанные судебные решения отменены с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

В дальнейшем были дважды (после отмены решения в кассационном порядке) вынесены обвинительные приговоры, последний из которых кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 01.03.2007 отменен с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

Отменяя по надзорной жалобе Б. постановление президиума Астраханского областного суда от 24.01.2006, судебная коллегия указала, что суд надзорной инстанции, сославшись на несоответствие выводов суда, постановившего приговор, фактическим обстоятельствам дела и на нарушение требований уголовно-процессуального закона, не привел доводов, по которым допущенные судебными инстанциями ошибки могут рассматриваться как существенные (фундаментальные) нарушения, дающие основания для ухудшения положения осужденного и подпадающие под указанные выше критерии.

Кроме того, сомнения в обоснованности выводов суда первой и второй инстанций относительно доказанности тех или иных обстоятельств дела не могут являться основанием для пересмотра судебного решения в порядке надзора в сторону ухудшения положения осужденного*(1315).

Отсутствие мотивированных выводов суда о прекращении уголовного дела в связи с отказом государственного обвинителя от обвинения, а также надлежащей оценки собранных по делу доказательств, в том числе в части назначения наказания ниже низшего предела без применения ст. 64 УК, не может рассматриваться в качестве фундаментальных нарушений.

Пример 5. По приговору Хиславичского районного суда Смоленской области от 19.07.2005 Я., ранее несудимый, осужден по п. “а”, “в”, “г” ч. 2 ст. 162 УК к восьми годам лишения свободы, по п. “б” ч. 4 ст. 226 – к восьми годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 161 Кодекса – к трем годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Я. назначено 12 лет пять месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Ш., ранее судимый по п. “а”, “б” ч. 2 ст. 158 УК к трем годам лишения свободы условно с испытательным сроком два года, осужден по п. “а”, “в”, “г” ч. 2 ст. 162 Кодекса к восьми годам лишения свободы, по п. “б” ч. 4 ст. 226 – к семи годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Ш. назначено девять лет лишения свободы. В соответствии со ст. 70 Кодекса к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 09.07.2003 и окончательно назначено девять лет 11 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Определением того же суда от 19.07.2005 уголовное дело в части обвинения Я. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 111, ч. 2 ст. 167 УК; в части обвинения Я. и Ш. по п. “б” ч. 4 ст. 226 и ст. 162 УК прекращено ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 13.09.2005 приговор от 19.07.2005 в отношении Я. и Ш. оставлен без изменения, а кассационные жалобы осужденных – без удовлетворения.

Постановлением президиума Смоленского областного суда от 14.12.2005 приговор и определение Хиславичского районного суда от 19.07.2005, а также кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 13.09.2005 в отношении Я. и Ш. отменены и дело направлено на новое судебное рассмотрение.

Приговором Починковского районного суда Смоленской области от 18.04.2006 Я. осужден по п. “в” ч. 3 ст. 162 УК к восьми годам лишения свободы, по п. “б” ч. 4 ст. 226 – к восьми годам лишения свободы, по ч. 4 ст. 111 – к семи годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 167 – к трем годам лишения свободы и на основании ст. 69 ч. 3 Кодекса по совокупности преступлений – к 12 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Ш. осужден по п. “а”, “в”, “г” ч. 2 ст. 162 УК к семи годам лишения свободы, по п. “б” ч. 4 ст. 226 – к восьми годам лишения свободы, на основании ст. 69 ч. 3 Кодекса по совокупности преступлений – к девяти годам лишения свободы. В соответствии со ст. 70 УК к назначенному Ш. наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 09.07.2003 и окончательно назначено девять лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 27.06.2006 приговор Починковского районного суда Смоленской области от 18.04.2006 в отношении Ш. оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденного Я. был поставлен вопрос об отмене постановления президиума Смоленского областного суда в связи с тем, что суд надзорной инстанции вопреки требованиям ст. 405 УПК отменил приговор от 19.07.2005 по мотивам, ухудшающим его положение.

Судебная коллегия Верховного Суда РФ нашла жалобу подлежащей удовлетворению, а постановление президиума Смоленского областного суда от 14.12.2005 – отмене, в обоснование своих выводов отметив следующее.

Как установлено из материалов дела, отменяя приговор и определение суда в отношении Я. и Ш. по надзорному представлению прокурора Смоленской области, президиум Смоленского областного суда указал, что государственный обвинитель в нарушение требований ч. 7 ст. 246 УПК не изложил суду мотивы отказа от обвинения. Кроме того, суд, прекратив уголовное дело в этой части обвинения, не мотивировал свой вывод о необходимости прекращения дела, не привел в приговоре доказательства в подтверждение своего вывода и не дал надлежащей оценки собранным по делу доказательствам в их совокупности.

Перечисленные нарушения признаны существенными (фундаментальными), повлиявшими на исход дела.

Президиум указал также, что суд по п. “б” ч. 4 ст. 226 УК, предусматривающей наказание от восьми до 15 лет лишения свободы, без приведения мотивов и применения ст. 64 УК неправомерно назначил Ш. наказание в виде семи лет лишения свободы.

Однако, принимая решение об отмене приговора и определения суда по указанным основаниям, Президиум не учел положений ст. 405 УПК (недопустимость поворота к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора) и Постановления Конституционного Суда РФ N 5-П.

Между тем в соответствии с уголовно-процессуальным законом основания, по которым Президиум отменил приговор и определение суда, являются общими, предусмотренными уголовно-процессуальным законом, влекущими отмену судебного решения, и предполагают проверку приговора с точки зрения его обоснованности. Следовательно, приведенные в постановлении Президиума нарушения закона, допущенные судом первой инстанции, нельзя признать существенными (фундаментальными), искажающими суть правосудия и позволяющими пересмотреть в порядке надзора вступившие в законную силу приговор и определение суда в сторону ухудшения положения осужденного.

Кроме того, решение об отмене приговора и определения суда принято Президиумом до внесения законодателем изменений в ст. 405 УПК, а содержащиеся в указанном выше Постановлении Конституционного Суда РФ разъяснения, хотя и обязательны для применения, не могут подменять закон.

При таких обстоятельствах обжалуемое постановление Президиума не может быть признано законным и подлежит отмене, равно как и последующие состоявшиеся по данному делу приговор Починковского районного суда Смоленской области от 18.04.2006 и определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 27.06.2006.

В то же время приговор Хиславичского районного суда Смоленской области от 19.07.2005 в отношении Я. и Ш. в части назначенного им наказания был смягчен*(1316).

Подтверждением указанной в решении суда позиции является и то, что оправдательный приговор в надзорной инстанции должен проверяться исключительно с точки зрения его законности и может быть отменен лишь в случае существенного нарушения уголовно-процессуального закона либо неправильного его применения.

Пример 6. Приговором Московского городского суда от 20.07.2005, по делу, рассмотренному с участием коллегии присяжных заседателей, И. оправдан по п. “з” ч. 2 ст. 102, ст. 15 – п. “з” ч. 2 ст. 102 УК РСФСР на основании п. 2, 4 ч. 2 ст. 302 УПК – за непричастностью к совершению преступлений.

Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 14.12.2005 данный приговор оставлен без изменения.

В надзорном представлении заместителя Генерального прокурора РФ поставлен вопрос об отмене кассационного определения по делу и передаче дела на новое кассационное рассмотрение.

Президиум Верховного Суда РФ, оставив без изменения кассационное определение, указал следующее.

В соответствии с требованиями ч. 3 ст. 328 УПК при формировании коллегии присяжных кандидаты в присяжные заседатели обязаны правдиво отвечать на задаваемые им вопросы, предоставлять необходимую информацию о себе и своих родственниках, отношениях с другими участниками уголовного судопроизводства.

Вместе с тем согласно протоколу судебного заседания кандидатам в присяжные заседатели было предложено сообщить, кто из них ранее судим или в настоящее время привлекается к уголовной ответственности, имеет ранее судимых близких родственников либо был или является потерпевшим по уголовному делу.

При этом ни суд, ни государственные обвинители не задавали вопросов о том, привлекались ли ранее кандидаты в присяжные заседатели и их родственники к уголовной или административной ответственности, что в надзорном представлении не оспаривается.

На указанные вопросы были даны правдивые ответы в соответствующей формулировке.

В соответствии с положениями ст. 57 УК РСФСР и ст. 86 УК погашение судимости аннулирует все связанные с ней правовые последствия. Это позволяет имеющему судимость лицу на законном основании отвечать, что оно не судимо.

Таким образом, по данному уголовному делу была сформирована коллегия присяжных заседателей в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, и оснований считать ее состав незаконным не имеется.

Кроме того, несмотря на то, что в надзорном представлении поставлен вопрос об отмене кассационного определения по делу, фактически речь идет об отмене оправдательного приговора, который назван незаконным и подлежащим отмене. По мнению автора надзорного представления, решение об отмене кассационного определения должно быть принято на основании признания незаконности оправдательного приговора.

Как указал Президиум Верховного Суда РФ, в связи с опровержением доводов надзорного представления о незаконном составе суда по настоящему делу отсутствуют какие-либо фундаментальные основания к отмене судебного решения, ухудшающие положение оправданного.

В надзорном представлении содержатся также иные доводы о нарушении судом первой инстанции требований уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела, однако при кассационном рассмотрении эти доводы опровергнуты. К тому же перечисленные нарушения не могут быть расценены как фундаментальные, служащие основанием к отмене судебных решений в отношении оправданного лица в порядке надзора*(1317).

Исследование ранее существовавшей судебной практики показывает, что исходя из смысла ст. 373 УПК РСФСР, по основаниям, ухудшающим положение осужденного, не могут быть пересмотрены и отменены в порядке надзора по истечении одного года со дня вступления в законную силу приговоры, определения и постановления судов по вопросам, касающимся, в частности:

– применения к осужденному акта амнистии;

– применения отсрочки исполнения приговора или отклонения представления об отмене такой отсрочки;

– непризнания осужденного особо опасным рецидивистом или исключения из приговора решения о таком признании вышестоящей судебной инстанцией;

– исчисления срока отбывания наказания;

– освобождения осужденного от отбывания наказания по болезни или инвалидности;

– применения к осужденному условно-досрочного освобождения от наказания или замены неотбытой части наказания более мягким;

– направления или перевода осужденного для отбывания наказания в исправительно-трудовое учреждение менее строгого режима;

– сокращения испытательного срока лицу, условно осужденному с применением ст. 44 УК РСФСР;

– включения времени отбывания исправительных работ в общий трудовой стаж;

– снятия судимости.

Таким образом, расценивая указанные основания как ухудшающие положение осужденного, Верховный Суд РФ не признавал их в качестве подпадающих под признак фундаментальности.

Современная судебная практика также рассматривает подобные основания отмены или изменения приговора как неправильное применение уголовного закона (ст. 382 УПК).

Факт необоснованности приговора в части меры наказания должен рассматриваться в качестве основания к его отмене при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции, но не в порядке надзора (где действие судейского усмотрения ограничено безусловными основаниями пересмотра).

Пример 7. Приговором Клявлинского районного суда Самарской области от 28.02.2005 А. осужден по ч. 1 ст. 161 УК к одному году шести месяцам лишения свободы. На основании ст. 70 УК по совокупности приговоров частично присоединено неотбытое наказание в виде шести месяцев лишения свободы и окончательно А. назначено два года шесть месяцев лишения свободы.

Постановлением президиума Самарского областного суда от 14.09.2006 приговор в отношении А. изменен: из резолютивной части исключена ссылка о присоединении к вновь назначенному наказанию в порядке ст. 70 УК неотбытой части приговора в виде шести месяцев лишении свободы. Постановлено считать А. осужденным к одному году шести месяцам лишения свободы. На основании ст. 70 УК окончательно назначено два года шесть месяцев.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ изменила указанные судебные решения, отметив следующее.

Отменяя условное осуждение по приговору, суд первой инстанции назначил А. окончательное наказание по правилам ст. 70 УК и указал в резолютивной части приговора о присоединении неотбытой части наказания в виде шести месяцев лишения свободы, однако ошибочно назначил осужденному окончательное наказание в виде двух лет шести месяцев лишения свободы.

Суд надзорной инстанции, пересматривая в порядке надзора приговор в отношении А., указал, что ссылка в резолютивной части приговора на присоединение в порядке ст. 70 УК шести месяцев лишения свободы признана технической ошибкой, и назначение осужденному окончательного наказания в виде двух лет шести месяцев лишения свободы является правильным.

Данное утверждение суда надзорной инстанции не основано на законе. Присоединение к наказанию, назначенному по последнему приговору, большего размера неотбытого наказания, чем указано в резолютивной части приговора, ухудшает положение осужденного, что противоречит требованиям ст. 405 УПК*(1318).

Вопросы условно-досрочного освобождения от наказания в судебной практике

А.А. Толкаченко

Актуальность многоаспектной темы для правоприменительной деятельности судов всех звеньев определяется следующими обстоятельствами.

1. Неоднократными существенными изменениями в правовом регулировании комплексного, межотраслевого института условно-досрочного освобождения (наиболее значимые изменения в 2001 и 2003 гг. коснулись УК, УИК, УПК, подзаконной нормативной базы).

2. Расширение возможностей применения условно-досрочного освобождения, возрастание судебной нагрузки судов всех звеньев даже обусловили предложения в 2005 г. изменить процедуру условно-досрочного освобождения и решение этих вопросов передать из ведения судов в ведение ФСИН России наказаний, подведомственной Минюсту России.

3. На этом фоне увеличилось количество неясностей, неточностей, ошибок, а также разнообразных и неоднозначных комментариев представителей прокуратуры, судов, адвокатуры, ФСИН России. В регионах появились обзоры судов субъектов федерации о практике условно-досрочного освобождения с учетом того, что последнее постановление Пленума Верховного Суда РФ по этим вопросам было принято в 1971 г. и действует до сих пор, с учетом некоторых внесенных в него изменений более чем 20-летней давности*(1327).

4. Вопросы условно-досрочного освобождения получили общественный резонанс. Много нового, но и спорного появилось не только в публикациях, но и в законодательстве. Некоторые комментарии, предложения по вопросам досрочного освобождения страдают неточностью.

Так, например, в ст. 59 Федерального закона от 08.01.1998 N 3-ФЗ “О наркотических средствах и психотропных веществах” указывается:

“4. Для лиц, осужденных к лишению свободы за преступления, связанные с оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, устанавливается особый порядок условно-досрочного освобождения в соответствии с законодательством Российской Федерации.

5. В Российской Федерации устанавливается уголовная ответственность за введение в пищевые продукты или напитки наркотических средств или психотропных веществ без уведомления лица, для которого они были предназначены”.

5. В результате в том числе указанных обстоятельств, обнаружилась правовая неопределенность ряда норм об условно-досрочном освобождении, что повлекло соответствующие обращения в Конституционный Суд Российской Федерации.

Конституционный Суд РФ, как обычно, рассматривал поставленные вопросы в системно-правовом единстве. Только за 2005-2007 гг. принято 10 решений по вопросам конституционности норм УК, УПК, УИК в части условно-досрочного освобождения, т.е. различных отраслей законодательства.

Первоосновой в решении этих вопросов явилось Постановление 2002 г. о проверке конституционности ст. 77.1, 77.2, ч. 10 ст. 175 и ст. 363 УПК РСФСР, которое принято с учетом норм Конституции, международного права, в том числе Минимальных стандартных правил обращения с заключенными 1955 г., Пекинских правил (в отношении несовершеннолетних), ст. 20 УИК о судебном контроле за деятельностью уголовно-исполнительной системы*(1328).

В таком же системно-правовом соотношении находятся вопросы заявленной темы.

Общие положения о сущности, содержании условно-досрочного освобождения и их отражение в действующем законодательстве РФ

Конституционно-правовым основанием условно-досрочного освобождения от наказания является ч. 3 ст. 50 Конституции, корреспондирующая с норами международного права о том, что “каждый осужденный за преступление имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральным законом, а также право просить о помиловании или смягчении наказания”. С учетом указанного положения изменения в законодательстве 2001-2003 гг. изменили сущность условно-досрочного освобождения.

1. Рассматриваемый институт ныне применим не к пяти, как прежде, а к двум срочным наказаниям: к лишению свободы и к содержанию в дисциплинарной воинской части.

2. Условно-досрочное освобождение перестало быть разновидностью воспитательной меры, поощрением за хорошее поведение, связанное с необходимым изменением, динамикой условий содержания осужденных в местах лишения свободы (перевод из строгих – в обычные и облегченные условия содержания). Поэтому нет необходимости классифицировать степень исправления прежде существовавшими уголовно-исполнительными категориями: старается встать на путь исправления, встал на путь исправления, доказал свое исправление.

Понятие исправления и средства исправительного воздействия нормативно определены в ст. 9 УИК, что следует учитывать при применении бланкетной ст. 79 УК.

3. Условно-досрочное освобождение стало правом осужденного, которое он может реализовать лично или через адвоката, представителя, независимо от волеизъявления администрации исправительного учреждения. Значительно расширился контингент лиц, подлежащих досрочному освобождению. В настоящее время нет субъектов, которые бы не имели право на такое освобождение, в том числе осужденные к пожизненному лишению свободы.

4. Рассматриваемый институт представляет собой разновидность мер уголовно-правового характера, т.е. закрепленной в уголовном законе реакции государства на преступное поведение виновного лица, выражающейся в изменении его правового статуса и зависящей, в том числе, от посткриминального поведения осужденного. Содержание данной правовой категории заключается в досрочном прекращении отбывания наказания при условии соблюдения освобожденным в течение испытательного срока установленных законом требований.

В широком смысле – это уголовно-правовое средство воздействия на преступность, реализующее общую и частную превенцию методами не только принуждения, но и поощрения. В узком смысле – это уголовно-процессуальная деятельность суда по применению норм материального (уголовного и уголовно-исполнительного) законодательства к надлежащим субъектам уголовной ответственности, связанная не с пересмотром приговора, а с досрочным освобождением от назначенного по приговору суда наказания.

5. Изменилась процедура принятия решения об условно-досрочном освобождении в связи с необходимостью соблюдения всех принципов уголовного процесса, включая состязательность сторон, право осужденных на справедливое судопроизводство надлежащим судом, в разумные сроки, на правовую определенность. К этой деятельности судов применимы все положения уголовного и уголовно-процессуального законодательства. В частности, о том, что наказание и иные меры уголовно-правового характера должны быть законными, справедливыми, гуманными, а любое судебное решение должно быть законным, обоснованным, мотивированным (ст. 7 УПК и др.).

Таким образом, условно-досрочное освобождение по-прежнему находится в сфере дискреционных полномочий (усмотрения) суда, но основанных на квалификационных, т.е. подлежащих оценке, законодательно определенных критериях.

Как и для всякой судебной деятельности, для условно-досрочного освобождения одинаково важны три взаимосвязанных аспекта:

1) судоустройственный (территориальная, предметная и персональная подсудность надлежащего суда с возможностью судебного (кассационного и надзорного) обжалования постановления суда об освобождении);

2) судопроизводственный (т.е. уголовно-процессуальный);

3) материально-правовой (уголовно-правовой и уголовно-исполнительный).

Указанные аспекты находят свое отражение в решениях Европейского Суда по правам человека и Конституционного Суда Российской Федерации.

В практике Европейского Суда по правам человека достаточно представлен круг вопросов условно-досрочного освобождения (пока применительно не к России, по России пока имелись лишь отказы в приемлемости поступавших жалоб)*(1329).

Вопросы в основном касаются сроков освобождения от наказаний досрочно, категорийности субъектов, к которым применимо либо неприменимо освобождение, и детализации фактических (де-факто) и юридических (де-юре) обстоятельств дела, которое, как и любое дело, разрешается по правилам квалификации, т.е. оценки.

Так, в решениях Европейского Суда по правам человека содержатся следующие констатации.

Приговоренные к исключительным мерам наказания наряду со всеми должны иметь право на условно-досрочное освобождение. Например, во Франции осужденному к пожизненному лишению свободы лицу многократно отказывалось в освобождении, в том числе по соображениям его личной безопасности. Через 41 год отбывания им наказания суд применил условно-досрочное освобождение, так как признал, что субъект более не опасен и ему опасность также не угрожает.

Изменение закона должно влиять на досрочное освобождение (применению подлежит закон места и времени применения условно-досрочного освобождения, с учетом обратной силы более мягкого закона).

В этой связи осужденные в одной стране должны иметь право на условно-досрочное освобождение в другой стране, но по законам государства отбывания наказания. Хотя бы и по более строгим законодательным правилам условно-досрочного освобождения, однако с учетом разумной пропорциональности сроков. Например, лицо, осужденное в Швеции, где право на досрочное освобождение возникает через шесть лет, передано в Венгрию – где право на аналогичное освобождение возникает через восемь лет. Однако данное обстоятельство Европейским Судом не признано непропорциональным превышением срока (не более 20%).

Основания отказа в условно-досрочном освобождении, возникающие в практике Европейского Суда, в основном аналогичны отечественным, а именно: учет возможностей ресоциализации, реинтеграции (наличие жилья, семьи, детей, работы, стабильность, психическое здоровье и толерантность); принятие во внимание отсутствие раскаяния (отрицания вины), невозмещения ущерба, возможности скрыться и далее не возместить ущерб в другой стране проживания; учет болезни и ее течения, возраста тяжелобольного и т.п. как критериев для сокращения срока наказания; изменение состояния психики (психическое заболевание) как основание для отказа в условно-досрочном освобождении (например, признание опасности для общества и для себя).

Правовые позиции Конституционного Суда РФ по вопросам условно-досрочного освобождения в общем виде сводятся к следующим положениям.

1. В правоприменительной практике судов должно быть меньше запретов, ограничений на досрочное освобождение, не вытекающих из законодательства и не предусмотренных законом. При этом должны соблюдаться правила судопроизводства, т.е. применение рассматриваемого института – не формальная процедура, а усмотрение суда, реализованное в судебном решении с учетом критериев его законности, обоснованности, мотивированности.

Так, право каждого осужденного – независимо от того, за совершение какого преступления он осужден, какое наказание ему назначено и каковы условия его исполнения, – просить о смягчении наказания является непосредственным выражением конституционных принципов уважения достоинства личности, гуманизма, справедливости, законности (ч. 3 ст. 50 Конституции).

Право самого осужденного обратиться непосредственно в суд с просьбой об условно-досрочном освобождении от наказания в равной мере гарантируется всем осужденным, в том числе тем, которые в связи с привлечением к уголовной ответственности по другому делу содержатся в следственном изоляторе.

Назначаемое судом наказание как мера уголовной ответственности, адекватная содеянному, не может зависеть от таких обстоятельств, как продолжительность предварительного расследования и рассмотрения дела в судах первой и второй инстанций. Иное несовместимо с предназначением правосудия, которое по своей сути должно отвечать требованиям справедливости.

2. Названное право предполагает необходимость законодательного определения конкретных условий, при которых оно может быть реализовано.

С этой целью ч. 1 ст. 175 УИК устанавливает на основе уголовного закона (ч. 1 ст. 79 УК) порядок обращения осужденного в суд с ходатайством об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания, определяя в том числе, какие сведения, свидетельствующие об исправлении осужденного, должны содержаться в ходатайстве.

Вместе с тем законодатель не устанавливает, какое именно значение при решении вопроса об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания могут иметь те или иные сведения, предоставляя тем самым суду общей юрисдикции право в каждом конкретном случае решать, достаточны ли эти сведения для признания осужденного не нуждающимся в полном отбывании назначенного судом наказания и подлежащим условно-досрочному освобождению. При этом суд должен исходить из того, что в силу признанного в правовом государстве принципа законности в уголовном праве (Nullum crimen, nulla poena sine – без закона нет и преступления) преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются уголовным законом.

3. Достаточными основаниями для условно-досрочного освобождения лица, отбывающего наказание, являются признание его судом не нуждающимся в полном отбывании назначенного судом наказания для своего исправления и фактическое отбытие указанной в законе части наказания (ч. 1-5 ст. 79 УК).

Кроме того, применению условно-досрочного освобождения не может препятствовать отсутствие в ходатайстве указания на сведения, свидетельствующие о раскаянии в совершенном преступлении. Это само по себе не свидетельствует и о нарушении права заявителя на защиту.

4. В то же время Конституционным Судом РФ признана правомерность ссылок в постановлениях судов о неприменении условно-досрочного освобождения, например, на то, что заявитель ранее был судим за аналогичное преступление и приговорен к условной мере наказания, а в период испытательного срока совершил два преступления; за время отбывания наказания в виде лишения свободы имел восемь взысканий, что, как признал суд, свидетельствует о том, что осужденный не встал на путь исправления, вину не признает и в содеянном не раскаивается*(1330).

Большинство современных вопросов и недочетов в рассматриваемой сфере из области “новое – это хорошо забытое старое”, т.е. были определены еще более 35 лет назад. В частности, в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 19.10.1971 N 9 “О судебной практике условно-досрочного освобождения осужденных от наказания и замены неотбытой части наказания более мягким”.

1. Вопрос надлежащего суда (ст. 396, 397 УПК). По общему признанию предметная подсудность целого ряда вопросов, возникающих при исполнении приговора, законодателем разрешена не совсем удачно. Положения ч. 2 ст. 396 УПК о разрешении судам того же уровня или вышестоящим судам рассматривать вопросы исполнения приговора, если он исполняется на иной территории, применяются в отношении определенного законом перечня вопросов, закрепленного в ч. 1 ст. 396 УПК. Практика условно-досрочного освобождения устоялась, его применяют федеральные суды по месту отбытия наказания, поскольку мировые судьи действуют по принципу судебных участков, а федеральные – по принципу административно-территориального деления, как и места лишения свободы ФСИН России.

2. Требования надлежащей судебной процедуры, обеспечение принципов судопроизводства в судебном разбирательстве дел об условно-досрочном освобождении предполагают соблюдение правил состязательности, гласности, права на квалифицированную юридическую помощь, на личное участие осужденного в суде, на обжалование постановлений об условно-досрочном освобождении в кассационном и надзорном прядке.

Это обусловливает уточнение предмета доказывания (рассмотрения) по материалам об условно-досрочном освобождении.

Обстоятельства, установление которых может повлечь освобождение от наказания, в принципе, не связаны с элементами предмета доказывания, касающимися виновности обвиняемого в совершении преступления (ст. 73 УПК). В рассматриваемой стадии процесса не разрешается вопрос об обоснованности и справедливости приговора, фактическая основа принимаемых решений связана с действиями и событиями, имевшими место после вступления приговора в законную силу.

Применительно к условно-досрочному освобождению от отбывания наказания “главным фактом”, подлежащим доказыванию, является характер поведения осужденного. А дважды учитывать одни и те же обстоятельства, в том числе в приговоре и при освобождении, недопустимо, исходя из положений ч. 1 ст. 50 Конституции о том, что никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление.

3. В судебной практике встречаются следующие процессуальные вопросы, классифицируемые постадийно, поскольку возникают на стадиях принятия ходатайства, представления об условно-досрочном освобождении; при рассмотрении материалов об освобождении по существу; на стадиях кассационного и надзорного обжалования судебного постановления:

поспешное (до представления документов администрацией исправительного учреждения в течение 10 дней) или длительное нерассмотрение материала об условно-досрочном освобождении, т.е. несоблюдение требований разумности сроков судебного разбирательства;

разрешение ходатайств (представлений) об освобождении при неизвещении сторон и в их отсутствие;

приглашение адвоката и оплата его труда за счет перерасхода средств бюджета в случаях, когда осужденные об этом не ходатайствовали. Решение об участии адвоката принимает суд, его участие в этой стадии не является обязательным (в отличие, например, о применении принудительных мер медицинского характера по правилам ст. 445 УПК);

несоблюдение требований законности, обоснованности, мотивированности судебного постановления, неуяснение предмета доказывания по делам о досрочном освобождении;

недостатки протоколов судебного заседания, содержащих внутренние противоречия и иногда не соответствующие тексту постановления; наличие разных текстов судебных постановлений в деле и на руках у осужденных (в том числе из-за того, что от руки дописывается, вписывается текст в подготовленные, формализованные шаблоны бланков постановлений).

Имеют место случаи, когда судебные решения принимаются по не исследованным должным образом материалам дела, без надлежащей оценки доказательств в их совокупности и без обоснованной аргументации выводов суда, которые не были подтверждены и, в связи с этим, противоречили фактическим обстоятельствам.

Одна из причин отмены таких постановлений – неисполнение судом указаний суда кассационной инстанции.

Нарушения уголовно-процессуального закона при разрешении ходатайств порождают волокиту, которая выражается, в том числе, в длительном невручении осужденному копий постановления суда и несвоевременном направлении материала в суд кассационной инстанции.

Кроме того, имеет место ненаправление или несвоевременное направление копий постановления суда об условно-досрочном освобождении в суд, вынесший приговор.

Применение материального (уголовного и уголовно-исполнительного) законодательства об условно-досрочном освобождении судами осуществляется по правилам юридической квалификации, т.е. оценки – как процесса и результата установления тождества между фактическими обстоятельствами (признаками де-факто) и нормами закона (признаками де-юре).

При этом судебному исследованию подлежат два основания условно-досрочного освобождения: фактическое, которым выступает реально отбытый срок, дифференцированный в ст. 79 УК, и юридическое. Последнее означает признание судом того, что освобождение конкретного лица возможно на основе и с соблюдением указанных в законе (в УК и УИК) критериев.

1. Оценке подлежит поведение надлежащего субъекта – лица, совершившего преступление, вменяемого, т.е. не нуждающегося в применении принудительных мер медицинского характера или в освобождении по болезни. Все нормы о досрочном освобождении находятся между собой в логическом отношении пересечения и осужденный вправе выбрать наиболее льготное для него основание освобождения, с учетом того, что все они носят нереабилитирующий характер. По этому и согласия осужденного на такое освобождение не требуется, в отличие от согласия на освобождение от ответственности (возможное лишь до вынесения приговора).

Отказ в условно-досрочном освобождении не лишает осужденного права обратиться с ходатайством о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания.

Право на условно-досрочное освобождение имеют все категории осужденных, в том числе осужденные к пожизненному лишению свободы (включая тех их них, которым указанное наказание заменено в порядке помилования на лишение свободы на определенный срок), а также вне зависимости от вида режима, условий отбывания наказания, иных оснований и обстоятельств, не предусмотренных материальным законодательством.

2. Отбытый срок наказания выступает фактическим основанием условно-досрочного освобождения. Срок наказания исчисляется из его назначенного максимума. Тяжесть содеянного определяется по наиболее строгому преступлению, входящему в их совокупность.

Следовательно, необходимо определять начальный момент возникновения у осужденного права на условно-досрочное освобождение и исчислять срок для применения условно-досрочного освобождения. Решение о рассматриваемом освобождении возможно только после вступления приговора в законную силу. Но не раньше, чем через шесть месяцев отбытия наказания (такой минимум определен в ч. 4 ст. 79 УК), в том числе и в период нахождения в следственном изоляторе.

Отбытый срок для реализации права на условно-досрочное освобождение исчисляется исходя из фактически отбытого наказания, с учетом всех зачетов в общий срок наказания мер пресечения, включая домашний арест, момент фактического задержания, а также наказаний по совокупности преступлений и приговоров. Указания об этом содержатся, в том числе, в действующем постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30.06.1969 N 4 “О судебном приговоре”: “Лицу, условно-досрочно освобожденному от наказания, исходя из фактического срока отбытого наказания к моменту освобождения, срок погашения судимости надлежит исчислять с момента фактического освобождения от отбывания наказания (основного и дополнительного)”.

Здесь необходимо обратить внимание и на то, что осужденный должен отбыть всю часть определенного срока для заявления ходатайства о досрочном освобождении, а не подавать его накануне.

Фактическое освобождение при принятии решения осуществляется не сразу, не немедленно, так как судом должны обеспечиваться возможности его обжалования и внесения кассационного представления. Об этом отчасти свидетельствуют ст. 391, 392 УПК в разделе УПК об исполнении приговора, которые, в отличие от ст. 311 УПК, определяют, что постановление суда обращается к исполнению по истечении срока его обжалования в кассационном порядке либо в день вынесения определения судом кассационной инстанции; вступившее в законную силу постановление суда обязательно для всех органов.

Поэтому в последующем даты вынесения постановления судом и реального, фактического условно-досрочного освобождения могут не совпадать, что имеет значение при решении иных правовых вопросов, в частности, при исчислении сроков погашения судимости.

3. При условно-досрочном освобождении суд учитывает не все обстоятельства дела (т.е. совершенного преступления, за которое он осужден), а данные за весь период отбывания наказания, могущие свидетельствовать о том, что осужденный более не нуждается в полном отбывании наказания.

Так, уголовный закон не содержит прямого указания на возмещение вреда (полное или в значительной его части) как на одно из условий условно-досрочного освобождения от отбывания наказания (ст. 79 УК).

В отличие от российского, белорусский УК прямо указывает суду на возможность возложения на условно-досрочно освобождаемое лицо обязанности по возмещению причиненного ущерба (ст. 90 УК Республики Беларусь).

Вместе с тем практическое осуществление данного положения бывает проблематично из-за неполной трудовой занятости осужденных на предприятиях системы исправительных учреждений. Поэтому единодушие по вопросу об обязанности досрочно освобождаемого полностью или частично возместить причиненный вред отсутствует: мнения делятся поровну.

5. При условно-досрочном освобождении от основного наказания тех осужденных, к которым были применены дополнительные наказания, суды по ходатайству осужденного или по своей инициативе обязаны обсуждать вопрос о возможности освобождения осужденного и от дополнительного наказания. Решение суда по этому вопросу должно быть отражено в резолютивной части постановления.

Если осужденному наряду с основным назначалось дополнительное наказание, то при условно-досрочном освобождении судом может быть принято решение о полном или частичном освобождении от отбывания дополнительного наказания, вне зависимости от того, начато ли отбывание дополнительного наказания.

Если дополнительное наказание уже исполнено (взыскан штраф, лицо лишено звания, классного чина, государственных наград), то вопрос об освобождении от дополнительного наказания решаться не должен.

В то же время при частичном исполнении дополнительного наказания (когда, например, взыскана часть штрафа) суд вправе решить вопрос о частичном или полном освобождении от отбывания оставшейся части дополнительного наказания.

6. Применяя условно-досрочное освобождение, суд вправе возложить на освобождаемое лицо обязанности, предусмотренные ч. 5 ст. 73 УК (но делается это редко). Выполнение этих обязанностей, при условии их возложения, – неотъемлемая часть условно-досрочного освобождения. Суд может назначить как одну из обязанностей, так и несколько из них, а также весь комплекс обязанностей, указанных в ч. 5 ст. 73 УК. Решение суда в этой части индивидуализируется в зависимости от того, какое лицо освобождается условно-досрочно (впервые осужденное или ранее судимое) и после совершения какой категории преступлений (небольшой, средней тяжести, тяжкого, особо тяжкого).

7. В основу решения суда об отказе в освобождении не могут быть положены произвольные, не указанные в законе мотивы. К примеру, мягкость назначенного судом наказания, кратковременность пребывания в исправительном учреждении и др.

При этом вывод о том, нуждается ли осужденный в полном отбывании назначенного ему наказания в виде лишения свободы, должен быть основан на анализе данных о его поведении за весь период нахождения в исправительном учреждении.

В обзорах, в конкретных решениях, в публикациях правомерно указывается, что не основана на законе ссылка в постановлениях суда в обоснование отказа на то, что лицо, осужденное за преступление высокой общественной значимости, отбыло недостаточный для исправления срок наказания; администрация учреждения в настоящее время сомневается в полном исправлении осужденного; осужденный ничем себя не проявил, не сотрудничает с администрацией исправительного учреждения; не в полной мере возместил причиненный ущерб и т.п.

Так, по конкретному делу, отказывая Б. в удовлетворении ходатайства об условно-досрочном освобождении, суд в постановлении сослался на то, что осужденный совершил преступление в период испытательного срока по предыдущему приговору, что говорит о его склонности к совершению противоправных действий. Однако в соответствии с законом суд не должен быть учитывать данное обстоятельство, поскольку за него Б. назначено наказание с применением правил ст. 70 УК.

Вывод о том, что заключение администрации учреждения о нецелесообразности удовлетворения ходатайства осужденного об условно-досрочном освобождении от наказания является основанием к отказу в удовлетворении ходатайства, не может быть признан обоснованным, так как на администрацию исправительного учреждения возложена обязанность по собиранию характеризующего материала на осужденного, а вопрос об условно-досрочном освобождении от наказания решается судом с учетом фактических данных об осужденном.

Таким образом, при отказе в условно-досрочно освобождении суду свое решение необходимо мотивировать, обосновывать тем, какие конкретные характеризующие осужденного во время отбывания наказания материалы препятствуют его досрочному освобождению.

8. В соответствии с ч. 1 ст. 175 УИК отказ в применении рассматриваемого института не препятствует обращению администрации исправительного учреждения с представлением о замене неотбытой части наказания более мягким наказанием.

В случае отказа суда в условно-досрочном освобождении от отбывания наказания повторное рассмотрение этого вопроса может иметь место не ранее чем по истечении шести месяцев со дня вынесения постановления судьи. А для осужденных к пожизненному лишению свободы – не ранее трех лет (ч. 10 ст. 175 УИК).

Если осужденный обратился с повторным ходатайством в более ранний срок, его ходатайство не подлежит рассмотрению. Отказывая же в удовлетворении ходатайства в таком случае по существу, суд тем самым лишает возможности осужденного обращаться с аналогичным ходатайством еще в течение шести месяцев, что не основано на законе.

9. Вопрос о возможной отмене условно-досрочного освобождения решается судьей по месту жительства осужденного по представлению уголовно-исполнительной инспекции ФСИН России.

В ч. 7 ст. 79 УК содержатся условия, при которых условно-досрочное освобождение может быть отменено.

К ним относятся не только злостное (т.е. неоднократное) уклонение от выполнения возложенных обязанностей (понятия злостности, систематичности невыполнения возложенных обязанностей отчасти определены в ст. 190 УИК), но и совершение условно освобожденным нарушения общественного порядка, за которое на него было наложено административное взыскание. При этом злостность в смысле ст. 190 УИК не следует путать со злостным нарушением установленного порядка отбывания лишения свободы, нормативно определенным в ст. 116 УИК.

В данном случае суд по представлению органа, осуществляющего контроль за условно освобожденными, может принять решение об отмене условного освобождения и направлении осужденного в места лишения свободы для исполнения оставшейся неотбытой части наказания.

Реально исполняется тот срок или часть срока неотбытого наказания, на который лицо условно-досрочно освобождалось, независимо от того, когда принимается решение об отмене условно-досрочного освобождения. Важно, чтобы совершенные им нарушения имели место в период срока условно-досрочного освобождения, а не после его окончания.

Вместе с тем если условно-досрочно освобожденный нарушил указанные условия, определенные в п. “а” ч. 7 ст. 79 УК, то суд при отмене условно-досрочного освобождения постановляет исполнить оставшуюся неотбытой часть наказания. А если осужденный вновь совершит преступление, то к наказанию, назначенному по первому приговору, может быть полностью или частично присоединена неотбытая часть наказания.

При совершении нового преступления вопрос о сохранении или отмене условно-досрочного освобождения решается судом, рассматривающим новое дело, при постановлении приговора. В таком случае в соответствии с п. “в” ч. 7 ст. 79 УК, в отличие от ст. 73 УК, специальной отмены условно-досрочного освобождения не требуется, так как смысла в этом нет.

10. В силу ч. 12 ст. 175 УИК отмена условно-досрочного освобождения не препятствует новому судебному решению о таком освобождении, но не ранее, чем через один год после вынесения постановления об отмене условно-досрочного освобождения либо о замене назначенного более мягкого вида наказания лишением свободы.

Таким образом, к вопросам условно-досрочного освобождения нельзя относиться по остаточному принципу.

С учетом изложенных положений оправданы разработка и принятие нового постановления Пленума Верховного Суда РФ об условно-досрочном освобождении и о замене неотбытой части наказания более мягким наказанием.

И.Л. Петрухин

Необходимость реформы Европейского Суда по правам человека очевидна. В 1999 г. в Европейский Суд было подано 22 650 жалоб, а в 2006 г. – 50 тыс., из них принято судебных решений по 30 тыс. В настоящее время в производстве Европейского Суда – более 90 тыс. жалоб, из них 22% – против России*(1331). Численность секретариата Европейского Суда по правам человека за последние 10 лет возросла с 250 до 500 чел.

Увеличение числа жалоб в Европейский Суд по правам человека объясняется тем, что юрисдикцию этого Суда постепенно признавали входящие в Совет Европы европейские страны, и, естественно, не могло не увеличиваться число граждан, желающих воспользоваться защитой своих прав в этом Суде. В настоящее время все государства – участники Европейской Конвенции и члены Совета Европы, кроме Российской Федерации, подписали и ратифицировали протокол к этой Конвенции N 14, который должен обеспечить реформу процедур и статуса судей в Европейском Суде.

Протокол N 14, подписанный Российской Федерацией 4 мая 2004 г., обсуждался в Государственной Думе РФ, но не собрал необходимое количество голосов для ратификации. “За” проголосовали лишь 27 депутатов, 138 – “против”, остальные – 286 воздержались от голосования. И это несмотря на позицию представителя Президента РФ Г. Каравина, призывавшего Думу голосовать за ратификацию законопроекта. По его словам, отказ от ратификации может повлечь нелегкие для престижа страны последствия и поставить Россию в политически уязвимое положение. Некоторые депутаты (например, В. Рыжков) посчитали, что был разыгран спектакль, демонстрирующий некую связанность Президента РФ законодательной властью (общеизвестно, что Дума никогда не принимала решений, направленных против президента)*(1332). Воздержавшиеся от голосования депутаты сетуют на то, что обсуждавшийся законопроект не был должным образом озвучен и представлен. Такое развитие событий свидетельствует о том, что дискуссия о реформе Европейского Суда по правам человека в России не завершилась, и будет возобновляться, поскольку международные обязательства государств – участников договора должны быть так или иначе определены.

Необходимо обратить внимание на то, что в основном поправки, вводимые в европейские процедуры Протоколом N 14, носят организационно-технический характер, не служат каким-либо политическим интересам, если не считать таковыми общие для Европы интересы обеспечения действия Европейской Конвенции, и имеют единственной целью повысить эффективность деятельности Европейского Суда по правам человека, перегруженного делами (во многих случаях это дела о волоките в судах, пенсиях и пособиях, о жилище, условиях содержания осужденных в местах лишения свободы и др.). По мнению представителей Европейского Суда, реформа поднимет производительность труда его судей на 25% и не причинит вреда правам человека.

С этой точки зрения рассмотрим некоторые новации Протокола N 14. Общая цель реформы – сократить и ускорить производство в Европейском Суде, не задев интересов жалобщиков. В частности, обращено внимание на то, что в 92-94% случаев производство в Европейский Суд по правам человека в полном объеме не проводится, и истцу отказывают в рассмотрении его ходатайства ввиду неприемлемости жалобы по формальным соображениям (истек шестимесячный срок обжалования, жалоба не подсудна Европейскому Суду, составлена с нарушением установленных Конвенцией реквизитов и др.). Поэтому рассмотрение жалоб на начальном этапе производства в Европейском Суде доверено согласно Протоколу N 14 не Комитетом из трех судей, как это было до сих пор, а единолично действующему судьей. При этом в рассмотрении жалобы участвуют два докладчика – представителя Секретариата Суда, предварительно изучавшие жалобу. И согласно сложившейся практике Суда о рассмотрении дела единолично судьей в обязательном порядке уведомляется в связи с готовящимся решением также национальный судья, представляющий государство-ответчика, который обладает правом отлагательного вето. Именно расширение возможностей для единоличного рассмотрения жалоб в Европейский Суд по правам человека вызывает наибольшие подозрения и нападки. Российским критикам таких тенденций, утверждающим, что единоличное рассмотрение, подменяя принцип коллегиальности, чревато свободой усмотрения и прочими злоупотреблениями со стороны единолично действующего судьи, не мешало бы напомнить, что в российской судебной системе надзорную жалобу всегда рассматривает единолично судья, который вправе ее отклонить, и это не вызывает у нас раздражения.

Конечно, единоличный порядок рассмотрения жалоб в принципе хуже коллегиального. Но в интересах эффективности судопроизводства, в частности его ускорения и упрощения, чтобы тем самым обеспечить доступность защиты прав в других, действительно сложных ситуациях, им приходится иногда пожертвовать. (В Российской Федерации подавляющее большинство уголовных и гражданских дел рассматривают единолично мировые судьи и судьи районных судов.)

При этом в спорных и не встречавшихся ранее в судебной практике случаях судьи Европейского Суда вправе передать рассмотрение вопроса о неприемлемости жалобы на рассмотрение Комитета (три судьи) или Палаты (семь судей) или даже Большой Палаты (17 судей). В то же время судьи получили право на этапе предварительного рассмотрения жалобы принять решение не только о ее допустимости, но и разрешить жалобу единолично, что упрощает и ускоряет судопроизводство в интересах жалобщика.

Протокол N 14 предусматривает избрание судей Европейского Суда по правам человека не на шесть лет (как было прежде, с возможностью повторного избрания), а на девять лет. Это не может противоречить интересам России, поскольку судья, избранный на девять лет без права переизбрания, становится более независимым, и в то же время при увеличении срока полномочий на треть может эффективно опираться уже и на свой собственный достаточный профессиональный опыт при выполнении судейских функций.

Протокол N 14 предусматривает возможность “дружеского урегулирования” конфликта между сторонами, что подтверждается решением судьи или комитета судей. В этом отношении Протокол N 14 также не противоречит ни интересам России, ни российскому законодательству, которое допускает такой исход судебного процесса. Более того, расширение мирного урегулирования поощряется в проектах судебных реформаций.

Согласно Протоколу N 14 Комитет судей вправе признать жалобу приемлемой и одновременно вынести постановление по существу жалобы по вопросам толкования или применения Конвенции либо протоколов к ней, если решаемый вопрос является предметом прочно утвердившихся норм прецедентного права (п. “b” ст. 28 Конвенции). Речь идет о применении презумпций, созданных предыдущей практикой этого Суда, что в российском контексте вполне приемлемо (к этому методу неоднократно прибегал Конституционный Суд РФ, ссылаясь на им же самим принятые решения).

Согласно Протоколу N 14 рассмотрение жалобы по существу не требуется, если заявителю не причинен значительный вред и при условии, что будет соблюден принцип уважения к правам человека (п. “b” ст. 12 Конвенции). Таким образом, при незначительном вреде, понесенном заявителем, Комитет судей может не допустить рассмотрение жалобы по существу. Здесь велико судейское усмотрение (дискреция), но такой прием правоприменения допускается в отношении менее опасных деяний, он известен законодательству многих стран. Так, в ч. 2 ст. 14 УК установлено: не является преступлением действие (бездействие), хотя формально содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности (суд прекращает такие дела за отсутствием состава преступления – п. 2 ч. 2 ст. 24 УК).

Наличие по приведенным вопросам определенных возражений относительно некоторых положений Протокола N 14 (повторяем, они носят организационно-технический характер) не столько существенно, и трудно поверить, что подлинные мотивы отклонения Протокола заключаются именно в этом. На самом деле отклонение Протокола и дискуссии вокруг него порождены, очевидно, другими, более существенными, хотя и не столь прозрачными или даже скрываемыми мотивами. Можно предположить, каковы они.

Во-первых, очевидно, мы имеем дело с одним из проявлений концепции отказа от общей идеи глобализации в развитии государства и прав человека, отказа от общеевропейских стандартов. Многие российские политики требуют выхода России из общеевропейских институтов, в частности, таких, как Совет Европы, Европейский Суд и Парламентская Ассамблея Совета Европы. В этих случаях Россия оказалась бы изолированной от Европейского сообщества.

Во-вторых, играет свою роль боязнь предстоящего рассмотрения Европейского Суда по правам человека “неприятных” дел (чеченских, грузинских, жалоб Ходорковского, Лебедева, ЮКОСа, Литвиненко или жалоб относительно применения оружия в Беслане, в результате чего во время освобождения заложников погибли 373 из них и др.). В ходе рассмотрения этих дел могут быть выявлены факты, компрометирующие власть на разных уровнях. В связи с этим, может быть, считается, что лучше отказаться от участия в Европейском Суде, чем допустить обнародование таких сведений. Но это не приведет к желаемым для сторонников такого пути результатам: Европейский Суд, возможно, в предвидении позиций, которые займет Россия, уже принял решение о первоочередном рассмотрении названных дел, т.е. по российским оценкам “политизировал” свою деятельность и теперь именно за это подвергается критике.

В-третьих, пропаганда отказа России от юрисдикции Европейского Суда осуществляется не без влияния Верховного Суда РФ, который выступил против “обезглавленной пирамиды”, т.е. такой организации судебной системы, при которой высшие эшелоны судебной власти не задействованы в качестве внутренних средств правовой защиты, и граждане могут обращаться в Европейский Суд по правам человека после вступления в силу судебных актов областного звена, т.е. в обход Верховного Суда РФ. В Верховном Суде РФ считают, что, усовершенствовав судебную систему России, можно обойтись и без европейского правосудия, в частности, если реформировать судебно-надзорные инстанции. В этом же русле предлагается и другой вариант решения проблемы, а именно: создание административной юстиции, т.е. системы судов, рассматривающих жалобы граждан на нарушение их прав органами государства (проект такого закона уже давно разработан в Верховном Суде РФ). Но административная юстиция рассчитана на судебный контроль за деятельностью органов исполнительной власти, тогда как речь должна идти и о контроле за судебными актами со стороны не только вышестоящего суда, но и наднационального.

В-четвертых, не исключается правота утверждений некоторых политиков и юристов, оценивающих отказ России от Европейского Суда как акт мщения за критику несоблюдения в стране прав человека.

В-пятых, имеют значение и финансовые соображения (в 2007 г., например, Российское государство уплатило жалобщикам – гражданам своей страны – более одного миллиона евро).

В-шестых, после реформы Европейского Суда граждане в России и во всем мире могли бы увидеть достаточно печальную картину нашего правосудия, чего, с некоторой, хотя и малой, вероятностью, надеются избежать, отказавшись от услуг западноевропейских учреждений.

В-седьмых, ссылаясь на частые, необоснованно раздуваемые, недостатки Протокола N 14 как основания для выхода из сферы европейской юрисдикции, его критики позиционируют себя как по-настоящему борющихся против нарушения прав человека.

Каковы же перспективы поведения России в сложившейся ситуации, если ее принципиальное отрицательное отношение к реформе Европейского Суда по правам человека не изменится?

Первый вариант – ратифицировать Протокол N 14, но с оговорками, что отдельные его статьи не соответствуют интересам России и не будут применяться. Но оговорки допустимы, когда они определяют поведение данной страны, не предъявляя каких-либо требований к другим странам и сообществу в целом. В данном же случае оговорки означали бы, что Россия в своих интересах требует вести производство в Европейском Суде по правам человека по прежним правилам, тогда как в отношении других стран будут применяться новые правила. Разумеется, Европейский Суд по правам человека и страны, ратифицировавшие Протокол N 14, на это не могут пойти, поскольку оговорки России для них не обязательны, и они не вправе изменить регламент рассмотрения жалоб в Европейском Суде, принятый всеми странами, кроме России.

Второй вариант – не ратифицируя Протокол N 14, вести длительные переговоры с Европейским Судом по правам человека и странами, его ратифицировавшими, относительно не только Протокола, но всей процедуры рассмотрения дел в Европейском Суде. Конечно, вести такого рода переговоры вполне возможно, делая это не после, а до подписания протокола. После подписания и ратификации Протокола другими странами Европейский Суд и государства-участники не смогут вести переговоры на эту тему. Но они могут прибегнуть к процедуре исключения Российской Федерации из Европейского Суда (через Комитет Министров), если Российская Федерация не хочет соблюдать установленные требования процедуры.

Третий вариант – отказаться от услуг Европейского Суда и, возможно, других институтов европейского права, предпочитая исключительно собственную внутригосударственную процедуру для рассмотрения жалоб на нарушение прав граждан вступившими в законную силу приговорами и другими решениями судов. Такой вариант губителен для России. Страна окажется изолированной от европейской цивилизации, упреки Запада о нарушениях прав человека в России получат новое подтверждение. Престиж России на международной арене еще более упадет. Это не может не повлиять и на ухудшение ситуации в области экономики и в ряде других отношений.

Страны, ратифицировавшие Протокол N 14, представили в Европейский Суд кандидатов для избрания на должности судей; последние негативно отнеслись к позиции России, не позволяющей укомплектовать Европейский Суд.

Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ в обосновании своих решений неоднократно ссылались на Европейскую конвенцию по правам человека и ее интерпретации Европейским Судом. Если Россия выйдет из Европейского Суда, то граждане России лишатся не только возможности обращаться в Европейский Суд по правам человека, но и возможности опираться в национальных судах на его аргументы.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 октября 2003 г. “О применении судами общей юрисдикции общих принципов и норм международных договоров Российской Федерации” указал, что применение судами Европейской конвенции с учетом практики ее применения Европейским Судом является обязательным, поскольку эта Конвенция является составной частью российского права. Это постановление Пленума лишается смысла, если судам будет запрещено ссылаться на какую-то часть этой Конвенции (в данном случае на Протокол N 14).

Выход Российской Федерации из Европейского Суда связывают с необходимостью совершенствования при этом надзорного производства как способа разрешения жалоб граждан, противостоящего праву на обращение в Европейский Суд. Но надзорное производство в России пребывает в таком состоянии, что ему вряд ли помогут законодательные новеллы, большие денежные вливания и кадровые перестановки. В Европейском Суде считают, что судебный надзор неэффективен и как таковой не может рассматриваться как условие подачи жалоб в Европейский Суд по правам человека.

Необходима коренная реконструкция всего судопроизводства РФ – от мировых судей до Верховного Суда РФ, а возможно, включая также предварительное расследование, но это не может компенсировать потерю права граждан на обжалование приговоров и решений судов РФ в Европейский Суд по правам человека как в наднациональную юрисдикцию. Решая вопросы судебной реформы внутри страны, желательно вообще отказаться от надзорного производства (во многих странах эта стадия процесса отсутствует) и вместо кассации ввести апелляцию. Предлагается такая схема контрольных стадий процесса: судебные коллегии по уголовным и гражданским делам областных (и равных им) судов преобразовать в апелляционные коллегии, рассматривающие дела по правилам суда первой инстанции и принимающие решения на основе непосредственного исследования доказательств; судебные коллегии по уголовным и гражданским делам и военную коллегию Верховного Суда РФ преобразовать в апелляционные коллегии для судов первой инстанции на областном уровне, с тем чтобы решения последних также проверялись на основе непосредственного исследования доказательств. Решений апелляционных коллегий было бы достаточно для обращения с жалобами в Европейский Суд. Сроки рассмотрения ими уголовных и гражданских дел до вступления решений по ним в законную силу могут обеспечить, чтобы граждане успевали обратиться с жалобой в Европейский Суд по правам человека в установленный шестимесячный срок. Президиум Верховного Суда РФ мог бы стать кассационной инстанцией для рассмотрения жалоб только по вопросам права, его решения не могли бы ухудшать положение жалобщиков.

О.Н. Ведерникова

В июле 2008 г. исполнилось десять лет со дня принятия в 1998 г. на Дипломатической конференции в Риме важного юридического документа, а именно Римского Статута Международного уголовного суда, который учредил новый универсальный орган международной уголовной юстиции – Международный уголовный суд. Кроме того, в этом же году исполнилось пять лет с начала деятельности этого суда, в которой наша страна не принимает участия, поскольку, подписав в 2000 г. Римский Статут, пока еще не ратифицировала его. В этой связи весьма актуальным является анализ правовых принципов и норм, лежащих в основе деятельности Международного уголовного суда, способный дать ответ на вопрос о том, существует ли практическая необходимость и надлежащие правовые возможности для ратификации данного документа, и следует ли нашей стране принимать участие в работе данного международного органа.

В юрисдикцию Международного уголовного суда входят четыре вида наиболее тяжких международных преступлений: агрессия, геноцид, военные преступления и преступления против человечности. Принятие Статута МУС явилось попыткой создания универсального механизма международной уголовной юстиции, призванного заменить существующую практику международных трибуналов ad hoc, создаваемых для суда и наказания виновных в тяжких международных преступлениях в отдельных странах и регионах. В качестве примера таких трибуналов следует назвать знаменитые Нюрнбергский и Токийский международные военные трибуналы, созданные в середине 1940-х гг. для суда и наказания военных преступников периода Второй мировой войны, а также Международные трибуналы по бывшей Югославии и Руанде, предназначенные для привлечения к ответственности лиц, виновных в совершении тяжких преступлений против человечности в 1990-е гг. на территории этих стран. В отличие от трибуналов ad hoc, новый Международный уголовный суд имеет более широкую юрисдикцию, поскольку распространяется на лиц, проживающих или находящихся на территории любого государства-участника Статута, что придает ему универсальный характер.

В настоящее время Римский Статут ратифицировали 105 государства; 39 государств, включая Россию, подписали, но не ратифицировали его. Категорически отказались участвовать в деятельности данного суда такие крупнейшие страны, как Китай, Индия, США, а также Израиль. Из стран СНГ его ратифицировали только Грузия и Таджикистан.

В соответствии с распоряжением Президента РФ от 08.09.2000 N 394-РП Россия подписала Римский Статут Международного уголовного суда, выразив тем самым свое одобрение общей идеи создания этого органа, его целей и задач. Однако до настоящего времени данный документ официально не опубликован и не ратифицирован. Каковы причины задержки с ратификацией? Не претендуя на полный анализ данных факторов, остановлюсь лишь на тех из них, которые, на наш взгляд, могут служить правовым препятствием для ратификации Статута Международного уголовного суда.

Прежде всего, это факторы, характеризующие различные аспекты данной проблемы: конституционно-правовые, международно-правовые, уголовно-правовые и криминологические.

1. Конституционно-правовые аспекты. К числу конституционно-правовых факторов, которые могут выступать серьезным препятствием для ратификации Статута Международного уголовного суда, относятся противоречия, существующие между отдельными положениями данного документа и рядом статей Конституции. Для адекватной оценки перспектив имплементации положений Статута необходимо учитывать пределы имплементации норм международного права, установленные Конституцией. Принцип верховенства, закрепленный в ч. 1 ст. 15 Конституции, ограничивает имплементацию норм международного права одним важным условием – необходимостью соответствия нормам Конституции. Поэтому нормы международного права, противоречащие Конституции, имплементации не подлежат. Это следует также из п. 6 ст. 125 Конституции, согласно которому “не соответствующие Конституции Российской Федерации международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению”.

Между тем ряд положений Статута Международного уголовного суда противоречат нормам Конституции, включая:

1) передачу лиц суду (ст. 89), что противоречит ст. 61 Конституции, гарантирующей, что “гражданин Российской Федерации не может быть выслан за пределы Российской Федерации или выдан другому государству”;

2) недопустимость ссылки на должностное положение (ст. 27), предполагающую применение Статута к главам государств и правительств, членам правительства и парламента, что противоречит ст. 91 и 98 Конституции, гарантирующим неприкосновенность Президента, членов Совета Федерации и Государственной Думы;

3) исключения из принципа “ne bis in idem” (запрет судить дважды за одно и то же) (ч. 3 ст. 20), противоречащие ст. 50 Конституции, не предусматривающей каких-либо исключений из данного принципа.

Рассмотрим данные обстоятельства подробнее.

1. В основе деятельности Международного уголовного суда лежит ряд важных принципов, направленных на обеспечение его деятельности, включая, в частности, механизм передачи лиц, подозреваемых в совершении указанных в Статуте преступлений, в руки международного правосудия. Так, ст. 89 Статута, озаглавленная “Передача лиц Суду”, предполагает, что “Суд может препроводить просьбу об аресте и передаче лица вместе с подкрепляющими эту просьбу материалами, указанными в ст. 91, любому государству, на территории которого может находиться это лицо, и обращается к этому государству с просьбой о сотрудничестве в производстве ареста и передаче такого лица. Государства-участники в соответствии с положениями настоящей части и процедурой, предусмотренной их национальным законодательством, выполняют просьбы о производстве ареста и передаче”.

Однако в настоящее время в российском законодательстве отсутствуют нормы, предусматривающие передачу граждан страны какой-либо международной организации или другому государству. Отсутствие данных норм объясняется наличием конституционного запрета на высылку граждан Российской Федерации за пределы Российской Федерации или их выдачу другому государству. Данная конституционная норма отражает важный принцип гражданства Российской Федерации, который состоит в том, что Российская Федерация обеспечивает своим гражданам права и свободы, гарантированные в Конституции, а также защиту и покровительство за ее пределами. Этот принцип закреплен в Конституции (ст. 61) и в Федеральном законе от 31.05.2002 N 62-ФЗ “О гражданстве Российской Федерации”. Конституция устанавливает, что гражданин Российской Федерации не может быть выслан за ее пределы или выдан другому государству. За преступления, совершенные российским гражданином за границей, он подлежит уголовной ответственности по законам своей страны. В этом принципе выражаются ответственность гражданина перед своим государством, необходимость обеспечения принятых в государстве гарантий защиты его прав и интересов в уголовном процессе*(1333).

Сопоставляя нормы Конституции и положения Статута о передаче лиц Суду, следует обратить внимание на то, что в Статуте речь идет именно о передаче (surrender), а не о выдаче (extradition) как особом институте международного права, регулирующем сотрудничество государств в борьбе с преступностью. Как считают исследователи: “Применение специфической терминологии в Статуте (“передача”) имело не только терминологический, но и более фундаментальный, содержательный смысл и использовалось как для обозначения одной из наиболее важных форм сотрудничества с Международным уголовным судом, так и для разграничения процедур выдачи и передачи обвиняемых”*(1334).

Разграничивая процедуры выдачи и передачи, вместе с тем следует обратить внимание на конституционное положение, согласно которому “гражданин Российской Федерации не может быть выслан за пределы Российской Федерации”. Учитывая, что Международный уголовный суд находится в Гааге (Королевство Нидерландов), представляется весьма затруднительным передать гражданина данному Суду, не высылая его за пределы государства. Следовательно, указанные положения Статута противоречат Конституции и закрепленному в ней правовому статусу гражданина Российской Федерации.

2. Согласно нормам Конституции Президент РФ, члены Совета Федерации РФ и депутаты Государственной Думы РФ, а также судьи обладают неприкосновенностью. Особый правовой статус не освобождает данных лиц от уголовной ответственности, но означает, что они могут быть привлечены к ней в особом порядке, определяемом федеральным законом. Статут Международного уголовного суда в ст. 27 “Недопустимость ссылки на должностное положение” закрепляет в качестве общего принципа положение, согласно которому “1. Настоящий Статут применяется в равной мере ко всем лицам, без какого бы то ни было различия на основе должностного положения. В частности, должностное положение как главы государства или правительства, члена правительства или парламента, избранного представителя или должностного лица правительства ни в коем случае не освобождает лицо от уголовной ответственности согласно настоящему Статуту и не является само по себе основанием для смягчения приговора. 2. Иммунитеты или специальные процессуальные нормы, которые могут быть связаны с должностным положением лица, будь то согласно национальному или международному праву, не должны препятствовать осуществлению Судом его юрисдикции в отношении такого лица”.

Данные нормы Статута противоречат не только Конституции, но и общепризнанным нормам международного права, устанавливающим привилегии и иммунитеты для отдельных категорий должностных лиц. В настоящее время в международном праве однозначно установлено, что лица, занимающие высокие должности в государстве: главы государств, правительств, министры иностранных дел, – пользуются в других государствах иммунитетом от гражданской и уголовной юрисдикции. Предоставление иммунитета этим высокопоставленным должностным лицам направлено на обеспечение эффективного осуществления государственных функций и базируется на принципе суверенного равенства государств и принципе невмешательства во внутренние дела. Особыми иммунитетами и привилегиями обладает глава государства. Согласно Конвенции о предотвращении и наказании преступлений против лиц, пользующихся международной защитой, в том числе дипломатических агентов 1973 г., глава государства находится под международной защитой всегда, когда он пребывает на территории иностранного государства (п. “a” ст. 1). Таким образом, положения Статута, отрицающие иммунитет от уголовной юрисдикции у высших должностных лиц, противоречат нормам Конституции и международному праву.

Политико-правовое значение отрицания иммунитета высших должностных лиц состоит в том, что данные нормы Статута Международного уголовного суда, в случае его ратификации, позволяют привлечь к уголовной ответственности в Международном уголовном суде Президента РФ, председателя Правительства РФ, министров, депутатов Государственной Думы и членов Совета Федерации. Причем все они могут быть отстранены от власти в результате выдачи ордеров на арест в рамках расследования одного уголовного дела, например, о геноциде грузинского народа на территории Южной Осетии в августе 2008 г. Попытки руководства Республики Грузия обратиться в Международный уголовный суд с иском против России свидетельствуют о реальности данной угрозы*(1335).

Таким образом, в соответствии с моделью международной уголовной юстиции, предусмотренной Статутом, отстранение от власти законно избранных государственных органов и как следствие изменение политического строя в стране отныне может происходить без войн или “бархатных революций” – всего этого можно будет добиться в результате принятия решения Международного уголовного суда. В таком случае Международный уголовный суд следует рассматривать не как орган правосудии, а как правовой инструмент обеспечения глобального управления мировым правопорядком, призванный придать видимость законности политическому господству ведущих стран мира.

3. Принцип “ne bis in idem” (недопустимость повторного осуждения лица за одно и то же) является одним из основных принципов конституционного права государств континентальной правовой системы, а также системы общего права, где он получил название double jeopardy (недопустимость двойной угрозы наказания). Конституционное, уголовное и уголовно-процессуальное законодательство государств отводят принципу ne bis in idem важное место в системе прав и свобод человека и гражданина. Суть данного принципа заключается в том, что он защищает гражданина от повторного уголовного преследования и многократного наказания за одно и то же преступление.

В соответствии с ч. 1 ст. 50 Конституции “никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление”. Вынесение приговора означает, что в связи с конкретным преступным деянием осуществление конкретных следственных и судебных действий завершено и вынесено окончательное решение. В таком случае повторное рассмотрение дела и вынесение наказания за то же самое преступление нарушает права человека в сфере уголовного судопроизводства.

Следовательно, положения ч. 3 ст. 20 Статута Международного уголовного суда, устанавливающие исключения из принципа “ne bis in idem”, противоречат нормам Конституции и являются неприемлемыми. В то же время смысл и содержание этих исключений заслуживают особого рассмотрения. Согласно ч. 3 ст. 20 Статута: “Никакое лицо, которое было судимо другим судом за деяние, запрещенное также по смыслу статьями 6, 7 и 8, не может быть судимо за то же деяние, за исключением случаев, когда разбирательство в другом суде: а) предназначалось для того, чтобы оградить соответствующее лицо от уголовной ответственности за преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда; или б) по иным признакам не было проведено независимо или беспристрастно в соответствии с нормами надлежащей законной процедуры, признанными международным правом, и проводилось таким образом, что в соответствующих обстоятельствах не отвечало цели предать соответствующее лицо правосудию”.

Данные положения отличаются крайней неопределенностью используемых терминов, носящих оценочный характер, что вряд ли можно признать приемлемым для правового акта, регулирующего полномочия судебного органа. Подобные положения расширяют судейское усмотрение членов данного Суда до неограниченных пределов, предоставляя им право выносить суждения о цели и принципах деятельности национальных судебных органов, не устанавливая критериев и оснований для таких оценок. Широкое судейское усмотрение не характерно для европейских стран, принадлежащих к континентальной системе права, и является явным свидетельством американского влияния в процессе создания данного Статута. Учитывая, что Международный уголовный суд находится в Гааге, трудно представить, как судьям данного Суда удастся оценить качество правосудия в других странах, находящихся за тысячи километров от столицы Нидерландов.

Требование соблюдения “надлежащей законной процедуры” также является заимствованием из американской правовой системы, точнее Поправки XIV к Конституции США, запрещающей лишать какое-либо лицо жизни, свободы или собственности “без надлежащей правовой процедуры”. Американские юристы и Правительство США внесли решающий вклад в создание данного Статута и подобные цитаты из американского права вполне объяснимы. Однако необходимо учитывать, что сами США не являются участниками данного договора, который они подписали в 2000 г., а в 2002 г. отказались от свой подписи, выразив опасения, что “суд может действовать политически пристрастно по отношению к американским гражданам”. Таким образом, заложенное американцами широкое судейское усмотрение судей Международного уголовного суда создает правовую почву для политизации деятельности суда. Осознав данную перспективу, которая может обернуться против их интересов, американцы в итоге предпочли вообще уклониться от участия в данном договоре.

Таким образом, предусмотренный Конституцией и международными договорами о правах человека принцип “ne bis in idem” является важной гарантией законности и справедливости уголовного судопроизводства, которая не может подвергаться ограничениям, в том числе тем, что предусмотрены в Статуте.

2. Международно-правовые аспекты. Как было отмечено выше, ряд положений Статута Международного уголовного суда противоречат нормам международного права, включая нормы об иммунитете высших должностных лиц от иностранной уголовной юрисдикции. Вопрос о привилегиях и иммунитетах в международном уголовном праве является одним из наиболее актуальных и острых, а попытки его решения в одностороннем порядке и силовым путем приводят порой к серьезным осложнениям в международных отношениях. В связи с этим данный вопрос заслуживает более внимательного рассмотрения, особенно в связи с новыми правовыми актами и решениями Международного Суда ООН, вступившими в силу уже после принятия Статута Международного уголовного суда.

В современной истории неоднократно предпринимались попытки привлечь к уголовной ответственности должностных лиц другого государства, обладающих иммунитетом. В 1998-2001 гг. имели место более 20 попыток возбудить уголовное преследование в национальных судах в отношении высших должностных лиц иностранных государств. Такие попытки предпринимались в отношении не только действующих, но и бывших руководителей государств и правительств*(1336). Например, после начала войны в Ираке в бельгийские суды стали поступать заявления о возбуждении уголовных дел в отношении ряда высших руководителей США (Д. Буш, Д. Рамсфельд, Т. Фрэнкс) и Великобритании (Т. Блэр). В ответ США пригрозили Бельгии, где находится штаб-квартира НАТО, что добьются ее перевода в другую страну.

14 февраля 2002 г. Международный суд ООН в решении по делу “Об ордере на арест от 11 апреля 2000 года” (“Демократическая Республика Конго против Бельгии”) поставил точку в споре о том, вправе ли государство осуществлять уголовное преследование действующего официального лица другого государства, пользующегося иммунитетом по международному праву. Изучив практику государств, включая нормы их права и решения их судов (в частности, британской Палаты лордов и французского Кассационного суда), международные документы, создающие международные уголовные суды, и решения Нюрнбергского и Токийского международных военных трибуналов и Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии, Суд не установил существования в международном праве каких-либо исключений из иммунитета от уголовной юрисдикции и неприкосновенности действующих глав государств, правительств и министров иностранных дел, подозреваемых в совершении тяжких преступлений по международному праву.

Как отмечают российские исследователи: “Необходимо четко отличать компетенцию национальных судов и иммунитет от юрисдикции: подсудность какого-либо вопроса национальному суду не означает отсутствие иммунитета и наоборот. Если международный договор, направленный на предупреждение и наказание некоторых тяжких преступлений, обязал государство преследовать или выдать виновных, то государство обязано расширить свою юрисдикцию, но это никак не ограничивает иммунитеты, предоставленные международным обычным правом, в частности, министрам иностранных дел. Эти иммунитеты действуют также по отношению к судам других государств, даже если в силу международного договора эти суды в принципе вправе рассматривать соответствующие дела”*(1337).

Кроме того, Римский Статут противоречит общепризнанным принципам и нормам международного права о правах человека в сфере уголовного судопроизводства. Так, согласно п. 7 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах “никто не должен быть вторично судим или наказан за преступление, за которое он уже был окончательно осужден или оправдан в соответствии с законом и уголовно-процессуальным правом каждой страны”.

СССР ратифицировал Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г. еще в 1973 г., и поскольку Россия является правопреемником СССР, наша страна связана обязательствами, вытекающими из участия в данном пакте, в частности, необходимостью соблюдать принцип “ne bis in idem” без каких-либо ограничений. Очевидно, что ратификация Статута Международного уголовного суда породит коллизию международно-правовых актов, которая вряд ли может быть разрешима в пользу Статута Международного уголовного суда: Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г. обладает большей юридической силой и авторитетом, поскольку принят ООН от имени всего мирового сообщества, а Статут Международного уголовного суда является международным договором группы государств.

К сожалению, в российской юридической литературе принципу “ne bis in idem” либо вообще не уделяется внимание, либо он толкуется неверно, без учета его международно-правовой регламентации, что вряд ли можно считать оправданным, особенно в свете конституционной доктрины о приоритете правил международного договора. Такое отношение к указанному принципу обусловлено, прежде всего, некритическим отношением к содержанию самого Статута, авторы которого не включили данную норму в ч. 3 Статута, озаглавленную “Общие принципы международного права”, поместив ее в ч. 2 “Юрисдикция, приемлемость и применимое право”. Исключение авторами Статута принципа “ne bis in idem” из числа общих принципов права противоречит, как показано выше, положениям ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. и их общепризнанному значению как системы международных гарантий прав человека в сфере уголовного судопроизводства.

В ряде случаев оправдание ограничений прав человека в уголовном процессе, установленных Статутом, основывается на неверном толковании положений данного акта, не учитывающем принципы международного права, имеющие приоритетное значение. Так, например, некоторые российские юристы полагают, что повторное предание суду допустимо по причине “несправедливого” применения уголовного права (национального или международного). При этом наличие или отсутствие оснований для повторного осуждения находится полностью на усмотрении Международного уголовного суда. “Подобное положение юридически допустимо, так как основанием для повторного осуждения является факт неосуждения лица национальным судом за предположительно совершенное им преступление”*(1338). Утверждается также, что рассматриваемый принцип подразумевает не невозможность повторного предания суду, а невозможность факта повторного осуждения лица за одно и то же преступление.

С такой трактовкой принципа “ne bis in idem” нельзя согласиться, поскольку по смыслу Международного пакта о гражданских и политических правах, судимым (не путать с судимостью!) считается лицо, представшее перед судом, в отношении которого вынесен обвинительный либо оправдательный приговор, вступивший в законную силу. Оправдательный приговор, так же как и постановление судьи о прекращении уголовного дела, вынесенные на законных основаниях и вступившие в законную силу, не могут ipso facto являться основанием для повторного привлечения к уголовной ответственности и вынесения приговора по тому же обвинению. Это противоречит гарантиям прав человека на справедливое судебное разбирательство. Подозревать же в каждом случае прекращения уголовного дела или вынесения оправдательного приговора намерение суда “оградить лицо от ответственности” – значит выражать недоверие национальным судебным органам и насаждать обвинительный, репрессивный уклон в деятельности суда, в том числе Международного уголовного суда.

Основываясь на концепции глобального права и теории ограниченного суверенитета государств, нормы Статута противоречат ряду принципов международного права, определяющих отношения между государствами, закрепленных в Уставе ООН и других международных актах. К числу таких принципов относится, в частности, принцип невмешательства во внутренние дела государств, предусмотренный Уставом ООН и Декларацией о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций 1970 г.

Так, например, ст. 17 Статута “Вопросы приемлемости” устанавливает, что дело может быть принято к производству в Международном уголовном суде в тех случаях, “когда государство не желает или не способно вести расследование или возбудить уголовное преследование должным образом”. Согласно ч. 3 ст. 17: “Чтобы выявить в каком-либо конкретном деле неспособность, Суд учитывает, в состоянии ли данное государство, в связи с полным либо существенным развалом или отсутствием своей национальной судебной системы, получить в свое распоряжение обвиняемого либо получить свидетельские показания или же оно не в состоянии осуществлять судебное разбирательство еще по каким-либо причинам”.

Данные положения предоставляют Суду право выносить суждения не только об эффективности национальной системы правосудия, но и всего государства, его способности осуществлять судебную власть на собственной территории! Очевидно, что вынесение оценок государству и его судебной системе само по себе уже является вмешательством во внутренние дела государства, не говоря о возможности изъятия уголовных дел из юрисдикции национальных судебных органов, обладающих всей полнотой судебной власти на территории государства.

Впрочем, в некоторых случаях развал государства и его судебной системы может быть вполне очевидным, например, в случае оккупации государства, международной интервенции и порожденной ею гражданской войны. Полагаем, что для оккупированных государств, утративших полностью или частично свой суверенитет, или развивающихся африканских стран, находящихся в условиях длительного междоусобного конфликта, Международный уголовный суд может явиться реальной альтернативой недееспособной национальной судебной системе. Для государств, имеющих развитую и стабильно функционирующую судебную систему, создание еще одной “наднациональной” инстанции представляется излишним.

Кроме того, следует иметь в виду, что создание Международного уголовного суда не решает главного вопроса современного международного уголовного права: кто будет судить самих оккупантов как за сам факт оккупации (агрессии), так и за совершаемые во время нее международные преступления? И пока Международный уголовный суд отказывается принимать заявления, подготовленные квалифицированными юристами, о привлечении к уголовной ответственности представителей “цивилизованных” государств, совершающих тяжкие преступления на территории Ирака, значение данного суда как органа универсальной международной юрисдикции представляется весьма сомнительным.

3. Уголовно-правовые аспекты. По сравнению с многочисленными конституционно-правовыми и международно-правовыми проблемами, возникающими в связи с обсуждением вопроса о ратификации Статута Международного уголовного суда, в сфере уголовного права практически отсутствуют препятствия для его ратификации. Это объясняется особенностями предмета регулирования данного акта: в отличие от большинства международных договоров, действующих в сфере борьбы с преступностью, Статут не возлагает на государства прямую обязанность установить уголовную ответственность за указанные в нем преступления.

Предмет Статута – юрисдикция Международного уголовного суда, с которой государствам предлагается согласиться, признав полномочия данного органа по привлечению к ответственности за “самые серьезные преступления, вызывающие озабоченность международного сообщества”. В число таких преступлений входят: геноцид; преступления против человечности; военные преступления; преступление агрессии. Ни один из указанных видов преступлений не является принципиально новым для международного права, поскольку все они были предусмотрены ранее разработанными Уставами международных трибуналов, включая Нюрнбергский и Токийский международные военные трибуналы, а также международные трибуналы по бывшей Югославии и Руанде.

В связи с этим следует иметь в виду, что нормы международного уголовного права, регулирующие ответственность за наиболее тяжкие деяния, уже инкорпорированы в российское уголовное законодательство и сосредоточены в гл. 34 УК (ст. 353-360) “Преступления против мира и безопасности человечества”. В число таких преступлений входят: планирование, подготовка, развязывание или ведение агрессивной войны; публичные призывы к развязыванию агрессивной войны; разработка, производство, накопление, приобретение или сбыт оружия массового поражения; применение запрещенных средств и методов ведения войны; геноцид; экоцид; наемничество; нападение на лиц или учреждения, которые пользуются международной защитой.

Кроме того, следует учитывать положения ст. 3 УК “Принцип законности”, согласно которой “Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом”. Таким образом, привлечение к уголовной ответственности на основании иного правового акта, в частности, Статута Международного уголовного суда, в России исключается. В то же время, согласно ч. 2 ст. 1 УК “основывается на Конституции Российской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права”, что дает возможность рассматривать Статут Международного уголовного суда как источник для совершенствования норм УК путем включения в него ряда новых составов преступлений. Однако это не означает признания юрисдикции Международного уголовного суда в отношении преступлений, совершенных на территории РФ, или за ее пределами, но против ее интересов.

4. Криминологические аспекты. Криминологические факторы, действующие в сфере международных преступлений, связаны с характером и масштабами данных деяний. Именно эти факторы являются основаниями расширения международного сотрудничества в сфере уголовного судопроизводства по делам о преступлениях, представляющих угрозу для всего мирового сообщества. Согласно данным статистики, в 2001-2007 гг. в Российской Федерации регистрировалось не более одного-двух преступлений против мира и безопасности человечества в год. Этот факт свидетельствует о нецелесообразности участия Международного уголовного суда в процессе привлечения к уголовной ответственности лиц, виновных в совершении данных преступлений на территории нашей страны. Решение данной задачи вполне по силам национальным судебным органам.

Таким образом, существуют многочисленные и труднопреодолимые правовые препятствия, которые не позволяют нашей стране в ближайшее время ратифицировать Римский Статут Международного уголовного суда. Более того, существуют серьезные и обоснованные сомнения в необходимости участия России в деятельности Международного уголовного суда, которая связана с ограничением государственного суверенитета и созданием угрозы национальной безопасности страны.

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) Обсуждение проблемы судебного права // Советское государство и право. 1980. N 1. С. 140-141.

*(2) Гукасян Р.Е. Рецензия на кн.: Проблемы судебного права: моногр. / Н.Н. Полянский [и др.]. М., 1983. С. 105-107.

*(3) Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. М., 1991. С. 5, 22.

*(4) Сабо И. Основы теории права: пер с венг. М., 1974. С. 64.

*(5) На это обстоятельство обращает внимание и С.Ф. Афанасьев. По его словам, “судебное право иногда смешивают с процессуальным правом, а последнее с юридическим процессом, который, в свою очередь, подменяется словосочетанием “юрисдикционный процесс”, что рельефно прослеживается при описании историографии, касающейся развития гражданской процессуальной мысли (Е.Г. Лукьянова)”. См.: Афанасьев С.Ф. Выступление на методологическом семинаре “Юридический процесс: проблемы методологии” // Правовая политика и правовая жизнь. 2004. N 2. С. 191.

*(6) Процессуальные нормы и отношения в советском праве (в “непроцессуальных” отраслях) / под ред. И.А. Галагана. Воронеж, 1985. С. 12.

*(7) Гусев В.Г. Выступление на методологическом семинаре “Юридический процесс: проблемы методологии” // Правовая политика и правовая жизнь. 2004. N 2. С. 179.

*(8) Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 339; Cornu G. Droit Civil, Inttroduction – Les persones – Les biens. 1980. P. 186.

*(9) Йеринг Р. Дух римского права. СПб., 1875. С. 2.

*(10) См.: Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. М., 2003. С. 117-118.

*(11) Цит. по: Корнилов С.Ф. Русские философы: справ. СПб., 2001. С. 94.

*(12) См.: Проблемы судебного права: моногр.; Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996.

*(13) Алексеев С.С. Проблемы теории права: курс лекций: в 2 т. Т. 2. Свердловск, 1973; Дюрягин И.Я. Применение норм советского права. Теоретические вопросы. Свердловск, 1973; Васильев В.В. Размышления о “Кантианских вариациях” М.К. Мамардашвили // Вопросы философии. 1999. N 10. С. 181.

*(14) См.: Теория юридического процесса / под общ. ред. В.М. Горшенева. Харьков, 1985.

*(15) См.: Протасов В.Н. О насущной потребности в новой учебной дисциплине “Общей теории процессуального права” // Государство и право. 2003. N 12. С. 58.

*(16) Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. С. 117-118.

*(17) Лукьянова Е.Г. Указ. соч. С. 156-228.

*(18) См.: Войшвилло Е.К. Понятие // Философский словарь / под ред. И.Т. Фролова. М., 2001. С. 437.

*(19) См.: Михайлов Ф.Т. Категория // Философский словарь. С. 237.

*(20) Андреев И.Д. Проблемы логики и методологии познания. М., 1972. С. 177.

*(21) Такое мнение является, хотя преобладающим, но не единственным. См., например: Готт В.С., Семенюк Э.П., Урсул А.Д. Категории современной науки. Становление и развитие. М., 1984; Крымский С.Б. Системы знания и проблемы их категориальной определенности // Логико-философский анализ понятийного аппарата науки. Киев, 1977. С. 197.

*(22) См.: Готт В.С., Семенюк Э.П., Урсул А.Д. Категории современной науки. Становление и развитие; Крымский С.Б. Системы знания и проблемы их категориальной определенности; История современной зарубежной философии / под ред. М.Я. Корнеева. СПб., 1997. С. 4; Лекторский В.А. Теория познания (гносеология, эпистемология) // Вопросы философии. 1999. N 8; Тарасов Н.Н. Юридические конструкции в праве и научном исследовании (методологические проблемы) // Российский юридический журнал. 2000. N 3. С. 25-36.

*(23) См.: Тарасов Н.Н. Указ. соч. С. 31-32.

*(24) См.: Философский словарь. С. 259.

*(25) Тарасов Н.Н. Юридические конструкции в праве и научном исследовании (методологические проблемы). С. 29; Козлов В.А. Проблемы предмета и методологии общей теории права. Л., 1989. С. 88; Косарева Л.М. Предмет науки. М., 1977; Щедровицкий Г.П. Избр. труды. М., 1995.

*(26) Geny F. Science et technique en droit prive positif. T. I. N 40; Цит. по: Бержель Ж-Л. Указ. соч. С. 338-339.

*(27) Бержель Ж.-Л. Общая теория права. С. 339.

*(28) Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 339.

*(29) Бержель Ж.-Л. Общая теория права. С. 311.

*(30) Там же.

*(31) Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993. С. 150.

*(32) Юридические и судебные практики: Репрессивная судебная система. Справедливый процесс. Гласность вещных прав на недвижимость: сб. док. франко-российского сотрудничества. N 2. 1998. С. 131. (Российско-французская серия: информ. и учеб. материалы.)