Читать реферат по музыке: “Опера Жоржа Бизе “Кармен” (Carmen)” Страница 1 | скачать бесплатно, рефераты, отзывы

Смысл термина «современный» независимо от того, применяется ли он к государству и праву вообще или же к сравнительному государствоведению и правоведению, вчастности, неизбежно сводится к двум основным параметрам: формальному и содержательному.

Формальный параметр ассоциируется с недавним по времени (датой) возникновения того или иного государственно-правового явления, основными этапами и стадиями его становления, формально-юридическими особенностями его настоящего («современного») развития.

Содержательный аспект термина «современный» означает «наличие» в данном явлении, институте или учреждении новых идей, доктрин, концепций, развитие их в соответствии с условиями и

¹ GutteridgeA. Comparative Law. L., 1949. P. 12; Kahn-Fruend. Comparative as an Academic Subject// Law Quarterly Review. 1966. P. 40.

² См. об этом: Cruz P. de. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 9-10.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 105

традициями нового времени, готовность и способность положительно реагировать на повседневные запросы и вновь возникающие потребности данного времени.

При рассмотрении современного этапа развития сравнительного правоведения для более полного и глубокого его изучения целесообразно использовать все аспекты и смысловые значения термина «современный». Важно при этом, однако, отметить, что с формально-юридической точки зрения, а точнее, по времени своего возникновения и развития «современный» и «настоящий» (нынешний) этап эволюции идей сравнительного правоведения, по существу, не совпадают.

Дело в том, что когда специалисты в области сравнительного правоведения говорят о его современном этапе, о современности, то вовсе не имеют ввиду только его нынешнюю, последнюю по времени стадию эволюции. Под современным сравнительным правоведением чаще всего понимают его содержательную сторону, отвечающую современному духу времени, — наиболее актуальные идеи и принципы, активно «работающие» в системе компонентов сравнительного правоведения, независимо от времени их возникновения; его сложившуюся к настоящему времени внутреннюю структуру (состав, строение); характер отношений с внешним миром; наконец, отвечающую нынешним академическим и практическим потребностями методологию.

Что же касается времени возникновения современного сравнительного правоведения, времени, с которого начинается его «современный» отсчет, то в этом случае будет иное положение дел.

Одни авторы склонны считать датой его возникновения 1900 год — год проведения первого в мире Международного конгресса сравнительного правоведения, что, по их мнению, само собой разумеется. Как известно, пишут, например, К. Цвайгерт и X. Кётц, сравнительное правоведение зародилось в Париже в 1900 году, в период проведения там Всемирной выставки. Этот блестящий смотр человеческих достижений, естественно, сопровождался многочисленными конгрессами. Это дало возможность французским ученым Э. Ламберту и Р. Салею как организаторам успешно провести Международный конгресс сравнительного правоведения. Конгресс стал серьезным стимулом для развития науки сравнительного правоведения и метода сравнительного правоведения. Развернувшаяся на нем дискуссия дала толчок для современных продуктивных исследований в этой новой сфере правоведения¹.

¹ См.: Цвайгерт К, КётцХ. Указ. соч. С. 9.

106Тема II

Другие авторы исходят из того, что современное сравнительное правоведение ведет свой «отсчет» со второй половины XIX в. Датой его рождения признается 1869 год — год возникновения Общества по изучению сравнительного законодательства во Франции и появления первых в мире кафедр по изучению и преподаванию «сравнительной юриспруденции» в Кембридже и Оксфорде — в Англии¹.

Возникновение сравнительного правоведения в 1869 г. так же, как и в первом случае, считается чем-то само собой разумеющимся. Правда, при этом делаются оговорки — разъяснения в духе того, что речь идет о полном признании сравнительного правоведения лишь как «новой отрасли знаний, зародившейся в недрах правовой науки»², как «отдельной академической дисциплины» и т.д.

Настаивая на возникновении современного сравнительного правоведения именно во второй половине XIX в., а не раньше и не позднее, некоторые ученые связывают его не столько с формальными датами или локальными событиями (создание Общества, открытие кафедры и т.п.), сколько с глобальными компаративистскими процессами, происходившими в данный период в науке и академическом мире.

Пройдя длительный путь своего становления и развития, пишет в связи с этим известный исследователь-компаративист П. Круз, сравнительное правоведение в том виде, в каком оно существует и поныне, возникло примерно в середине XIX в. по целому ряду причин. Одной из них является бурное развитие того «интеллектуального движения, которое мы обычно ассоциируем с великой Эволюцией и Дарвинизмом»⁴. Сравнительное правоведение стало неотъемлемой составной частью этого движения. Завершение процесса его формирования, а затем и его ускоренное развитие стимулировались прежде всего процессом совершенствования самого метода сравнительного исследования, который в данный период уже широко применялся не только в юриспруденции, но и в аналогии (сравнительная аналогия), филологии (сравнительная филология) и религиоведении (сравнительное религиоведение)⁵.

¹ Brown L.A. Century of Comparative Law in England: 1869-1969 // The American Journal of Comparative Law. 1979. Vol. 19. P. 232.

² Pollok F. History of Comparative Jurisprudence // Journal of Society of Comparative Legislation. L., 1903. P. 86.

³ Rudden B. Comparative Law in England // Historical and Socio-Legal Perspectives/ Ed. by W. Butler, V. Kudriavtsen. L., 1985. P. 84.

⁴ CruzP.de. Op. cit. P. 11.

⁵ Ibidem.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 107

Столь широкое и интенсивное применение сравнительного метода в рассматриваемый период было, по словам одного из исследователей-компаративистов XIX в., «величайшим временем», важнейшей стадией развития человеческого ума¹.

Разумеется, что для глубокого и разностороннего понимания современного сравнительного правоведения так же, как и любого иного этапа его развития, установление точной датыего возникновения и завершения не имеет принципиального значения.Далеко не всегда принципиально важным является также определение абсолютно точных временных пределов существования тех или иных стадий (в рамках отдельных этапов) развития сравнительного правоведения². Гораздо важнее применительно к предмету нашего исследования установление того, чем современный этап развития сравнительного правоведения (независимо от того, датируется ли его возникновение 1869-м или же 1900-м годом) отличается от предыдущих этапов и чем соответственно каждая предыдущая стадия его развития отличается от каждой из последующих.

Выделяя, например, четыре условные стадии развития современного сравнительного правоведенияи констатируя, что каждая из них «представляет собой в его развитии значительный прогресс», один из специалистов в области сравнительно-правовых исследований Дж. Майда вполне оправданно акцентирует внимание на содержании этих стадий, а не их детальной хронологии и тем более названии.

Так, отличительная особенность первой стадииразвития современного сравнительного правоведения, которая хронологически определяется примерно второй половиной XIX — началом XX в., состоит, по мнению автора, в том, что именно в это время получили широкое распространение идеи Ламберта и Салея о так называемом «droit commun legislatif», послужившие своеобразным импульсом для «международной унификации права».

Вторая стадия,охватывающая собой 20—40-е гг. XX столетия, характеризуется автором как стадия развития и довольно широкого распространения среди ученых-компаративистов мнения о том, что сравнительное правоведение — это не отдельная наука, не самостоятельная отрасль знаний, а лишь особый, сравнительно-правовой метод исследования.

Характерной особенностью третьей стадииразвития современного сравнительного правоведения, хронологически

¹ Freeman A. Comparative Politics. L., 1873. P. 1-3.

²ZweigertK., Puttfarken H. Rechtsvergleichung. Darmstadt, 1978. S. 124-129.

108 Тема II

ограниченной рамками конца 40-50-х гг., является то, что именно в это время предпринимаются усиленные попытки исследования его в практическом плане, как «инструмента» решения повседневных практических задач, и одновременно уделяется повышенное внимание сравнительно-правовому образованию, в особенности в Европе и Америке.

Наконец, четвертая стадияразвития современного сравнительного правоведения, начавшаяся в 60-х гг., отличается прежде всего тем, что напрямую ассоциируется с целенаправленной разработкой компаративистами разных стран, и в первую очередь известным французским ученым Р. Давидом, доктрины «великих систем» — правовых семей’.

Выделяя и рассматривая какую-либо определенную стадию развития современного сравнительного правоведения, мы сознательно или интуитивно сопоставляем ее со всеми другими стадиями. Аналогично обстоит дело и с каждым этапом или периодом развития сравнительного правоведения, включая современный.

Проводя таким образом сравнение, мы выясняем, что у них общего и что особенного, определяем, в чем заключается специфичность рассматриваемого этапа. Исследуя под данным углом зрения современный период развития сравнительного правоведения, обратим внимание прежде всего на следующие его основные особенности и черты.

Современный этап развития сравнительного правоведения характеризуется завершением процесса становления сравнительного правоведения и государствоведения как относительно самостоятельной отрасли знаний и академической дисциплины.

Несмотря на затянувшиеся до настоящего времени нередко весьма острые академические споры, ведущиеся в отечественной и зарубежной литературе относительно места и роли сравнительного правоведения в системе других юридических и не-юридических наук, а также его реального статуса как отрасли знаний, вполне очевидным и бесспорным фактом стало то обстоятельство, что за последнее столетие сравнительные исследованияв области государства и правоведения превратились из эпизодических в систематические.

Это свидетельствует о том, что сравнительное правоведение независимо от того, рассматривается ли оно как реальная или же пока лишь как потенциальная академическая дисциплина,

¹Mayda J. Some Critical Reflections on contemporary comparative Law // Zweigert K. und Puttfarken H. Rechtsvergleichung. Darmstadt, 1978. S. 367.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 109

постепенно набирает силу, превращается в относительно самостоятельный академический феномен.

Разумеется, данный процесс не происходит гладко и безболезненно, но он непрерывно идет. Описывая его развитие с 1900 г., со времени проведения первого Международного конгресса сравнительного правоведения, К. Цвайгерт и X. Кётц правильно подмечают, что он так же, как и само поступательное движение истории, в настоящее время «осуществляется волнами, причем гребень последней из них чуть выше предыдущей»¹.

Известно, что во время проведения конгресса в юридическом мире так же, как и на самом конгрессе, царило весьма оптимистичное настроение в отношении будущего сравнительного правоведения. По свидетельству авторов, это настроение соответствовало духу того времени, которое «благодаря растущему благосостоянию порождало у всех, включая и ученых, веру в непрерывность прогресса». Человечество, уверенное в своих силах и убежденное в успехе, стремилось выйти за национальные границы и «мирным путем покорить окружающий его мир»².

Юристы также находились под влиянием этого духа времени, что вполне понятно и естественно. Их больше не устраивали простое толкование и разработка норм национального права. Поэтому не случайно почти все материалы и публикации конгресса были проникнуты обезоруживающей верой в победное шествие человеческого прогресса, а некоторые, наиболее оптимистичные, а точнее, сверхоптимистичные из них (например, предложения Ламбера и Салея) даже были направлены на разработку так называемого «вселенского» права, т.е. права, единого для всего человечества.

Однако все последующее развитие человеческого общества, в особенности две разразившиеся мировые войны, положило конец многим юридическим грезам. К. Цвайгерт и X. Кётц не без оснований констатируют, что вера в неправильную поступательность человеческого прогресса, столь характерная для начала нынешнего века, несколько десятилетий спустя окончательно угасла³.

И тем не менее, несмотря на охвативший мир повсеместный скепсис, несмотря на существенные изменения во взглядах человечества на суть исторического процесса, сравнительное правоведение все же продолжало развиваться и обогащаться новыми идеями.

¹ Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 10.

² Там же. С. 9.

³ Тамже. С. 10.

110 Тема II

Юристы, занимавшиеся исследованиями в этой области, по наблюдениям авторов, стали лучше ориентироваться в своем предмете, усовершенствовали методы своих исследований и перестали витать в облаках. Их убежденность в полезности и необходимости сравнительного правоведения осталась непоколебимой. Ученые не столь подвержены вирусу пессимизма по сравнению с представителями других профессий, ибо их основная задача заключается не в решении сиюминутных, повседневных проблем, а прежде всего в поисках научной истины.

Но даже с утилитарной точки зрения в настоящее время практическая польза сравнительного правоведения остается столь же неоспоримой, как и прежде, особенно если учесть, что с 1900 г. технический прогресс сделал мир еще теснее и еще резче поставил вопрос о необходимости преодоления в различных сферах жизни общества, и прежде всего в государственно-правовой, национального изоляционизма. Более того, благодаря расширению международного сотрудничества в сравнительном правоведении наблюдается постепенное сближение различных воззрений, сопровождающееся «отказом от убеждения в непогрешимости собственных взглядов и более гибким подходом к устоявшимся догмам»¹.

Характерной особенностью современного этапа развития сравнительного правоведения является беспрецедентное за все годы его существования расширение сферы и географии его распространения и влияния².

Если раньше сравнительно-правовые исследования и практика применения сравнительного правоведения ограничивались главным образом сферой коммерческих, торговых и иных по сути своей гражданско-правовых отношений, то на нынешнем этапе сравнительное правоведение в той или иной степени распространяет свое влияние фактически на все сферыобщественных отношений, опосредуемых нормами правоведения.

Радикально расширилась и география применения сравнительного правоведения. В настоящее время уже невозможно утверждать, как это было раньше, что основным регионом и центром генерирования, или же научно-практического культивирования, идей сравнительного правоведения является континентальная Европа или Англия. Сейчас в мире практически нет такого государства или региона, где бы не развивались или не использовались его идеи.

¹ ЦвайгертК., КётцХ. Указ. соч. С. 10.

² См.: Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 2—29.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 111

Следует заметить, что и в самой Европе в плане развития идей сравнительного правоведения произошли огромные изменения. Так, если в «эру кодификаций законодательства», начало которой было положено во второй половине XVIII в., в силу разных причин (таких, как отказ от ранее общего для всех европейских юридических школ латинского языка, подготовка и издание кодексов в каждой стране только на основе своей «национальной индивидуальности» и только на своем национальном языке и др.) между правовыми системами европейских государств возникли «новые интеллектуальные барьеры», то по мере развития европейского общества, особенно после Второй мировой войны, они были полностью устранены. Одновременно были созданы необходимые условия для объединения всех западноевропейских стран и их правовых систем в единое государственно-правовое сообщество.

В противоположность тому времени, констатирует американский исследователь Р. Шлезинджер в своей работе «Прошлое и будущее сравнительного права»¹, когда практикующие юристы и профессора права одних европейских стран вынуждены были в условиях «сугубо национальной кодификации» рассматривать правовые системы других европейских стран как по-настоящему «чужеродные» правовые системы, во второй половине XX в. ситуация стала коренным образом меняться. За последние два-три десятилетия маятник опять качнулся в другую сторону. Под влиянием огромного, охватившего весь мир транснационального обмена товарами, капиталами, различными техническими, технологическими и иными услугами, а также перемещений по всему миру огромных масс людей произошла неизбежная в таких случаях глобализация всех видов юридической деятельности. Если раньше в процессе разработки сравнительного правоведения внимание акцентировалось на различиях и особенностях сравниваемых правовых систем, то в настоящее время юристами-теоретиками и практиками все большее значение придается поиску их общих основ и корней, первостепенному выявлению их общностей, нежели особенностей².

Важной чертой современного этапа развития сравнительного правоведения является также его глобализация, повсеместная институционализация, его институциональное оформление.

¹ Schlesinger R. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law. 1995. Vol. 43. P. 477-486.

² Ibid. P. 479.

112 Тема II

Это проявляется, в частности, в том, что именно на современном этапе в ряде стран создаются ассоциации или общества по изучению проблем сравнительного правоведения, открываются новые специализированные кафедры и институты, выпускаются специализированные периодические издания. В университетских учебных планах и программах предлагаются многочисленные спецкурсы по сравнительному праву. Периодически проводятся международные конгрессы, конференции и симпозиумы по сравнительному правоведению.

Было бы неверным утверждать, что элементы институционализации сравнительного правоведения не проявлялись и раньше. Они выражались, например, в наличии в некоторых западных университетах периода раннего Средневековья специальных учебных курсов по изучению римского, канонического или общего права, в подготовке специальных программ и пр. Однако они носили локальный и эпизодический характер.

В настоящее время институционализация сравнительного правоведения охватила практически все без исключения европейские и неевропейские страны и приобрела постоянный характер. Убедиться в этом можно на примере ряда стран. Так, в Англии процесс институционализации сравнительного правоведения исследователи обычно связывают с самым началом современного этапа его развития (1869) и прослеживают вплоть до наших дней. Столетие развития сравнительного правоведения в этой стране зачастую разбивается на относительно самостоятельные стадии, и в рамках каждой из них анализируется его не только институциональная, но и содержательная стороны.

Для первой стадии развития сравнительного правоведения в Англии, охватывающей, по мнению Л. Брауна¹, 1869—1918 гг., было характерно создание кафедр сравнительного правоведения в ряде ведущих вузов страны. В Кембридже и Оксфорде они были созданы в 1869 г., хотя рекомендация по их созданию (наряду с кафедрами международного, административного и английского права) была принята Специальным Комитетом (Select Committee) Палаты Общин еще в 1848 г.²

Примерно в это же время при Тайном Совете — высшей судебной инстанции Британской империи — был создан специальный Юридический Комитет, занимавшийся, по существу, вопросами сравнительного правоведения, а именно рассматривавший апелляции, поступавшие в Комитет из Индии, где

¹ Brown L. Op. cit. P. 232.

² CruiP.de. Op. cit. P. 13.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 113

действовало индусское и исламское право, из Цейлона, где применялось тамильское право, из Гонконга, Малайских островов, Саравака и Борнео, где доминировало китайское право, из Южной Африки и Родезии, где применялось «римско-датское право», из Квебека, где широко использовался Французский гражданский кодекс, и из других британских колоний и полуколоний, где применялись не только различные (английские и зарубежные) законодательные акты, но и многочисленные местные правовые обычаи¹.

В конце 1894 г. в Англии было создано Общество сравнительного законодательства, основной целью которого было накопление и распространение знаний о сравнительном правоведении. В этом же году в университетском колледже в Лондоне открывается кафедра истории права и сравнительного правоведения. С 1895 г. на базе Общества сравнительного законодательства стал издаваться ежеквартальный «Журнал общества сравнительного законодательства». Начиная с первых же выпусков этого издания, значительное место в нем занимали материалы, посвященные не только законодательству британской империи, но и законодательству других стран — Германии, Франции, Японии, США, Италии и др.

В 1928 г. под влиянием процесса расширения международных связей Общество сравнительного законодательства Англии изменило свое название и стало именоваться Обществом сравнительного законодательства и международного права. Соответственно изменил свое название и издаваемый на его основе журнал — он стал называться «Международное и сравнительное правоведение». Под такими названиями Общество и журнал существуют и поныне².

Институционализация сравнительного правоведения в Англии активно продолжалась и в последующие годы. Об этом свидетельствует, в частности, создание ряда специализированных комитетов, комиссий и институтов, имеющих дело со сравнительным правоведением. Среди них Институт совершенствования юридического образования (1948), Британский институт международного и сравнительного правоведения (1958), Парламентская правовая комиссия (1965) и др.³ Об активной институ-ционализации сравнительного правоведения в Англии свидетельствует также появление в послевоенный период ряда новых

¹ CruzP.de. Op. cit. P. 13.

² Brown L. Op. cit. P. 233.

³ Ibid. P. 244-248.

114 Тема II

журналов, в которых затрагиваются проблемы сравнительного правоведения, разработка новых учебных курсов и программ по сравнительному правоведению во многих вузах страны, подготовка и издание соответствующих учебных пособий.

В рассматриваемый период наряду с Англией институциона-лизация сравнительного правоведения активно проходила и в других странах¹. Во Франции,например, еще в 1831 г. (в Колледж де Франс, Париж) была создана кафедра сравнительного права, на которой разрабатывались курсы лекций как по общей теории сравнительного правоведения, так и по отдельным институтам и отраслям права.

В 1846 г. на юридическом факультете Парижского университета образуется кафедра сравнительного уголовного права, по которому здесь читались лекции уже с 1838 г.

В 1834 году во Франции начинает издаваться первый специализированный «Журнал иностранного законодательства». Одной из основных его целей было ознакомление с основами иностранного права французских юристов, вынужденных в силу расширения связей между европейскими и другими странами заниматься зарубежным законодательством. Другой не менее важной задачей данного издания было стимулирование юристов к дальнейшему совершенствованию отечественного законодательства.

Отмечая огромную значимость выпуска такого журнала в то время, исследователи вполне резонно замечают: «Если учесть, что это было время фанатичного обожания французскими юристами своего ГК, то можно представить отчаянную смелость предпринятого шага». И неудивительно, что уже через несколько номеров журнал, успевший несколько раз сменить свое название, вынужден был уделять французскому праву львиную долю своего внимания. Так продолжалось вплоть до 1850 г., когда он вынужден был прекратить свое существование².

В 1873 г. во Франции (в Париже) был создан Институт международного права, в котором широко проводились исследования в области международного частного права с использованием метода сравнительного правоведения. В начале XX в., а точнее в 1920 г., в г. Лионе известным ученым Э. Ламбером создается Институт сравнительного права³. Интеллектуальной основой для

¹ Intema H. The American Journal of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law. 1952. Vol. 1. P. 11-23.

² ЦвайгертК., КётцХ. Указ. соч. С. 87.

³ Подробнее см.: CruzP. de. Comparative Law in a Changing World. L., 1995. P. 12-15.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 115

его образования послужили научные разработки и курсы лекций по сравнительному правоведению, которые до этого читались в Лионском университете.

В 1924 г. была создана Международная академия сравнительного правоведения, а в 1932 г. в структуре Парижского университета — Институт сравнительного права. Во Франции так же, как и во многих других странах, в этот период стали издаваться журналы по сравнительному правоведению, которые, вне сомнения, способствовали углубленной разработке сравнительно-правовой проблематики, акцентированию внимания исследователей не только на общих вопросах сравнительного правоведения, но и на решении его частных проблем.

И хотя общие вопросы по-прежнему занимали в сравнительно-правовой тематике весьма важное место, однако внимание исследователей все больше стало фокусироваться на анализе частных вопросов и проблем. Основная задача сравнительно-правовых исследований в то время заключалась в том, чтобы не только дать общую картину исследуемого предмета, но и точно, детально изучить каждый вопрос с такой тщательностью, на которую только способен исследователь¹.

Как отмечали Цвайгерт К. и КётцХ., в тот период впервые после Международного конгресса сравнительного правоведения 1900 г., обратившего внимание его участников прежде всего на общие вопросы, постепенно стало приходить понимание того, что при значительно возросшем объеме юридического материала, требующего тщательных исследований, и «непредсказуемости по этой причине возможных научных результатов любая априорная систематизация или телеологический подход недопустимым образом ограничивали бы потенциальные возможности сравнительно-правовых исследований»².

Институционализация сравнительного правоведения в рассматриваемый период весьма активно проходила и в Германии,где начиная с 1878 г. стал регулярно выходить «Журнал сравнительно-правовой науки», а в 1894 г. было создано «Международное объединение сравнительно-правовой науки и экономических учений». В 1916 г. при Мюнхенском университете открывается Институт сравнительного правоведения. После войны аналогичные институты создаются при многих немецких университетах. В 1926 г. в Берлине был образован Институт

¹ См., например: RabelA. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung. Berlin, 1925. S. 22-23.

²Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 95.

116 Тема II

иностранного и международного частного права имени императора Вильгельма. Несколько раньше — Институт иностранного публичного и международного публичного права. В послевоенный период Институт иностранного и международного частного права имени императора Вильгельма превратился в Центр сравнительного правоведения Германии. В настоящее время он находится в Гамбурге и называется Институтом иностранного и международного частного права имени М. Планка.

Кроме названных в Германии были открыты и другие научные и учебные институты, кафедры, исследовательские группы, различные учреждения по изучению сравнительного правоведения. Создание их, как правильно отмечают авторы, было «больше чем простая формальность. Еще большее значение имело сотрудничество экспертов и создание специализированных библиотек для обслуживания их нужд и осуществления начавшихся в те дни таких сравнительно-правовых исследований, без которых достигнутые темпы развития сравнительного правоведения были бы немыслимыми»¹.

Современный этап развития сравнительного правоведения отличается от предшествующих этапов его эволюции более глубокой и разносторонней разработкой проблем сравнительного правоведения и государствоведения, ярко выраженным стремлением к созданию на основе ранее собранного и обобщенного эмпирического материала цельной концепции сравнительного правоведения.

В настоящее время в силу ряда объективных обстоятельств, и в частности глобальных интегративных процессов (Западная Европа, Северная Америка и др.), происходящих в мире, как никогда раньше, возникла острая потребность в осознании и глубоком понимании всего происходящего в современном политическом и государственно-правовом мире, в стремлении не только глубоко и всесторонне осмыслить настоящее, но и попытаться предсказать ход развития событий, а главное — их последствия в будущем. Это невозможно сделать с помощью прежних эмпирических методов и подходов. Нужна четкая, хорошо разработанная теория. Нужны новые, отвечающие запросам и потребностям нового времени идеи.

Трудно не согласиться с Дж. Майдой в том, что отсутствие тщательно отработанной применительно к сравнительному правоведению «теоретической структуры» может привести как минимум к двум возможным, но весьма нежелательным последствиям. С

¹Цвайгерт К., Кё’тц X. Указ. соч. С. 94.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 117

одной стороны, к подмене рационального, научно обоснованного подхода к оценке сравнительно-правовых явлений, институтов и учреждений, эмоциональным («импрессионистским»); а с другой — к подмене его механическим, «супертехническим», эмпирическим подходом¹.

Заслуживает также одобрения тезис автора о том, что без всесторонне разработанной теории сравнительного правоведения не может быть и эффективной практики ее применения. Если мы согласимся с ученым, что «практическая значимость любой дисциплины зависит от ее научно-теоретического фундамента» и что «нет юриспруденции как теории права национальной; она всегда транснациональна», то нам следует признать, что в практическом развитии современной юриспруденции сравнительному правоведению и его теории должна быть отведена особая, «совершенно новая роль»².

Исходя из этого в отечественной и зарубежной юридической литературе за последние десятилетия предпринимались многочисленные попытки создания «теоретической структуры» сравнительного правоведения, решения проблем определения статуса данной отрасли знаний и дисциплины, создания ее понятийного аппарата, установления выполняемых ею функций и решения стоящих перед ней академических и практических задач, определения методологии сравнительного правоведения, установления его места и роли среди других юридических и неюридических наук и др.

Наряду с названными существуют и другие особенности современного этапа развития сравнительного правоведения и го-сударствоведения. В своей совокупности они отражают позитивный характер развития данной отрасли научных знаний.

Рекомендуемые страницы:

Воспользуйтесь поиском по сайту:

История науки сравнительного правоведения в России неразрывно связана с развитием ее национальных, политических и правовых институтов, состоянием экономики страны, характером формируемой и проводимой ею внутренней и внешней политики, состоянием международных отношений.

Сравнительное правоведение весьма чутко реагирует на любые изменения внешней по отношению к нему экономической,

¹ MaydaJ. Op. cit. P. 370-371.

² Ibid. P. 367.

118 Тема II

социально-политической, идеологической и иной среды. Благоприятные внутренние и внешние условия стимулируют развитие сравнительно-правовых исследований, неблагоприятные, напротив, — тормозят.

Это аксиома. Однако применительно к России она приобретает особый смысл. В нашей стране, имеющей весьма значительные авторитарные традиции; жесткую связь права с политикой и идеологией, где последние зачастую доминируют над первым; традиции настороженного, а нередко враждебного отношения Запада к России, особенно в советский период, сопровождавшиеся неоднократными попытками блокирования и изолирования ее от внешнего мира, — все это оказывает на развитие сравнительного правоведения более глубокое и непосредственное влияние, чем в любом другом государстве.

Разумеется, к изучению истории сравнительного правоведения в России, равно как и в других странах, возможен и иной подход, а именно рассмотрение ее «самой по себе», как истории развития относительно самостоятельного явления, не пересекающегося с историей развития других, непосредственно примыкающих к нему политических, идеологических, социальных и иных явлений. Исходной посылкой, своего рода обоснованием такого подхода мог бы служить высказанный более 50 лет назад модным в то время на Западе философом К. Поппером тезис о том, что «единой истории человечества нет, а есть лишь бесконечное множество историй, связанных с различными аспектами человеческой жизни»¹.

По мнению автора, то, что называют единой или всеобщей историей, есть по существу своему не что иное, как история политической власти. Ее обычно возводят в ранг мировой истории. «Но я утверждаю, — заявляет К. Поппер, — что это оскорбительно для любой серьезной концепции развития человечества, поскольку история политической власти есть не что иное, как история международных преступлений и массовых убийств (включая, правда, некоторые попытки их пресечения)» .

Итак, если нет единой или общей истории, а есть лишь «бесконечное множество историй», которые не пересекаются, не переплетаются и, следовательно, не влияют друг на друга и не взаимодействуют между собой, то и попытки рассмотрения их во взаимосвязи и взаимодействии являются не только безосновательными, но и бесплодными.

¹ Поппер К. Открытое общество и его враги. Т. II. М., 1992. С. 312.

² Там же.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 119

Такая позиция представляется весьма спорной и неконструктивной. Она не согласуется с жизнью, с объективной реальностью, с тем вполне очевидным, не подлежащим никакому сомнению фактом, что в реальной действительности нет отдельно существующих, изолированных друг от друга явлений, институтов и учреждений, именуемых автором «различными аспектами человеческой жизни». Все социальное, правовое, политическое и иное в реальной жизни взаимосвязано, взаимозависимо и взаимообусловлено .

Применительно к разным странам и политико-правовым системам разница заключается лишь в том, что в одних из них (как, например, в России) в силу целого ряда причин степень такой обусловленности более высокая, в других же (в США, в странах Западной Европы) — менее высокая. Более того, в одних и тех же странах на разных этапах их развития степень такой зависимости и взаимообусловленности далеко не всегда бывает одинаковой.

С учетом сказанного историю развития сравнительного правоведения в России хронологически и фактически можно разделить на несколько условных стадий: досоветскую — до 1917 г.; с 1917 г. до начала 40-х гг.; с начала 40-х до середины 80-х гг. и современную стадию —- со средины 80-х гг. до настоящего времени. Каждая из этих стадий отличается от других как своими формально-юридическими, так и фактическими, содержательными параметрами.

Характерными особенностями первой стадии развития сравнительного правоведенияв Россииявляется не только ее длительность по времени, но и интенсивность сравнительно-правовых исследований, проводимых в конце XIX — начале XX в.

Анализируя состояние российского правоведения за все предшествующие годы и столетия, Г.Ф. Шершеневич отмечал отсутствие навыков и традиций сравнительно-правовых исследований в нашей стране. Однако он был весьма далек от истины, когда утверждал, что «вообще правоведение в России не имеет исторических корней в русской жизни». Следуя «модным направлениям западной юриспруденции», доказывал автор, «русские юристы предались в начале прошлого столетия естественному праву, потом углубились в исторические исследования». Только судебная реформа 1864 г. «выдвинула жизненную потребность в догматических работах»¹.

¹Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 20.

120 Тема II

Трудно оспорить тезис о том, что русские юристы чрезмерно увлекались западными концепциями. Проводники и адепты западных правовых и иных идей в России были всегда. Последнее особенно ярко проявилось в целой серии научных работ, посвященных «чисто» правовой и сравнительно-правовой проблематике, которые были подготовлены и опубликованы русскими авторами в конце XIX — начале XX в.

Среди них работы Н.М. Коркунова, Ф.Ф. Кокошкина, С.А. Кот-ляревского, Ф.Н. Кистяковского, Е.Н. Трубецкого, С.А. Муромцева, И.В. Михайловского, В.М. Хвостова, Г.Ф. Шершеневича и многих других. В них наряду с разработкой государственно-правовых категорий и понятий довольно глубоко и разносторонне разрабатывались и сравнительно-правовые проблемы.

Большинство авторов, как следует из анализа их работ, исходили из посылки, сформулированной В.М. Хвостовым, о том, что «если юрист будет воспитан на одном родном праве, то кругозор его будет слишком узок» и что «лучшим средством для того, чтобы углубить познания в праве своей страны, является сравнение его с каким-либо другим; сравнение дает повод ставить вопросы о характере замеченных различий и их причинах и в связи с этим заставлять глубже вникать в изучаемый материал»¹.

Довольно типичным для российской сравнительно-правовой теории и практики данного периода было рассмотрение российского, в особенности гражданского, права в сопоставлении его с реципированным римским правом.При этом заслуга отечественных авторов заключалась в том, что они не смотрели на римское право как на юридическую догму, собрание неких юридических образцов; весьма характерным был творческий, кри-тико-прагматический и академический подход. Рецепция римского права критически воспринималась ими как в теоретическом, так и в практическом плане.

На основе опыта других, преимущественно европейских, стран авторы приходили, как правило, к общему выводу о необходимости и полезности изучения римского права, о важности рассмотрения как «материального», так и «формального» его достоинства.

Материальное достоинство римского права,писал С. Муромцев, объясняет нам, почему практическое действие этого права в Европе не только не прекратилось с разрушением римского владычества на Западе, а, наоборот, «продолжаясь непрерывно, достигало по временам необыкновенного распространения и

¹ Хвостов В.М. Система римского права. Общая часть. М., 1996. С. 11.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 121

силы». Но поскольку, продолжал автор, в настоящее время «требования гражданской жизни во всех цивилизованных странах далеко опередили потребности, об удовлетворении которых заботились юристы Древнего Рима, то материальное достоинство римского права недостаточно для оправдания ореола, окружающего этот предмет в системе современного университетского образования».

Изучение материального достоинства римского права должно дополняться также рассмотрением его формальных достоинств,анализом особенностей юридического мышления римских юристов, отразившегося «в оставленных ими определениях и решениях». Изучение римского права, заключает С. Муромцев, «составляет форму, в которой зародилась и из которой должна развиваться в будущем общая наука о гражданском праве»¹.

Выделяя в римском праве материальную, практическую, и формальную, теоретическую, стороны, многие юристы дореволюционного периода большое внимание уделяли все же его прагматической стороне. И это не случайно. Причина такого подхода заключается в самом римском праве.

Конечно, пояснял В.М. Хвостов, если бы римские юристы были такими же теоретиками, как греческие философы, то они могли бы увлечься абстрактной теорией и создать стройную систему норм. Право могло быть очень разумным, но не соответствующим «практическим нуждам современного им оборота» и непонятным обществу, в котором оно должно было применяться. От этой опасности классических юристов избавило то обстоятельство, что постоянные столкновения с действительной жизнью, возникавшие при разрешении отдельных практических казусов, не позволяли им забывать требования, которые предъявляла к юриспруденции сама жизнь, и «чрезмерно увлекаться проведением в действующее право начал juris naturalis, как они представлялись их воображению»².

0 практической значимости римского права и его рецепции довольно много писал и Г.Ф. Шершеневич. В своем «Учебнике русского гражданского права» (1995) он, в частности, задавался такими практически важными вопросами, как: В чем заключаются основные причины рецепции римского права? Это — интеллектуальные теоретические или же сугубо прагматические причины? Каковы последствия рецепции римского права для национального права?

¹ Муромцев С. Определение права. Основное разделение. М., 1879. С. 3—4.

² Хвостов М. Указ. соч. С. 20.

122 Тема II

Отвечая на первые два вопроса и отдавая должное высокому уровню развития римского права, автор вслед за многими другими исследователями склонен был считать, что подлинными причинами возрождения римского права в большинстве европейских государств, включая Германию, Италию и Францию, были в первую очередь прагматические цели, нежели сугубо теоретические. Это проявлялось прежде всего в том, что «германские государи смотрели на себя как на непосредственных преемников римских императоров», а потому считали своей обязанностью «покровительствовать римскому императорскому законодательству».

Рецепции римского права из прагматических соображений покровительствовала и западная церковь. При широкой судебной компетенции, присущей ей в Средние века, она легко могла проводить в жизнь наиболее выгодные для нее начала римского права.

Наконец, возрождение римского права, по мнению Г.Ф. Шер-шеневича, широко поддерживалась и на уровне рядовых чиновников и судей, ибо изучение его помимо научного имело и практический интерес, соединялось с выгодами, которые получали знающие его юристы в виде административных и судебных должностей, почестей, отличий, расположения государей¹.

Говоря о практических и академических последствиях рецепции римского права, Г.Ф. Шершеневич, а вместе с ним и другие российские юристы отнюдь не оценивали их однозначно. Наряду с позитивными сторонами рецепции, они видели и негативные ее последствия.

Признавая за римским правом факт его огромного влияния на европейскую «теоретическую и практическую юриспруденцию», Г.Ф. Шершеневич с сожалением отмечал, что в результате этого научная разработка права «не шла дальше положений, признанных римским правом». Юридическая техника была выдвинута в ущерб творчеству. Все мировоззрение юриста получило римский отпечаток. Теоретическая ценность придавалась лишь тем принципам, которые согласовывались с римскими источниками. «В критическом отношении это привело к полному игнорированию национальных основ права», которые не получили дальнейшего развития. Рецепция, приучив мысль к постоянному пользованию готовыми положениями, значительно и надолго ослабила самостоятельное творчество в области права².

¹ См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 24, 25.

² Там же. С. 25.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 123

Однако вместе с тем рецепция римского права имела, по мнению автора, и «благодетельное» значение и влияние на национальное право. Это выразилось прежде всего в том, что она способствовала приобретению у юристов-практиков разных стран навыков юридической техники, привычки к стройным конструкциям и логическим выводам, которых они не приобрели бы на почве национального права.

Кроме того, рецепция наряду с признанием общих начал права «заставила забыть о национальных различиях», что воспрепятствовало во Франции и в Германии торжеству партикуляризма и способствовало выработке представления об общих началах европейского законодательства. Римское право в своем «объединяющем действии» оказало такое же влияние на юриспруденцию и законодательство европейских народов, как латинский язык на «их науку»¹.

Сравнительно-правовые исследования в России в дореволюционный период велись не только в плане сравнения российского правас римским, но и в плане сопоставления его с действующим западноевропейским законодательством, а также в плане критического анализа или позитивного рассмотрения существовавших в то время на Западе научных школ и правовых доктрин.

Сравнительному исследованию законодательства и анализу правовых школ и доктрин в нашей стране уделялось особое внимание вследствие ряда объективных и субъективных причин.

Среди объективных причин — это прежде всего расширяющиеся связи России со странами Запада и Востока, вызывавшие необходимость и потребность не только знания проводимой ими политики, их государственного и общественного строя, но и понимания действующего в них законодательства. Особенно это касалось гражданского права, овладение которым было важно в практических целях².

Один из цивилистов того времени, А.А. Юшкевич, в назидание студентам-юристам писал в связи с этим следующее: «Задачи образованного русского цивилиста чрезвычайно широки. Кроме непосредственного изучения самого предмета, каковым является действующее русское законодательство, русское право и его история, он должен считаться еще с теорией римского права и с иностранными законодательствами»³.

¹ Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 25—26.

² Там же. С. 24, 25.

³ Юшкевич АЛ. Руководящие начала к преподаванию русского гражданского права. Ярославль, 1900. С. 8—9.

124 Тема II

Разумеется, кроме прагматических целейизучения зарубежного законодательства одновременно преследовались и научные, познавательные цели.При этом широко использовались различные аспекты и научные направления, такие, в частности, как историческое, догматическое, социологическое и критическое.

Характеризуя каждое из них применительно к гражданскому праву, Г.Ф. Шершеневич писал, что историческое направлениегражданского права имеет своей целью исследование тех исторических фактов, на которых основывается современный гражданский правовой порядок. «Исторический прием не ограничивается задачей выяснения исторического развития национальных институтов»,но еще служит пособием для систематического изучения действующего законодательства других стран¹.

Догматическое направлениетакже не ограничивается рамками изучения национальных правовых институтов, хотя и имеет своей первостепенной целью «систематическое изложение норм гражданского права известного народа в известное время»².

Социологическое направлениеизучает законы развития права и использует вкачестве материала не только право одного какого-либо народав его современном (догматическое направление) или историческом (историческое направление) виде, но и правовые явления всех народов во все времена их жизни. Задачу собирания и разъяснения этого материала выполняет сравнительное правоведение³.

Наконец, цель критического направления— выработка «соображений» о том, насколько дейстаующие нормы права отвечают потребностям времени и места, «какие изменения следовало бы сделать в существующем гражданском порядке, вцелом или отдельных его частях». Для ее достижения наряду с национальным широко используется зарубежное законодательство.

Критика может быть направлена, пояснял Г.Ф. Шершеневич, на указание «несоответствия действующего права с историческими его основами» или на несоответствие его новейшим потребностям общества или нравственному его сознанию. Богатым материалом для критики является западное законодательство «в тех частях своих, которыми оно стоит на уровне новейших правовых воззрений и которые могут служить образцом, достойным подражания»⁴.

‘ См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 13—14.

² Там же. С. 15.

³ Там же. С. 18.

⁴ Там же. С. 18.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 125

Сравнительное изучение «современных законодательств» с целью сопоставления их с отечественным правом «в видах выяснения и улучшения последнего», утверждал правовед, не следует смешивать со сравнительным правоведением, которое ставит своей цельюпутем сравнения права различных народов на разных ступенях культуры выяснить общие законы развития права¹.

В числе объективных причин повышенного внимания в дореволюционной России к сравнительному правоведению следует указать также на внутренние потребности Российской империи в унификации своего весьма разрозненного и противоречивого законодательства.

Г.Ф. Шершеневич был прав, когда отмечал, что общее законодательство для всей страны составляет высшую цель государственной жизни, к которой должна стремиться верховная власть. Но тут же констатировал, что «в России в настоящее время общие гражданские законы имеют лишь сравнительно небольшую область применения ввиду многочисленных местных, особенных и специальных законов².

К местным законамотносились те нормативно-правовые акты, обладавшие высшей юридической силой на «известной территории» и в отношении ее коренных жителей и устранявшие «применение общего законодательства по тем предметам, которые были определены местным законодательством»³. В качестве местных законов на территории Финляндии — составной части Российской империи — рассматривалось, например, Шведское уложение 1734 г.; в Бессарабии — многие прежние византийские источники, такие, как Краткое собрание законов Донича; в Полтавской и Черниговской губерниях со времени соединения Малороссии с Польшей и Литвой — Литовский статут.

Особенными законаминазывались те законы, которые по своей природе и характеру «давали для известного круга отношений (на какой-либо род дел) исключительные, сравнительно с общим правом, постановления»⁴. Таковыми считались, например, церковные законы, торговые и др.

Под специальными законамипонимались законы, «дающие для известного круга лиц (для какого-либо рода людей) исключительные по сравнению с общим правом постановления». В отличие от местных и особенных законов применение специальных

¹ Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 19.

² Там же С. 42.

³ Там же. С. 43.

⁴ Там же. С. 44.

126Тема II

законов обусловливалось «не территориальными или предметными, а личными признаками». Сюда относились «постановления, определяющие влияние различных обстоятельств на дееспособность лица вследствие возраста, пола, звания, состояния, национальности, вероисповедания» и т.п. Одним из примеров такого рода «постановлений» может служить закон, ограничивавший свободу выбора местожительства евреев на территории Российской империи.

К специальным законам относились также законы, создающие «для известных» физических и юридических лиц (например, для акционерных товариществ) «некоторое льготное положение»¹. Так, по делам о завещаниях и о разделе наследства лицам, придерживавшимся мусульманской веры («магометанам»), дозволялось руководствоваться таким «специальным» источником права, как Коран².

Вместе с объективными причинами, вызывавшими значительное внимание в России к сравнительному правоведению, определенное место занимали и субъективные факторы.Суть их сводилась в основном к тому, что в России, как известно, почти до XVIII в. не было своих юридических школ и факультетов, а следовательно, и своей национальной профессуры. Для чтения лекций на первоначально образованные юридические факультеты приглашались иностранные профессора. Но поскольку они, как отмечают исследователи, не имели никакого представления о русской истории и русском праве, то изучение юриспруденции в России начиналось с изучения иностранного права. Субъективный фактор в данном случае и в последующем сыграл определенную роль³. Изучение иностранного права и в дальнейшем составляло весьма характерную черту русской юридической России. Учебники по государственному (конституционному), гражданскому, административному и другим отраслям права в большинстве случаев содержали в себе сравнительный анализ или обзор и соответствующего зарубежного законодательства⁴.

Это же касалось и монографических изданий, целый ряд которых был создан на основе сравнительного анализа российского и

¹ Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 44—45.

² О формах (источниках) права того времени см. также: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. 2 (по изданию 1910-1912 гг.). М., 1995. С. 5-91.

³ См. об этом подробнее: ТимеА.А., ШвековГ.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М., 1973. С. 38—44.

⁴ Устинов В.М., Новицкий И.Б., Гернет М.Н. Основные понятия русского государственного, гражданского и уголовного права. М., 1910; Тарановский Ф.В. Сравнительное правоведение в конце XIX века. Варшава, 1962.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 127

зарубежного законодательства или же — сравнения законодательства одного иностранного государства с законодательством другого.

В качестве примера можно сослаться на работу С.А. Котля-ревского «Власть и право. Проблемы правового государства», где на основе изучения и обобщения обширного эмпирического материала, касающегося правовых систем российского и некоторых европейских государств, делаются далеко идущие выводы относительно того, что «современное государство оказывается монополистом принуждения», что в современную эпоху государство — организация власти мыслится как «железная грань для личной свободы», что «современное европейское государство» при всей мощи своей организации, о которой не могли и думать старые деспотии, «обнаруживает глубокую перемену в характере власти». Суть последней заключается в том, что государственная власть, во-первых, «принимает все более и более правовой облик», а во-вторых — все чаще выступает как социальная функция, как нечто, существующее не ради самой себя, а «ради тех великих заданий, которые во всех областях поставлены перед этим государством»¹.

Осуществление этих «заданий» требует сильного и авторитетного правительства, властного воздействия на жизнь нации. Государственная организация, неспособная удовлетворить этим требованиям, оказывается нежизнеспособной. Современный премьер английского кабинета — один из могущественнейших людей на земном шаре, реально несравненно более могущественный, чем Людовик XIV, но «вся его власть основана на доверии к его способности осуществлять великие национальные замыслы и на связанной с этим доверием ответственностью»².

Широко используется сравнительный метод также в «Очерках философии права» И.В. Михайловского (Томск, 1914), «Энциклопедии права» Е.Н.Трубецко (Киев, 1906), Лекциях по общей теории права Н.М. Коркунова (СПб., 1898), Лекциях по общему государственному праву Ф.Н. Кистяковского (М., 1912) и многих других.

Довольно интенсивное проведение сравнительно-правовых исследований и начало преподавания сравнительного правоведения в России в конце XIX — начале XX в. дало возможность отечественным юристам принять активное участие в работе

¹ Котляревский С.А. Власть и право. Проблема правового государства. М., 1915. С. 18-19.

² Там же. С. 20.

128 Тема II

I Международного конгресса по сравнительному праву, а некоторым исследователям позволило сделать вывод о том, что хотя в России формально нет дисциплины сравнительного правоведения, но уже с 60-х гг. XIX в. все юридические дисциплины, «как исторические, так и догматические, преподаются в наших университетах сравнительно»¹. В этом на первый взгляд довольно спорном и противоречивом выводе содержится огромная доля правды.

Рекомендуемые страницы:

Воспользуйтесь поиском по сайту:

С победой Октябрьской революции и установлением советской власти в России в развитии отечественного сравнительного правоведения произошли резкие изменения. Суть их заключается в том, как справедливо отмечает Ю.А. Тихомиров, что полный разрыв нарождающейся советской юриспруденции с идеями, принципами и нормами прежнего буржуазного права привел юристов-ученых и практиков к отходу от позитивного анализа зарубежных правовых систем. Если в 20-е гг. еще можно было встретить «благожелательные» оценки отдельных иностранных правовых институтов, особенно гражданского права, юридической техники, то в дальнейшем они исчезают².

На протяжении всей истории развития сравнительного правоведения в СССР над данным процессом постоянно доминировали два основных взаимосвязанных между собой обстоятельства. Они касались, с одной стороны, непримиримости фундаментальных ценностей и интересов Советского государства, материализованных в проводимой им политике и официальной идеологии, с интересами и ценностями окружавших его капиталистических государств. Сравнительное правоведение, особенно в первые годы советской власти, рассматривалось как неотъемлемая составная часть всей системы буржуазного права, и уже этим определялось негативное к нему отношение в нашей стране.

А с другой — изначально отрицательного, а зачастую и враждебного отношения капиталистических стран к Советскому государству. Иностранная интервенция «цивилизованных» государств — членов Антанты по отношению к «нецивилизованной» России, потворствование силам, развязавшим гражданскую войну в стране, Великая Отечественная война, а затем и «хо-

‘ Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 25. ²Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 25.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 129

лодная война» — все это отнюдь не способствовало созданию благоприятной обстановки для развития в России сравнительного правоведения, не вызывало ни особой теоретической, ни практической необходимости в его осмыслении, а тем более применении. Изучение и использование зарубежных правовых институтов, в особенности государственно-правовых, гражданско-правовых, торговых, кредитно-финансовых, имело далеко не регулярный, систематический характер и осуществлялось, как правило, лишь на эмпирическом уровне.

Последнее усугублялось также попытками западных государств установления вокруг СССР режима дипломатического и иного непризнания, изоляции нашей страны от остального мира вскоре после провала иностранной интервенции, введения всякого рода эмбарго или частичных ограничений на ведение торговли, поставок высокотехнологичного оборудования и других «запретных» товаров (например, через КОКОМ) в нашу страну.

Сочетание такого рода далеко не самых дружелюбных акций в отношении СССР со стороны западных государств с проводимой в стране вследствие этого жесткой «антиимпериалистической» политикой настраивало советских юристов-теоретиков и практиков на соответствующий политический и идеологический лад, мешало установлению контактов между ними и их западными коллегами, создавало труднопреодолимые препятствия на пути развития в нашей стране идей сравнительного правоведения.

В чрезмерно политизированной и идеологизированной отечественной юридической науке при рассмотрении зарубежного законодательства и проблем развития сравнительного правоведения нередко значительное внимание, особенно на ранних этапах существования советской власти, уделялось не столько академическим вопросам (понятия, структуры, основных функций или содержания сравнительного правоаедения), сколько его политической и идеологической роли.

При исследовании истории юридической науки, констатировал В.А. Туманов, не может не привлечь особого внимания критика буржуазных учений в трудах первых советских юристов. Эта критика выступает в качестве «одного из конструктивных факторов в процессе становления социалистической науки права». Выработка марксистских понятий и положений молодой советской юридической науки и критика буржуазных воззрений «выступали, по существу, как единый научный процесс»¹.

¹Туманов В.А. Из истории марксисткой критики буржуазией правовой идеологии// Советское государство и право. 1971. № 8. С. 115.

5—2524

130 Тема II

Критике, причем в большинстве случаев вполне обоснованной и оправданной с точки зрения защиты своих национальных интересов, подвергались такие довольно популярные в довоенный и послевоенный период западные концепции, как теории создания единого «мирового государства», «мирового правительства», «всемирной федерации», «мирового права» и др. Критическому анализу они подвергались не в силу их политической или юридической несостоятельности или же «принадлежности» к сравнительному правоведению, а в силу их определенной целевой направленности, их не всегда согласующейся с национальными интересами России установками.

В частности, эти теории, полностью отрицающие или же существенно принижающие значение государственного суверенитета, оправдывали вмешательство «сверхдержав» во внутренние дела малых стран, экспансию международных монополий и агрессию, противодействовали борьбе колониальных стран за национальную независимость и суверенитет¹.

Рассмотрение сравнительного правоведения и иных связанных с ним политических и идеологических позиций продолжалось в нашей стране и в последующие годы.Характерными в этом плане были работы С.Л. Зивса, в которых резкой критике подвергались «реакционные» тенденции «буржуазного компаративизма», расценивавшиеся как антикоммунистические и антисоветские, стремление подчинить компаративизм целям неоколониализма, продолжающееся муссирование идей «мирового государства», мирового правительства и права². Выделялись работы В.А. Туманова, А.А. Мишина, Л.С. Явича, И. Сабо (Венгрия), В. Кнап-па (Чехословакия), С. Розмарин (Польша) и многих других отечественных и зарубежных ученых из социалистических стран³. Некоторые труды переводились на иностранные языки и предназначались для юристов — теоретиков и практиков — не только своих, но и других стран. Среди них работа «Социалистический подход к сравнительному праву» под редакцией И. Сабо и 3. Пете-ри, опубликованная на английском языке⁴, монография И. Сабо «Сравнительное правоведение. Критика современной буржуазной

‘См Тиме А А, Швеков Г В Указ соч С 44

¹ Зивс С Л О методе сравнительного исследования в науке и праве// Советское государство и право 1964 № 3 С 34—36

³ См об этом подробнее СаидовА X Введение в сравнительное правоведение М , 1988 С 14

⁴ A Socialist Approach to Comparative Law / Ed by I Szabo, Z Peten Budapest, 1977

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 131

теории права», изданная на русском языке¹, статьи болгарского ученого Ж. Сталева, венгерского 3. Петери и других авторов, вышедшие на русском языке в сборнике статей «Сравнительное правоведение»².

В них наряду с критикой западных политических и правовых теорий «капиталистической компаративистики» вырабатывалось и свое видение рассматриваемой проблемы. В частности, особое внимание уделялось определению статуса сравнительного правоведения, его месту и роли среди других общественных наук, выявлению особенностей «социалистического сравнительного правоведения» и социалистической правовой семьи.

Понимая под сравнительным правоведением «главным образом» применение сравнительного метода в изучении права и в правовой практике, а также «сравнительное изучение советского и иностранного государства и права», многие советские и зарубежные ученые, занимавшиеся проблемами сравнительного правоведения, особенно подчеркивали, что сравнительное правоведение в СССР и других социалистических странах «развивалось особым путем, отличным от буржуазной компаративистики»³.

В частности, в истории развития советского сравнительного правоведения выделялось две основные стадии: довоенная (с 1917 г. до начала Второй мировой войны) и послевоенная.

В последние годы некоторые отечественные авторы, учитывая огромные перемены, происшедшие со времени начала «перестройки» и разрушения Советского Союза, стали выделять в самостоятельную (третью) стадию процесс развития сравнительного правоведения в нашей стране с середины или конца 80-х гг. до настоящего времени.

Первая стадияразвития советского сравнительного правоведения во многом была обусловлена тем, что в мире существовало одно социалистическое государство — СССР, которое находилось во враждебном капиталистическом окружении. Западный мир организовал против советской власти вооруженную интервенцию, а после ее провала — блокаду. Лишь в последние предвоенные годы изоляция СССР и блокада решительно прерываются. Хотя сложившаяся социально-экономическая и политическая обстановка, конечно же, не вызывала необходимости

¹ Сабо И. Сравнительное правоведение современной буржуазной теорий права. М., 1969.

² Сравнительное правоведение/ Отв. ред. В.А.Туманов. М., 1978.

³ ТшыеА.А., ШвековИ.В. Указ. соч. С. 49.

132____________________________ Тема II_______________________________

«в интенсификации изучения иностранного права и буржуазного права вообще, включая изучение права царской России», однако такие исследования все же велись¹. Свидетельство тому — научные публикации в виде монографий, брошюр, глав в учебнике и статей, появившиеся в данный период.

Среди довольно многочисленных работ, затрагивающих проблемы сравнительного правоведения, особо выделялись работы М.М. Агаркова, И.Б. Новицкого, П.И. Стучки, Е.Г. Пащукани-са, А.Н. Трайнина и многих других советских ученых — теоретиков и практиков.

Вторая стадияразвития сравнительного правоведения в СССР, а соответственно и в Советской России ассоциируется с победой Советского Союза в Великой Отечественной войне и образованием мировой системы социализма.

Несмотря на то что вскоре после окончания Второй мировой войны с «подачи» западных стран (выступление У. Черчилля в американском городе Фултоне) началась не менее изнурительная и разрушительная для СССР «холодная война», все же положение нашей страны в мире и отношение к ней в корне изменились. Установить блокаду или не признать страну-победительницу, спасшую всю цивилизованную Европу и весь мир от фашизма, при всем желании было невозможно. С сильной, политически динамичной в международном плане, грамотной, набирающей темпы индустриального развития в довоенный и послевоенный периоды страной нужно было не только сосуществовать, но и развивать отношения, торговать.

К тому же новое государственное и правовое строительство в странах Восточной Европы, освободившихся от фашизма, да и в самом СССР вызывало живой, неподдельный интерес во всем мире, побуждало к изучению советского права в сравнении с зарубежным. Прежние, крайне радикальные взгляды западных специалистов в области сравнительного правоведения, отрицавших какую бы то ни было самобытность и самостоятельность социалистического права как отдельной правовой семьи, постепенно сменяются ее признанием.

Данному процессу так же, как и процессу развития всего сравнительного правоведения, в определенной мере способствовала благоприятная обстановка, сложившаяся между СССР и

‘См.: ТиллеА.А., Швеков И.В. Указ. соч. С. 49-50; Дурденевский В.Н. Иностранное конституционное право. Л., 1924; ГойбархА.Г. Сравнительное семейное право. М., 1927; Флейши Е.А. Личные права в гражданском праве СССР и капиталистических стран. М., 1941; и др.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 133

союзными западными странами во время Второй мировой войны, а также созданная в 1945 г. Организация Объединенных Наций. В 1949 г. под эгидой ЮНЕСКО был образован Международный комитет сравнительного права, в задачу которого входило поощрение усилий по проведению сравнительно-правовых исследований в разных странах, создание условий для международного сотрудничества юристов-компаративистов. Позднее этот комитет был преобразован в Международную ассоциацию юридических наук (МАЮН), в которую входил также Советский Союз и другие социалистические страны.

В 1966 г. была основана Международная ассоциация сравнительного права, членами которой стали также советские юристы и юристы из других социалистических стран. Участие советских юристов в работе международных конгрессов, конференций и симпозиумов, сопровождавшееся обменом мнений с коллегами из западных стран, несомненно, способствовало улучшению взаимопонимания между ними, содействовало проведению сравнительно-правовых исследований в нашей стране.

В центре внимания советских авторов по-прежнему оставались политико-идеологические проблемы сравнительного правоведения. Вместе с тем профессиональные, академические споры в данной области научных знаний постепенно, особенно в 60-80-е гг., выдвигались на передний план.

В ходе научных дискуссий и исследований все большее внимание уделялось вопросам социальной и юридической природы сравнительного правоведения, его целям, функциям, методологии. Ученых-юристов из СССР и других социалистических стран все больше привлекали следующие проблемы: сближается ли сравнительное правоведение с теорией права и социологией права или же оно приобретает значение самостоятельной отрасли юридической науки; каковы познавательные возможности сравнительного правоведения; ориентировано ли оно в большей степени на выявление общего и сравнимого или же правового разнообразия, специфики и несравнимости; применять ли сравнительный метод на макроуровне права или проводить правовые микросравнения¹.

Разработка теории сравнительного правоведения и сравнительно-правового метода, справедливо отмечалось А.Х. Саидовым, активно начатая в нашей стране еще в 1960-е гг., «шла в русле более широкой проблемы — системы методов, применяемых советским правоведением на основе диалектико-материалистическогс

¹ См.: Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 26.

134Тема II

подхода», и во все последующие годы. Таким путем были сформулированы важные положения, характеризующие сравнительное правоведение как таковое вообще и сравнительно-правовой метод, в частности¹.

Характерно, что именно на второй стадии развития сравнительного правоведения в нашей стране были защищены первые диссертации по сравнительно-правовой проблематике², сделаны первые переводы на русский язык научных работ наиболее известных западных компаративистов³, написаны наиболее глубокие за все время существования советской власти научные труды по данной дисциплине⁴. В учебниках для юридических вузов появились отдельные главы по проблемам сравнительного правоведения и зарубежного права. В юридических журналах («Советское государство и право», «Правоведение», «Советская юстиция» и др.) и ежегодниках по сравнительному правоведению и зарубежному законодательству были опубликованы обширные аналитические материалы и статьи⁵.

Как верно отмечается в литературе, сложившиеся традиции отечественной юридической школы создали в нашей стране благоприятную почву для развития не только общей теории сравнительного правоведения, но и прикладного сравнительного анализа в рамках отдельных отраслей права и законодательства. В гражданском законодательстве эти возможности можно было использовать шире, в то время как в ряде отраслей публичного права — значительно сложнее ввиду их очевидной политизированности. Однако и в отраслевых науках обсуждались некоторые общие вопросы, касающиеся сравнительного правоведения,

‘ См.: СаидовА.Х. Указ. соч. С. 14-15.

² См., например: Краснянский В.Э. Метод сравнительного правоведения в советской юридической науке: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1971; Алеш Г. Право и система методов его исследования: Автореф. дис…. канд. юрид. наук. Л., 1980.

³ См.: Давид Р. Указ. соч.; Он же. Основные правовые системы современности. М., 1988.

⁴ См.: Казимирчук В.П. Право и методы его изучения. М., 1965; ТилпеА.А., Швеков Г.В. Указ. соч.; ТшыеА.А. Социалистическое сравнительное правоведение. М., 1975; Сравнительное правоведение / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1978; и др.

⁴ См.: МахненкоА.Х. О методе сравнительного правоведения в исследовании и преподавании государственного права зарубежных социалистических стран// Правоведение. 1967. №1; ФайзиевМ.М. Использование классиками марксизма-ленинизма сравнительного метода при исследовании государственно-правовых явлений// Советское государство и право. 1973. № 8; Туманов В.А. О развитии сравнительного правоведения// Советское государство и право. 1982. №11; и др.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 135

а именно о его предмете, содержании и назначении, о спектре применения его методов¹. Показательны в этом отношении плодотворные попытки сравнительного анализа законодательства Ьывших союзных республик, которые в настоящее время, став независимыми государствами, широко используют прежний опыт. Работы общего характера способствовали развитию их (аконодательства и проведению сравнительно-правовых исследований в данном направлении.

Третья стадияразвития сравнительного правоведения в нашей стране ассоциируется с началом в 1985 г. «перестройки» и со всеми последующими за ней реформами и преобразованиями. Она связана также с тем, что СССР, блестяще выиграв самую кровавую за всю историю развития человечества войну — Великую Отечественную, бесславно проиграл в силу целого ряда объективных (в основном экономических) и субъективных (бездарность, коррумпированность и продажность новых «преобразователей» страны) факторов навязанную нам со стороны западных государств «холодную войну».

Изменения на политической карте мира в конце 80-х гг. повлекли за собой перемены в сравнительном правоведении. Политическое и экономическое сближение постсоциалистических государств с другими государствами дало мощный импульс к открытости правовых систем и их широкому взаимовлиянию. Правда, оно не стало все же взаимным, поскольку «модели западного права» в постсоветской России начали иногда неоправданно рассматриваться в качестве образцовых, непререкаемых и универсальных. «Распространение общих правовых идей, концепций сравнительного правоведения и правового государства сопровождалось копированием и механическим заимствованием юридических конструкций и правовых решений»².

К тому же, как не без оснований замечает Ю.А. Тихомиров, многим из современных российских юристов не всегда хватает корректности сопоставления, точности оценок возможного «заимствования». Пассивная информативность подчас довлеет над подлинной аналитичностью. Отдельные сравнения проводятся вне общего социального, государственного контекста и правовых систем в целом³.

В настоящее время в России в области сравнительного правоведения сохраняется такая же своеобразная ситуация, какая

¹ Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 27.

² Там же. С. 27-28.

³ Там же.

136 Тема II

была в довоенный период и в первые годы после окончания Второй мировой войны, а именно: в практическом планесравнительное правоведение в силу сугубо прагматических причин (расширение торговли между Россией и другими странами, широкое использование иностранных инвестиций и кредитов и др.) не только интенсивно изучается, но и все шире применяется. В теоретическом же планев области сравнительного правоведения наблюдается все более углубляющийся спад, затишье.

Правда, это не означает, что в настоящее время не ведется никаких теоретических разработок в сфере сравнительно-правовых исследований или не публикуется специальных монографий, учебников, учебных пособий или научных статей. За последние годы по сравнительному правоведению были опубликованы весьма интересные работы Ф.М. Решетникова «Правовые системы стран мира» (М, 1993), А.Х. Саидова «Введение в сравнительное правоведение» (М., 1988), Ю.А. Тихомирова «Курс сравнительного правоведения» (М., 1996), А.Х. Саидова «Сравнительное правоведение и юридическая география мира» (М., 1993) и др. Наряду с новым изданием работы Р.Давида «Основные правовые системы современности» на русский язык переведена и издана книга К. Цвайгерта и X. Кётца «Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права» (Т. 1-2. М., 1995).

Речь идет, однако, не о количестве написанных и опубликованных за последние время книг или статей по проблемам сравнительного правоведения, а об их направленности. За исключением лишь некоторых, все они или механически копируют сложившиеся на Западе сравнительно-правовые стереотипы, или же носят сугубо прикладной характер. Последнее в особенности касается сравнительно-правовых разработок, проводящихся на уровне отдельных отраслей права и институтов.

Разумеется, подобного рода работы, аккмулирующие в себе обширный эмпирический сравнительно-правовой материал, имеют важное значение для дальнейшего развития и совершенствования законодательства, правотворческой и правоприменительной практики. Но их роль в плане развития сравнительного правоведения в нашей стране не следует преувеличивать. Они представляют собой лишь первый шаг на пути становления и развития в современной России этой научной и учебной, теоретически и практически значимой дисциплины.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 1374. РЕКОМЕНДУЕМАЯ ЛИТЕРАТУРА

Базедов Ю. Возрождение процесса унификации права: европейское договорное право и его элементы. М., 1996.

Давид Р. Основные правовые системы современности (Сравнительное право). М., 1967.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998.

История государства и права зарубежных стран / Отв. ред. О.А. Жидков, Н.А. Крашенинникова. Ч. I—II. М., 1996.

Новицкий И.Б. Римское право. М., 1993.

Памятники римского права. Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997.

Римское частное право / Отв. ред. И.Б. Новицкий, И.С. Перетерский. М., 1999.

Сравнительное правоведение / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1978.

Туманов В.А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право. 1982. № 11.

Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996.

Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. Основы. М., 1998.

Bogdan M. Comparative Law. Kluwer, 1994.

Hicks St. Comparative Law in Ancient Times: The legal Process // The American Journal of Comparative Law. 1986. Vol. XXXIV. Supplement.

Japanese Reports for the XIV International Congress of Comparative Law (Athens, July 31^st — August 6^th 1994)// Publications of the International Center for Comparative Law and Politics. 1995. N 4.

Roebuck D. The Past is Another Country: Legal History As Comparative Law// Asia Pacific Law Review. 1994. N 1.

ZweigertK., PuttfarkenH. Rechtsvergleichung. Darmstadt, 1978.

Тема III

РОЛЬ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ В ЖИЗНИ ОБЩЕСТВА И ГОСУДАРСТВА

1. СОДЕРЖАНИЕ ТЕМЫ

Основные цели и функции сравнительного правоведения. Их роль и значение. Наиболее распространенные подходы к определению понятия функций сравнительного правоведения и их классификации. Виды функций сравнительного правоведения и основные тенденции в стимулировании процессов конвергенции различных правовых и политических систем. Несостоятельность идей о допустимости механического переноса «рыночных» отраслей и институтов права во внерыночные правовые системы. Критика взглядов К. Полпера по этому вопросу. Соотношение функций сравнительного правоведения с функциями национальных правовых систем.

Место и роль сравнительного правоведения в системе юридического образования. Понятия и содержание «образовательных» функций. Р. Паунд о важности сравнительного правоведения в процессе изучения правовой культуры, правовых традиций и обычаев, правовых актов и правовых институтов других стран. Важность сравнительного правоведения для изучения и более глубокого понимания мирового правопорядка, различных правовых семей и национальных правовых систем. Современное состояние сравнительного правоведения как учебной дисциплины в странах Западной Европы, США и в России. «Страс-бургский эксперимент» в сфере изучения сравнительного правоведения. Особенности современных учебных программ по сравнительному правоведению во Франции, Голландии и других западноевропейских странах. Три основных цикла изучения сравнительного правоведения.

Научная значимость сравнительного правоведения. Соотношение фундаментальных и прикладных сравнительно-правовых

154 Тема III

исследований. Усиление тенденций комплексного познания сравнительно-правовой материи. Проблема координации и систематизации сравнительно-правовых исследований, проводящихся в разных странах. Проблема оптимального сочетания сравнительно-правовой теории и практики.

Практическая значимость сравнительного правоведения. Роль сравнительного правоведения в процессе совершенствования правотворческой деятельности в разных странах. Влияние сравнительного правоведения на совершенствование процессов правоприменения и правоохранительную деятельность государственных органов разных стран.

Роль сравнительного правоведения в процессе унификации и гармонизации права. Формирование реальной базы для унификации и гармонизации права путем выявления общего и особенного в различных правовых семьях и национальных правовых системах. Выработка наиболее оптимальных форм и методов унификации и гармонизации права. Использование сравнительного правоведения для определения практически значимого уровня и допустимых пределов унификации и гармонизации права. Роль модельных законодательных актов в процессе унификации и гармонизации права.

2. МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ К ТЕМЕ

Академическая и прагматическая значимость данной темы, являющейся логическим продолжением предшествующих тем, заключается в том, чтобы показать не только теоретическую и сугубо познавательную роль сравнительного правоведения, но и его определенную практическую роль.

Одним из наиболее оптимальных путей для этого, как представляется, может служить выявление и рассмотрение основных целей и функций сравнительного правоведения. В качестве исходного положения при этом может быть использован тот очевидный факт, что сравнительное правоведение в современном его виде никогда не развивалось и не может развиваться спонтанно, неупорядоченно, не преследуя никаких интересов и целей и не выполняя никаких функций.

В данном случае меньше всего подходит притча, бытующая в западной компаративистике о человеке, который, путешествуя по земле, на каждом новом месте только- тем и занимался, что собирал кирпичи и сравнивал их между собой. Наблюдая за ним,

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 155

одни люди думали, что этот чудак хочет найти самый лучший из кирпичей. Другие полагали, что он изучает их для того, чтобы »атем описать все свойственные им качественные особенности. Третьи же, более прагматичные, считали, что этот человек просто ищет подходящие ему по форме и цвету камни для того, чтобы заложить их в стену своего дома. Когда же наконец спросили этого чудака о цели его столь странного занятия, то он неожиданно для всех ответил: «У меня вообще нет никаких целей. Мне это занятие просто нравится»¹.

Сравнительное правоведение не могло бы возникнуть и развиваться из поколения в поколение лишь в силу того, что оно кому-то «просто нравилось». За его становлением и развитием стояли и стоят вполне определенные жизненные, прагматические и академические, цели и интересы. Оно всегда предназначалось для решения вполне определенных^ задач, стоящих перед мировым сообществом на том или ином этапе его развития, для выполнения довольно конкретных функций.

Пытаясь определить, ради достижения каких целей зарождалось и развивалось сравнительное правоведение, какие задачи оно решает и какие функции выполняет, компаративисты разных стран едины во мнении о том, что при решении данного вопроса необходимо исходить из его сложности, многоаспектности и многофункциональности.

С тех пор как в начале XX в. сравнительное правоведение было признано «в своих правах» в качестве самостоятельной дисциплины, и в особенности начиная с 20-х годов нашего столетия, компаративисты разных стран рассматривают сравнительное правоведение не иначе, как только в разных аспектах и проявлениях, предлагая при этом самые различные варианты его применения. Одни авторы, в частности, считают, что «в реальном и потенциальном плане» оно может быть использовано само по себе как «в чисто интеллектуальном» смысле, так и «в контексте других социальных наук», применительно как к национальному, так и к международному праву. Другие полагают, что сравнительное правоведение способно выполнять как «законодательные» функции, так и образовательные. Однако, чтобы прийти к такому, казалось бы, вполне очевидному выводу, дискуссий было проведено очень много².

¹ Stone F. The End to be Served by Comparative Law // Zweigert K., Puttfarken H. Rechtsvergleichung. Darmstadt, 1978. S. 211.

² Cruz P. de. Comparative Law in a Changing World. L., 1995. P. 17.

156Тема III

Аналогичного мнения о многоаспектное™ и многофункциональности сравнительного правоведения придерживаются также К. Цвайгерт и X. Кетц, констатирующие, что в наши дни многофункциональность сравнительного правоведения практически уже никем не оспаривается, ибо «совершенно очевидно, что наука никакой страны не может развиваться лишь на основе информации, полученной в рамках собственной правовой системы»¹.

Конечно, иные ученые-юристы, специализирующиеся на вопросах внутреннего права, продолжают до сих пор удовлетворяться «внутринациональными дискуссиями». Сравнительное же правоведение выводит правовую науку из архаического состояния, препятствующего ее развитию, на международный уровень.

Международный обмен результатами научных исследований в области естественных наук и медицины — факт столь очевидный, что не требует дальнейших объяснений. Не существует более немецкой физики, бельгийской химии или американской медицины. Благодаря интернационализации этих наук их национальная принадлежность выражается главным образом лишь в констатации того, насколько значительны достижения различных стран в каждой из них.

Как ни странно, по-иному обстоит дело с правовой наукой. Транснациональное единство права и правовой науки на Европейском континенте сохранялось до тех пор, пока римское право служило основным источником права всех образовавшихся там государств. Этому правовому единству соответствовало аналогичное правовое единство «общего права» англоязычного мира, в котором английское и североамериканское право не подвергалось столь сильному влиянию римского права, как право стран континентальной Европы. Единство правовой науки в англо-американском мире сохраняется в значительной степени до сих пор. На Европейском же континенте, наоборот, правовое единство в XVII в. было нарушено. Это произошло в связи с начавшимся процессом кодификации действующего права, основу которого составляли по преимуществу источники римского права².

Во второй половине XX столетия правовое единство на Европейском континенте было не только восстановлено, но и поднялось на невиданный до тех пор уровень своего развития. Это создало все необходимые предпосылки для повышения роли и

¹ Цвайгерт К, КетцХ Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права Т 1 Основы М , 1995 С 26

² См там же С 26-27

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 157

более полной реализации функций соответствующих национальных правовых систем и развивающегося на их основе сравнительного правоведения.

Исходя из одной и той же общей посылки о многогранности и многофункциональности сравнительного правоведения, компаративисты разных стран тем не менее решают вопрос о его конкретных функциях и целях по-разному. Одни из них, например, не вдаваясь в подробности понятия функций сравнительного правоведения и определения его причинно-следственных связей и целей, ограничиваются лишь их простым перечислением. Американский теоретик права Ф. Стоун среди причин, побуждающих авторов из разных стран заниматься исследованием проблем не только национального, но и сравнительного права, называет такие, как: а) желание знать и понимать правовую систему не только своей страны, но и других стран; б) стремление в процессе сравнения различных правовых систем узнать, как решаются сходные юридические проблемы своей страны в других странах; в) теоретическая и практическая необходимость сравнительного анализа методов решения сходных проблем в разных странах и г) стремление выявить и раскрыть основные принципы построения и функционирования различных правовых систем¹.

Западный компаративист X. Гуттеридж, рассматривая вопрос об основных целях сравнительного правоведения, считает, что они заключаются «в первую очередь в установлении того, в какой мере существующие различия правовых систем имеют причинно-следственный, постоянный, а в какой — случайный характер; во вторую очередь — в определении самих причин, лежащих в основе этих различий, и их соотношения с общей структурой систем, в которых они проявляются; и, наконец, в-третьих, когда речь идет о нормах и институтах права, — в формировании мнения об их позитивных и негативных сторонах с учетом специфических условий их существования и применения².

П. Круз, по существу, не проводя различий между функциями и целями сравнительного правоведения, в качестве их своеобразного симбиоза выделяет их функции и цели в области науки и образования, в процессе законодательной и правоприменительной деятельности, а также — проведения правовых реформ; в процессе формирования, толкования и глубокого

¹ Stone F. Op. cit. P. 212.

² Introduction a L’etude du droit Compare Recueil d’etudes en L’honneur d’Edonard lambert. 1938. Vol. II. P. 295-296.

158 Тема III

понимания правовых норм. Наконец, он особо рассматривает функции и цели сравнительного правоведения в такой весьма сложной и противоречивой сфере деятельности, как «систематическая унификация и гармонизация права»¹.

Рекомендуемые страницы:

Воспользуйтесь поиском по сайту:

Среди разнообразных функций сравнительного правоведения значительное место и роль в западной юридической литературе отводится его образовательным функциям. Им, как правило, не дается какого-либо определенного названия. Более того, в научных источниках имеет место некоторая путаница, когда, например, в одних случаях говорится об одном и том же функциональном явлении во множественном числе, как о функциях сравнительного правоведения применительно к юридическому образованию, а в других — в единственном, как о соответствующей его функции.

Однако, как бы там ни было, дело заключается не в названии, а в его сути и содержании. А суть вопроса состоит в следующем. Как «вписывается» сравнительное правоведение в систему юридических наук и юридического образования? Какое место оно занимает в этой системе и какую роль при этом играет? Какое влияние оказывает сравнительное правоведение на уровень подготовки юридических кадров и всю систему юридического образования?

Вопросы для представителей зарубежной системы юридического образования далеко не новые, а тем более не оригинальные. Они обсуждаются ими и с разной степенью успешности решаются уже на протяжении более чем полутораста лет, с тех пор, как первые курсы сравнительного правоведения появились сначала в вузах Франции, Великобритании, а затем и ряда других западных стран.

Однако, несмотря на столь долгую историю развития образовательных функций сравнительного правоведения, многие вопросы, касающиеся не столько их названия, сколько роли и содержания, важности сравнительного правоведения как учебной

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 171

дисциплины, по-прежнему остаются спорными и до конца не решенными.

Таковыми они являются и для отечественной системы юридического образования, практически не имеющей традиций изучения сравнительного правоведения.

Сейчас нередко возникают и обсуждаются вопросы о необходимости введения новых курсов лекций по сравнительному правоведению, о важности знаний по этой научной дисциплине для студентов и др. В постановке и обсуждении этих проблем видна своеобразная историческая последовательность.

Так, расширение связей между различными странами в конце XIX — начале XX в. и накопление к этому времени первого позитивного опыта в преподавании и изучении сравнительного правоведения стимулировали компаративистов этих стран к дальнейшему расширению и углублению процесса изучения сравнительного правоведения. Их активность в этом направлении особенно была заметна после Первого Международного конгресса сравнительного правоведения, проведенного в Париже в 1900 г.

Первая мировая война и связанная с ней враждебность по отношению друг к другу многих государств, естественно, не прибавили энтузиазма сторонникам введения в университетские учебные планы курсов сравнительного правоведения. Однако уже в 20-30-е гг. ситуация в этом отношении стала довольно быстро меняться.

Это дало возможность известному американскому юристу Р. Паунду, основателю социологической (гарвардской) школы права, опирающейся на философию прагматизма и рассматривающей право как режим упорядочения человеческих отношений, уже в 1934 г. с полным основанием заявить, что изучение сравнительного правоведения становится все более эффективным при условии, что «преподаватели четко представляют себе возможности этого предмета и умеют их реализовать». По мнению автора, в будущем преподавание права «будет основано на сравнительно-правовом методе». В процессе обучения преподаватель будет постоянно на конкретных примерах показывать студенту, что «ни одна из национальных правовых систем, никакая доктрина, концепция, норма или конструкция не могут предложить адекватного решения проблем, постоянно возникающих в повседневной жизни»¹.

‘ Цит. по: Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 40.

172 Тема III

Вторая мировая война, несомненно, наложила свой негативный отпечаток на развитие сравнительного правоведения и его образовательных функций, в значительной мере затормозила их развитие. Однако уже вскоре после окончания войны тенденция последовательного развития сравнительного правоведения и его функций, их естественной эволюции, обусловленной объективными потребностями самой жизни, была в значительной степени восстановлена. Так, в 1948 г. на конференции юристов-профессоров и преподавателей США и ряда других стран, посвященной проблемам изучения международного и сравнительного права, указывалось на необходимость усиления внимания к этим дисциплинам и констатировалось, что преподавание международного и сравнительного права является «весьма важной составной частью современного юридического образования»¹.

Во многих научных работах того времени последовательно проводилась мысль о том, что введение курса сравнительного правоведения в вузовские учебные программы, а там, где оно преподается, развитие и совершенствование процесса обучения сравнительному правоведению являются не прихотью какого-либо отдельного лица или группы лиц — специалистов в области юридического образования, а настоятельной потребностью самой жизни,самого процесса совершенствования юридического образования.

Отсутствие в учебных планах вузов такой дисциплины, как сравнительное право, писал в 1952 г. в статье «Курсы сравнительного права в учебных планах, юридических школ» американский профессор Э. Рэ, подобно недостаткам детской диеты, может сказаться не сразу, а с годами, по истечении ряда лет. Но оно все равно рано или поздно скажется².

Чаще всего этот пробел в учебных планах проявляется, как только выпускник юридического вуза приступает к профессиональной деятельности, где требуются знание по сравнительному правоведению. Реже — гораздо позднее, когда юрист, специализирующийся в одной из отраслей национального права, «намеревается завоевать лидерство в региональных, национальных или же международных делах»³. Ведь призвание настоящего

¹ ThayerN. The Teaching of International and Comparative Law// Journal of Legal Education. 1949. N 1. P. 449-451.

² Re Ed. Comparative Law Courses in the Law School Curriculum // The American Journal of Comparative Law. 1952. Vol. 1. P. 233.

³ PapaleJ. Why Comparative Law?// Journal of Legal Education. 1951. N3. P. 384-386.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 173

юриста, по глубокому убеждению многих известных профессоров права и не менее известных государственных деятелей, состоит в лидерстве. Но если это так, рассуждают сторонники данного взгляда, «если из среды юристов должны формироваться лидеры будущего мира, то им, естественно, нужны настоящие знания и кругозор». В этом должны преуспеть юридические школы и колледжи, предусматривающие в своих учебных планах и программах широкий круг общих и специальных дисциплин, включая курсы лекций и семинары по сравнительному правоведению¹.

Изучение сравнительного правоведения, обобщают опыт его преподавания в европейских университетах К. Цвайгерт и X. Кётц, не только расширяет кругозор, но и обогащает знания студентов-юристов.Они учатся «уважать самостоятельную правовую культуру других народов», начинают понимать, как использовать «критические идеи для улучшения правовых конструкций», получают знания «о социальной обусловленности правовых норм» и глубже вникают в процесс формирования правовых институтов.Применимость сравнительного правоведения на практике вытекает из самой природы научного знания, эффективность которого проявляется некоторое время спустя. В этой связи можно лишь упомянуть о полезности сравнительного правоведения для международного частного права, толкования международных договоров в деятельности международных судов и арбитражей, международных властных структур, а также для унификации права².

Уже подрастающее поколение юристов (а вероятнее всего, следующие за ним) столкнется с беспрецедентной интернационализацией правовой жизни. Ослабление угрозы войны приведет к идеологическому сближению капиталистических и социалистических стран, то же самое произойдет в отношениях между Севером и Югом. При этом развитые страны больше внимания будут уделять оказанию помощи в правовом образовании развивающимся странам. Серьезная ответственность ложится на юристов и в отношении других главных проблем, таких, как улучшение окружающей среды, устранение расовой розни, усиление социальной справедливости. Эти вопросы могут быть успешно решены лишь при сотрудничестве народов и государств друг с другом, а не в условиях национальной изолированности³.

¹ The Conference Report// Journal of Legal Education. 1948. N 1. P. 73-96.

² См.: Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 36.

³ См. там же. С. 36.

174Тема III

В силу этого «наиболее важное значение» приобретает ценность «повсеместного изучения сравнительного правоведения». Последнее в противоположность позитивизму, догматизму и ограниченному национализму указывает на «всеобъемлющую ценность права и универсальность правовой науки», помогает преодолевать узкую специализацию«с помощью более широких категорий эффективного обобщающего правового мышления», вооружающего критический ум широким «набором решений», в которых сконцентрирован опыт всего мира¹.

Значение изучения сравнительного правоведения обусловливается и другими факторами-причинами. Так, например, многие зарубежные и отечественные авторы указывают на то, что изучение сравнительного правоведения помогает глубже понять свою собственную правовую систему²,дает возможность юристу по-новому взглянуть на свою собственную правовую систему и оценить ее как бы со стороны, «с определенной дистанции» . В результате такого рассмотрения может выявиться, в частности, что те из многочисленных правовых норм и институтов, которые раньше воспринимались как присущие всем цивилизованным обществам и правовым системам, в действительности возникли в силу исторических причин или географических факторов лишь в пределах одной, своей собственной правовой системы и что все остальные правовые системы мира или большинство из них прекрасно существуют и функционируют без них. Из этого следует, что сходные проблемы, которые возникают в обществе или правовой системе и решаются с помощью этих норм и институтов, возможно, могут решаться гораздо проще и эффективнее другим путем, на основе иных норм и институтов.

С другой стороны, при изучении сравнительного правоведения может обнаружиться, что те из теоретически и практически важных правовых институтов и норм, которые традиционно считались сугубо местными, локальными, присущими только одной правовой системе, на самом деле своими корнями уходят в другие правовые системы⁴.

Среди причин, вызывающих необходимость введения курсов сравнительного правоведения в учебные планы юридических вузов, в научной и учебной литературе указывается также на то, что его изучение способствует углублению понимания национального и международного правопорядка,взятого «в самом широком

¹ ЦвайгертК., КётцХ. Указ. соч. С. 36.

² David R., BrierlyA. Major Legal Systems. N.Y., 1979. P. 5-9.

³ Bogdan M. Comparative Law. Kluwer, 1994. P. 28.

⁴ Ibidem.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 175

философском, историческом и социологическом смысле» и рассматриваемого как с позиций сегодняшнего дня, так и в плане ближайшей и отдаленной перспективы¹.

Изучение сравнительного правоведения способствует не только расширению общего кругозора студентов-юристов, но и помогает выработкеу них критического подхода к праву и различным явлениям правовой жизни, развитию чувства ответственностиза все то, что происходит в мире и в своей стране, накоплению высоких духовных ценностей и усвоению ими подлинных человеческих идеалов.

Система юридического образования, предполагающая изучение и узкоспециальных, и тесно связанных с ними исторических, философских, сравнительно-правовых и иных дисциплин, способна подготовить высокопрофессионального, широко эрудированного, самостоятельно политически и юридически мыслящего специалиста. В противном случае продуктом юридического образования может стать профессиональная несостоятельность, узость мышления, духовная нищета.

Поучительны в этом отношении наблюдения и размышления К. Цвайгерта и X. Кётца по поводу системы юридического образования в Германии конца XIX — начала XX в. Поколению юристов Германии 1900 г., пишут авторы, наряду со многими другими дисциплинами преподавали преимущественно частное право. Студентов обучали ориентироваться в стандартных типах решений, которые были разработаны классическим римским правом, пандектным правом XIX в. и в значительно меньшей степени старогерманским частным правом. Эти решения сравнивались с решениями Германского гражданского уложения. В сравнительном плане преподавалась история права. Такое образование, по мнению авторов, «воспитывало хороших юристов, в чем можно убедиться, прочитав работы лучших из них — судей имперского Верховного суда»².

Иная ситуация сложилась в этой стране после 1918 г., когда новое поколение юристов начало, в частности, «изучать исторический аспект права, все более сокращающийся в объеме». Акцент делался на преподавании догматики и толковании позитивного немецкого права, а также судебной практики. Изучение лишь национального позитивного материала ограничивало представление о всей полноте и многообразии возможностей,

¹ Mehren A. An Academic Tradition for Comparative Law? // The American Journal of Comparative Law. 1971. Vol. 19. P. 626.

² ЦвайгертК., КётцХ. Указ. соч. С. 38.

176Тема III

которые могут быть использованы для решения «почти любой правовой проблемы». В результате у юристов этого поколения не развивалось чувство личной ответственности и критический подход к праву. В целом позитивистская школа породила специалистов, высококлассных по юридической технике, но неспособных к самостоятельному мышлению. «Духовная нищета привела это поколение к сотрудничеству с нацистами. Не обладая высокими духовными ценностями, они ничего не смогли противопоставить национал-социализму»¹.

Аналогичная ситуация, когда система юридического образования способна порождать лишь «высококлассных специалистов по юридической технике, неспособных к самостоятельному мышлению», потенциально могла возникнуть не только в Германии, но и в любой другой стране, где все внимание сконцентрировано на узкопрофессиональных, специальных дисциплинах и не остается места таким предметам, как сравнительное правоведение.

К. Цвайгерт и X. Кётц совершенно справедливо указывают на ту «значительную роль» и на ту «важную функцию», которую играет сравнительное правоведение и другие «неспециальные дисциплины» в юридическом образовании. По их мнению, разделяемом многими зарубежными и отечественными специалистами в области юридического образования, «как для правовой науки, так и для университетов и школ права акцент на самодостаточности национального права в учебном процессе свидетельствует о поразительном отставании от духа времени»².

Каковоже состояние преподавания сравнительного права на современномэтапе? Какое место занимает эта дисциплина в учебном процессе?

Отвечая на эти вопросы в целом, можно сослаться на адекватно отражающее действительность заявление американского профессора права Дж. Винтертона о том, что «в настоящее время курсы лекций по сравнительному правоведению читаются практически во всех юридических вузах, факультетах и университетах мира» и что внедрение их в учебные планы и программы юридических вузов подавляющего большинства стран мира является, вероятно, самым существенным признаком «поступательного развития всей системы юридического образования после Второй мировой войны»³. Это выглядит тем более значимо, если

¹ Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 38-39.

² Там же. С. 35-36.

³ Winterton G. Comparative Law Teaching // The American Journal of Comparative Law. 1975. Vol. 23. P. 69.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 177

иметь в виду «трудности в подготовке высококвалифицированных преподавателей по сравнительному праву и довольно высокие финансовые затраты на формирование соответствующих библиотечных фондов»¹.

Мнение о том, что широкое распространение сравнительного правоведения и введение его в учебные планы и программы большинства юридических вузов многих стран выступают как одна из существенных черт системы юридического образования за послевоенный период, поддерживается также многими другими учеными. Среди них можно сослаться на опыт и авторитет профессора Д. Хэндерсона, который на примере юридических вузов США (law schools) свидетельствует о том, что если в довоенный и даже в первые годы послевоенного периода сравнительное правоведение в этой стране хотя и считалось весьма «перспективным», важным и нужным, но имело ограниченный характер — преподавалось в немногих вузах, сводилось в основном к сравнению системы общего права с системой гражданского (континентального) права, имело, скорее, теоретический, нежели практический, характер, — то в настоящее время оно преподается во всех ведущих юридических вузах страны. Его изучение имеет не только теоретическую, но и практическую значимость. Фактически сравнительное правоведение стало «повседневным орудием для наших юристов и бизнесменов»².

Аналогично обстоит дело с изучением сравнительного правоведения и в других странах, в частности в Великобритании, Германии, Франции, Испании, Японии и др.

В Германии, по свидетельству немецких ученых, «существуют самые различные учебные заведения, где преподается сравнительное правоведение». Курс «Введение в сравнительное правоведение», в котором излагается материал, касающийся предмета, метода и задач этой дисциплины, ее места и роли среди других международно-правовых дисциплин, дается обзор основных правовых институтов, «преподается почти во всех университетах» страны³.

В Голландии курсы сравнительного правоведения в различных сочетаниях с курсами других, «прилегающих» к нему юридических дисциплин преподаются также практически во всех юридических учебных заведениях страны. На юридическом факультете Лейденского университета, например, наряду со

¹ Winterton G. Op. cit. P. 69.

² Henderson D. Op. cit. P. 2.

³ См.: ЦвайтертК., КётцХ. Указ. соч. С. 37.

178Тема III

специальными курсами лекций по немецкому частному праву, международному частному праву, англо-американскому частному праву, элементарному русскому праву, праву и администрации в Индонезии и другим дисциплинам читаются общие курсы лекций по сравнительному уголовному процессу, сравнительному частному праву и др. В аннотации к курсу лекций по сравнительному частному праву говорится, что в нем предусматривается изложение материала, касающегося структуры и основных характеристик различных правовых систем, истории их становления и развития, роли сравнительного правоведения в процессе унификации и модернизации национальных систем права европейских и других стран¹.

Особое внимание при этом уделяется изучению в сравнительно-правовом плане законодательства отдельных европейских стран, а также права всего Европейского сообщества. Среди дисциплин, которые изучались на юридическом факультете Лейденского университета в весеннем семестре 1997 г., значились такие, например, как «Основной курс европейского права конкуренции», «Юридическая защита в Европейском сообществе», «Равноправие и проблема равенства полов в Европе», «Экономический анализ европейского рынка занятости и социальный аспект государства всеобщего благоденствия» и др. В течение 1997/98 учебного года, согласно учебному плану, здесь читались курсы лекций по таким сравнительно-правовым дисциплинам, как «Европейская интеграция и международное частное право», «Внешние связи Европейского сообщества», «Коммерческое право Европейского сообщества», «Налоговое право Европейского сообщества», «Права человека», «Права интеллектуальной собственности Европейского сообщества» и др.²

Курсы лекций по сравнительному правоведению вообще и сравнительно-правовым дисциплинам Европейского сообщества, в частности, читаются также во всех остальных западноевропейских государствах — в школах права, юридических колледжах, на юридических факультетах университетов. Среди последних особо следует выделить Международный факультет по преподаванию сравнительного права, созданный во Франции в 1961 г. при Страсбургском университете. За годы существования в его стенах было прочитано «бесчисленное количество лекций»

¹ Faculty of Law. Leiden Law Courses (LLC). 1996/97. Leiden University, 1996. P. 17-27.

² Faculty of Law. Master of Laws (L.L.M.), 1997/98. European Community Law. Leiden University, 1997. P. 15-19.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 179

по сравнительному правоведению, защищено несколько сотен кандидатских и докторских диссертаций. Уже в первую декаду его деятельности, согласно официальным отчетам, в нем обучалось около 7 тыс. студентов и аспирантов из университетов более 50 стран.

Отмечая десятилетие «Страсбургского эксперимента» в 1971 г., американский профессор Дж. Хазард писал в статье «Десять лет интернационального обучения сравнительному праву: Страсбург-ский эксперимент»: «…создание данного факультета олицетворяет собой первую массовую попытку объединения усилий профессоров, специализирующихся в области сравнительного права, с целью доведения знаний по этой дисциплине до студентов из разных стран»¹. Десять лет работы этого факультета показали, как «нелегко воплотить в жизнь мечту, разделявшуюся многими из тех, кто усматривал в создании и деятельности подобных международных факультетов и университетов ближайший путь к гармонизации мира»².

Однако изучение отчетов и других материалов о деятельности данного, уникального в своем роде факультета так же, как и других западных университетов, где все в большем объеме читаются курсы лекций по сравнительному правоведению, свидетельствует о том, что далеко не все обстоит гладко с преподаванием данной дисциплины. Идело заключается не только в дороговизне этого курса по сравнению со всеми другими курсами,где не требуется знания иностранных языков и привлечения значительного количества дорогостоящих самих по себе иностранных источников.

И даже не в традиционной для ряда стран и отдельных вузов недооценке роли сравнительного правоведения в системе высшего юридического образования.Такая недооценка типична не только для современной России и государств Восточной Европы, но и для некоторых других стран, имеющих опыт преподавания данной дисциплины. Она свойственна, например, ряду университетов США, где лишь в «усеченном» виде читаются курсы лекций по сравнительному правоведению. В результате, по свидетельству самих же американских авторов, «среди современных американских специалистов по праву» имеются, конечно, прекрасно подготовленные компаративисты, однако гораздо большее их

¹ Hazard J. Ten Years of International Teaching of Comparative Law: The Strasbourg Experiment// The American Journal of Comparative Law. 1971. Vol. 19. P. 253.

² Ibidem.

180 Тема III

число, хотя и имеет дело с зарубежным законодательством, обладает тем не менее лишь отрывочными и весьма поверхностными знаниями в области сравнительного правоведения¹.

Недооценка роли и значения сравнительного правоведения в общей системе юридического образования присуща также и некоторым юридическим вузам Германии, в учебных планах которых все еще редки лекционные курсы, излагающие основы определенных правовых систем, где весьма слабо представлен «сравнительный анализ институтов права» и где даже нет специального экзамена по данному предмету»².

Кроме того, в ряде земель ФРГ сравнительное правоведение и международное частное право «очень неудачно объединены в одну группу с семейным и наследственным правом и даже с арбитражным, а в одной из них данный предмет вообще отсутствует среди изучаемых дисциплин. Все это дало возможность многим исследователям на протяжении ряда лет с полным основанием говорить о «провинциализме немецкого юридического образования». Этот диагноз «верен и поныне, и мало утешительного в том, что в других странах дела обстоят ничуть не лучше»³.

Несомненно, авторы правы, акцентируя внимание на недооценке курса сравнительного правоведения как на одной из проблем преподавания данного предмета. Но это, как представляется, не самая главная проблема. Она является, скорее, следствием другой, более существенной проблемы, касающейся структуры, содержания и назначения курса сравнительного правоведения, его места и роли в системе других юридических наук, степени важности и, главное, —” необходимости для развития политико-правовой теории и совершенствования юридической практики⁴. Ведь именно от решения этой проблемы в первую очередь зависит отношение к данной дисциплине.

Эффективность курса сравнительного правоведения и как следствие характер отношения к нему в немалой степени зависят также от ряда других факторов, таких, как четкость и логичность его построения, значимость и конкретность содержания, точность и определенность целевого назначения и других, по поводу которых в научной и учебной литературе идут нескончаемые споры.

Дискуссионным, в частности, остается вопрос о том, как должен строиться курс сравнительного правоведенияи на какую

¹ MehrenA. Op. cit. P. 625.

² Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 37.

³ Там же.

⁴ Re Ed. Op. cit. P. 234-242.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 181

студенческую аудиторию должен быть рассчитан. Будет ли он массовым, или же его следует адресовать только студентам, специализирующимся по определенным отраслям права, и в этом смысле онбудет элитарным?Должен ли он быть обязательным или факультативным?

Однозначных ответов на эти вопросы нет. И это естественно, если учесть не только сложность сравнительного правоведения как учебной и научной дисциплины, но и его внутреннюю и внешнюю противоречивость.

Р. Давид исходит из того, что изучение сравнительного правоведения — это своего рода удел и привилегия лишь отдельных, претендующих на высший уровень профессионализма и правовой культуры студентов. Говоря о юридическом образовании во Франции, он заявляет: «Мы не требуем, чтобы все те, кто предполагает работать в области права, получали образование в плане сравнительного права». Преподавание права во Франции должно вестись, понятно, лишь на основе действующего права, что вполне достаточно для желающих изучить на факультете права просто юридическую технику, т.е. для большинства студентов — будущих юристов. Однако, заключает Р. Давид, среди студентов, изучающих право, есть немало таких, которые хотят не только овладеть «юридической техникой, но и приобрести общую юридическую культуру». Для таких студентов «сравнительное право, как и история права, необходимы, ибо без них невозможна общая культура юриста в наше время»¹.

К. Цвайгерт и X. Кётц не исключают, что в будущем сравнительное правоведение, как и история и социология права, «приобретет значение только для узких специалистов», а в остальном «юридическое образование будет сведено к уровню специализированных юридических школ, выпускники которых обучаются лишь юридической технике». К такому неутешительному для себя выводу они приходят в силу того, что повсеместно в академических планах и программах юридических вузов Германии наблюдается быстрое увеличение объема учебного материала, способного в скором времени превысить возможности его восприятия. В связи сэтим сравнительное правоведение может постигнуть та же судьба, «что и историю и социологию права, а именно — судьба элитарного предмета для интеллектуалов, который среднему студенту невозможно было бы осилить»².

¹ Давид Р. Указ. соч. С. 33-34.

² Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 38.

182 Тема III

Тем не менее, учитывая теоретическую и практическую значимость сравнительного правоведения и исходя из того, что современное сравнительное правоведение «аккумулирует опыт действующих правопорядков стран мирового сообщества», позволяет не только использовать различные варианты решения конкретной юридической проблемы, но и рассматривать их в историческом аспекте, предоставляя тем самым возможность объективно оценить эффективность решения, принимаемого на национальном уровне , К. Цвайгерт и X. Кётц убедительно доказывают «необходимость включения сравнительного правоведения в число обязательных для изучения предметов». Причем речь идет об изучении данной дисциплины всеми без исключения студентами юридических вузов, а не только некоторыми, наиболее подготовленными или наиболее одаренными из них².

Оценивая высказанные в западной литературе позиции и формулируя свое собственное видение проблемы, необходимо обратить внимание прежде всего на неодинаковые возможности различных вузов в преподавании такой весьма неординарной дисциплины, как сравнительное правоведение. Далеко не каждый западный или российский юридический вуз в силу целого ряда объективных причин может обеспечить чтение курса лекций по сравнительному правоведению на хорошем академическом уровне. Поэтому вопрос должен ставиться, в особенности применительно к российским юридическим вузам, не только и даже не столько в плане того, включать или не включать в учебный процесс вуза данную дисциплину, считать ее обязательной или факультативной, рассчитанной на всех или только на «элитных» студентов, сколько прежде всего в плане того, способен ли вуз обеспечить высококачественное преподавание данной дисциплины наряду с другими многочисленными общими и специальными предметами. А это, как показывает опыт преподавания сравнительного правоведения в западноевропейских университетах, под силу далеко не каждому юридическому вузу³.

На наш взгляд, не подлежит сомнению необходимость включения сравнительного правоведения в учебные планы вузов России или любой иной страны в качестве обязательной для всех студентов дисциплины. Это обусловлено как теоретической, так и практической ее значимостью. Однако весьма сомнительно, чтобы все вузы, особенно в современных условиях развития

¹ Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 39.

² Там же. С. 39-40.

³ MehrenA. Op. cit. P. 624-632.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 183

нашей страны и плачевного состояния системы юридического образования, смогли бы достойно справиться с преподаванием этого предмета.

Что же касается программы обучения — ее структуры и содержания, как и самого предмета сравнительного правоведения, на описание которых в разных университетах мира, по замечанию Дж. Винтертона, было истрачено множество страниц бумаги¹, то дело здесь обстоит следующим образом. Высшее юридическое образование на современном этапе его развития, несомненно, должно включать в себя изучение не только общей части(введения, начального курса и т.п.), но и особенной части сравнительного правоведения.Если первая часть, как это следует из ее названия, призвана сформулировать лишь общее представление о сравнительном правоведении — его понятии, структуре, предмете, методе, содержании и т.п., то особенная — дать конкретные знания об изучаемых в сравнительном плане отдельных нормах, институтах, отраслях или даже системах права.

В западной научной и учебной литературе издавна велись споры по поводу необходимости преподавания всех отраслей национального права в сравнительно-правовом плане. Некоторые авторы даже предлагали, чтобы «национальные» учебники были «заново переписаны с учетом сравнительно-правового метода» и чтобы все преподаватели «в долгосрочной перспективе в обязательном порядке овладели им и с его помощью самостоятельно добывали необходимую информацию»². Однако, как справедливо заметил американский профессор Р. Шлезинджер еще в 1971 г., предложение, чтобы «каждый базовый курс по национальным отраслям права читался в сравнительно-правовом плане, нереально», а аргументация, которая приводится на этот счет, неубедительна³. Она не учитывает довольно узких рамок деятельности и ограниченных возможностей как отдельных юридических вузов, так и системы юридического образования отдельно взятых стран в целом. Это в первую очередь касается современной России.

Нереальной в силу сказанного представляется также и предлагаемая некоторыми авторами чуть ли не в качестве образцовой или «типовой» полная программа обучения сравнительному праву на Международном факультете сравнительного права в

¹ Winterton G. Op. cit. P. 69.

² См.: ЦвайгертК., КётцХ. Указ. соч. С. 39.

³ Schlesinger R. The Role of the «Basic Course» in the Teaching of Foreign and Comparative Law // The American Journal of Comparative Law. 1971. Vol. 19. P. 616.

184 Тема III

Страсбурге, которая предусматривает три относительно самостоятельных цикла обучения.

Первый циклявляется вводным. Он называется «Введение в изучение сравнительного метода и основных правовых семей мира». В его рамках преподаются такие дисциплины, как «Общее введение в международное частное право», а также «Общее введение: а) в англо-саксонское (общее) право; б) в романо-германское (континентальную систему) право; в) в социалистическое право; г) в исламскую систему права; д) в скандинавские правовые системы и д) в израильскую систему права». На этом же цикле читается курс лекций по общему введению в сравнительное изучение юридических процедур¹.

Второй циклпосвящен изучению основных тенденций развития отраслей права различных правовых семей. Он распадается на две основные части: секцию публичного и частного права.

В пределах первой секции преподается сравнительное изучение проблем, связанных с «административными контрактами», государственной ответственностью в сфере торговли, административными процедурами (на примере ряда дел), исполнительной государственной властью, гражданскими правами и свободами в разных странах, с методами конституционного контроля, деятельностью профсоюзов в разных странах и др.

В пределах второй секции изучаются в сравнительном плане право наследования в разных странах, право частной собственности, контрактное право, корпоративное право, практика применения иностранного законодательства в разных странах и др.

Рекомендуемые страницы:

Воспользуйтесь поиском по сайту:

Сравнительное правоведение выполняет значительные по своей социальной роли функции не только в сфере юридического образования, но и в области государственно-правовых научных исследований. Как междисциплинарная и одновременно многодисциплинарная юридическая наука она способна оказывать огромное позитивное влияние не только на общетеоретические или исторические исследования, но и на научные разработки в области отраслевых юридических наук. Об этом свидетельствуют, в частности, многочисленные монографии, учебники и учебные пособия по сравнительному правоведению, издаваемые в разных странах специальные журналы, а также бесчисленные научные статьи.

По мере развития данной отрасли знаний поток научных публикаций по сравнительному правоведению становился не только шире, но и глубже. Все большее количество работ, опубликованных по сравнительно-правовой тематике, носило не только научно-информационный, сугубо познавательный, но и ярко выраженный академический, исследовательский характер.

Выделяя три стадии развития сравнительного правоведения как относительно самостоятельной отрасли знаний, один из членов редколлегии «Американского журнала сравнительного права» Б. Козолчук писал по этому поводу еще в середине 70-х гг., что для большинства работ по компаративистике, подготовленных на первой стадии развития сравнительного правоведения как научной дисциплины (с конца прошлого века и до окончания

186Тема III

Второй мировой войны), был свойствен в основном «таксономический», познавательный характер. От компаративистов требовалось отличать лишь в самых общих чертах «континентальное право» от «общего», религиозные нормы от нерелигиозных, а также проводить различие между правовыми институтами, именуемыми капиталистическими и социалистическими¹.

На второй стадии, охватывающей период с середины 40-х гг., со времени окончания Второй мировой войны, и вплоть до настоящего времени, ситуация коренным образом изменилась. Работы стали носить главным образом сугубо академический, исследовательский характер. В отличие от первой стадии развития сравнительного правоведения, когда авторы-компаративисты в своих научных изысканиях «очень редко выходили за рамки законодательных и доктринальных текстов и очень редко поднимались до уровня сравнительного анализа конкретной материи — отдельных отраслей, норм права и институтов», на второй стадии многие из них сосредоточили внимание на таких сферах реализации права в разных странах, как торговля, финансы, банковское дело, инвестиции².

Одна из причин такой эволюции научных сравнительно-правовых исследований и проявления такого внимания прежде всего к указанным сферам заключается в материальных стимулах. Именно эти сферы «приложения» права в разных странах, их сравнительное изучение и изложение дают возможность исследователям иметь не только глубокое моральное, но и материальное удовлетворение. По общему мнению западных авторов, они позволяют работающим в них компаративистам «зарабатывать не только на хлеб, но и на масло».

Эти же причины побудили исследователей-компаративистов заняться поисками научной истины и в других жизненно важных сферах, а также сравнительным анализом основных правовых институтов в области как частного, так и публичного права³.

В связи с усилившимися за послевоенный период экономическими, финансовыми, торговыми и иными взаимосвязями между различными, и прежде всего западными, странами резко

¹ Kozolchyk В. Trends in Comparative Legal Research: Apropos Dainow’s the Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions // The American Journal of Comparative Law. 1976. Vol. 24. P. 109-110.

² Ibid. P. 110.

³ RabelN. The Conflict of Laws. A Comparative Study. L., 1942; Formation of Contracts / Ed. by J. Schlesinger // A Study of the Common Core of Legal Systems. N.Y., 1968.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 187

возросла потребность в сравнительном анализе судебной и административной практики этих стран, возрос спрос на сравнительное исследование нормативного материала.

На современном этапе развития сравнительного правоведения как научной дисциплины западные авторы-компаративисты вновь основное внимание концентрируют не только на сравнительном анализе эмпирического материала в виде конкретных норм, отраслей права и институтов, но и на теоретических — концептуальных и доктринальных аспектах ее развития¹.

Органическое сочетание разнородного эмпирического материала, включающего в себя общие («глобальные») и корпоративные (локальные) нормы, составляющие систему норм муниципального и других, находящихся в поле зрения исследователей в настоящее время отраслей и подотраслей права, с фундаментальным теоретическим материалом позволяет составить полное представление как о характере, так и о тенденциях развития на современном этапе сравнительного правоведения.

В отличие от своих зарубежных коллег советские ученые со времени победы Октябрьской революций в 1917 г. и вплоть до так называемой «хрущевской оттепели» 60-х гг. при рассмотрении сравнительно-правовых проблем сосредоточивали внимание «в основном на идентификации специфических признаков советского права». Они исходили из того, что советское право в процессе своего возникновения и развития неизменно проявлялось как право нового типа по сравнению с западным правом — «правом старого мира».

В этот период, отмечалось в западных источниках, советские компаративисты даже не предпринимали попыток создания каких-либо теорий, касающихся сравнительного анализа правовых систем. «Их основная миссия сводилась лишь к демонстрации уникальности советского права»².

На более поздней стадии развития компаративистики в СССР, начиная с 1960 г., советские ученые, по мнению их западных коллег, «значительно расширили горизонт своих сравнительно -правовых исследований», уделив значительное внимание также проблемам методологии и применения сравнительного метода в процессе научного познания различных правовых систем. В этот же период широко обсуждались вопросы сравнимости систем права различных социально-экономических и политических

¹ Kozolchyk В. Op. cit. P. 111.

² ClentonM., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. N.Y., 1985.

P. 9.

188 Тема III

систем, а также вопросам места и роли сравнительного правоведения в системе юридических наук и высшего юридического образования¹.

Несмотря на разницу в подходах к рассмотрению проблем сравнительного правоведения как научной дисциплины и различный спектр исследуемых при этом компаративистами разных стран вопросов, в развитии данной отрасли знаний наметилось в конечном счете, особенно в последние десятилетия, больше сходства, чем различия, определились многие общие цели научных исследований и направления, четче выделились общие тенденции научных изысканий².

Среди последних особо следует выделить тенденцию комплексного познаниясравнительно-правовой материи, исследования ее не самой по себе, а во взаимосвязи и взаимодействии с процессом изучения неправовой материи. В качестве исходного положения вполне обоснованно при этом берется тезис о невозможности глубокого и всестороннего исследования сложной, многоаспектной и многоуровневой сравнительно-правовой материи вне контекста социологической, исторической, политологической и иной материи.

Сравнительное правоведение, справедливо отмечалось в научной литературе, по самой своей природе как комплексная, междисциплинарная отрасль знаний требует к себе соответствующего подхода.

Идеальным в процессе проведения сравнительно-правовых исследований является такое положение, когда компаративист, владея иностранными языками, хорошо знает не только правовые системы рассматриваемых стран, но и их историю, культуру, экономику, политику, разбирается в национальных и иных традициях, функционирующих на территории этих стран, понимает их обычаи³.

Среди других тенденций научного познания сравнительно-правовой материина современном этапе следует указать на такие, как: а) выделение в качестве предмета исследования общих черт и особенностей не только норм права различных, сравниваемых между собой правовых систем, но и других компонентов правовой материи (правосознания, правопонимания, правовой

¹ ClentonM., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. N.Y., 1985. P. 9.

² Bogdan M. Op. cit. P. 27-39.

³ Gordley Y. Comparative Legal Research: its Function in the Development of Harmonized Law// The American Journal Comparative Law. 1995. Vol. 43. P. 555-562.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 189

культуры, правовой политики и идеологии); б) исследование нормативно-правового массива сравниваемых стран не только и даже не столько в целостном виде, как такового, а социально-дифференцированно, в зависимости от иерархии норм и их принадлежности к различным отраслям и институтам права; в) учет сложности, множественности и разнообразия источников права различных правовых семей и систем права, выявление их сходства и различия; г) принятие во внимание того неоспоримого факта, что на современном этапе развития общества различные правовые семьи и системы в силу нарастающих экономических, политических, торговых и иных связей между странами не только сближаются друг с другом, но и отдельными своими сторонами взаимопроникают друг в друга; д) учет относительности характера деления всего правового массива на различные составные части или группы правовых систем — семей, выделение различных уровней сравнительно-правового исследования и др.¹

Кроме названных тенденций, прослеживающихся в процессе сравнительно-правового исследования на современном этапе, следует указать также на тенденцию органического сочетания концептуального (доктринального) анализа рассматриваемой материи с эмпирико-прагматическим подходом или анализом. В результате этого в поле зрения компаративистов попадают не только правовые системы как целостные образования, но и их отдельные составные части — компоненты. В их числе: правовая культура; правовые институты; роли, выполняемые сторонами — участницами правового процесса; сам уголовно-правовой, административно-правовой и гражданско-правовой процесс; «первичные» (общие, глобальные) и «вторичные» (локальные) нормы права и др.²

Говоря об общности целей и направленийнаучных сравнительно-правовых исследований, проводимых в настоящее время компаративистами разных стран, необходимо указать на относительный характер их классификации и выделения их среди всех других свойственных сравнительному правоведению целей и направлений. В особенности это касается образовательной сферы, где цели, задачи и главные направления развития

¹ Kozolchyk В. Op. cit. Р. 100—109; Menyman Y. Comparative Law and Scientific Explanation // Law in the United States of America in Social and Technological Revolution/ Ed. by J. Hazard, W.Wagner. Brussels, 1974. P. 88-97.

² Comparing Nations. Concepts, Strategies, Substance / Ed. by M. Dogan, A. Kazancigil. Oxford, 1995. P. 7-11; Law in the United States of America in Social and Technological Revolution/ Ed. by J. Hazard, W.Wagner. P 87.

190 Тема III

сравнительного правоведения во многом совпадают с основными параметрами его функционирования в научной сфере.

Среди них можно выделить такие, например, «научно-образовательные» цели и основные направления «приложения» сравнительного правоведения, как получение новых, имеющих не только теоретическое, но и практическое значение знаний в процессе сравнения различных правовых систем; раскрытие общих принципов их существования и функционирования; формирование более глубокого и разностороннего видения «своей собственной», равно как и других правовых систем; использование сравнительно-правовых исследований в целях совершенствования национальных правовых систем и повышения их эффективности; применение этих исследований «в качестве средства» формирования и развития научной теории государства и права¹.

Отмечая относительный характер целей сравнительного правоведения как самостоятельной отрасли знаний и аналогичный характер основных направлений развития, следует обратить внимание и на другие их особенности, а именно на то, что относительная самостоятельность сравнительно-правовых целей и направлений компаративных исследований проявляется по отношению не только к образовательной среде, но и к другим сферам применения сравнительного правоведения.

Более того, некоторыми учеными, в особенности компаративистами, работавшими на ранних стадиях развития сравнительного правоведения, вообще отрицалась какая-либо самостоятельность этой научной дисциплины, а следовательно, — ее целей и направлений развития и приложения. Известны в связи с этим предположения видного немецкого юриста-теоретика конца XIX в. Р. Штаммлера о том, что путем сравнения двух различных правовых систем вряд ли можно получить о них новое, самостоятельное знание².

Справедливости ради следует сказать, что даже в тот период далеко не все авторы-компаративисты придерживались данной точки зрения. В настоящее время она стала достоянием прошлого. Однако такое мнение существовало, и с ним нельзя было не считаться.

Невозможно было не замечать и того факта, что на ранних стадиях развития сравнительного правоведения в процессе проведения научных исследований путем сопоставления одной

¹ Menyman Y. Op. cit. P. 85-36; Clenton M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 10.

² StammlerR. Wirtschaft und Recht. Leipzig, 1896. S. 9-11.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 191

правовой системы с другой иногда игнорировался принцип паритетности правовых систем, допускалась абсолютизация одной из сторон, провозглашалось бесспорное доминирование одной правовой системы над другой.

Все это вело к искажению научных целей и задач правового исследования, утрачивалась возможность взаимного раскрытия и обогащения правовых систем, подменялось само стремление к объективному изучению и раскрытию правовых систем навязыванием черт и особенностей одной правовой системы другой.

Нарушение паритета в процессе сравнительного изучения правовых систем можно было наблюдать на примере сравнительно-правового исследования социалистического и капиталистического права.

Авторы, стоявшие на марксистских позициях, неизменно придерживались того мнения, что социалистическая система права обладает несомненным превосходством над капиталистическим и другими типами права, что социалистическое право является высшим типом права. В научных исследованиях, посвященных сравнительно-правовому анализу социалистической и капиталистической правовых систем, в связи с этим постоянно проводился тезис о том, что «общее сравнение» данных правовых систем означает лишь не что иное, как их конфронтацию, не имеющую ничего общего со сравнительным анализом каждой из них¹.

В свою очередь многие западные авторы-компаративисты по вопросу о паритетности социалистической и капиталистической правовых систем, как правило, придерживались противоположного мнения².

В результате такого конфронтационного подхода к сравнительным правовым системам, когда одна из них a priore объявлялась высшей, а другая низшей, утрачивалась всякая возможность объективного исследования каждой из них, обоюдного познания и раскрытия одной правовой системы через другую. Традиционные академические направления исследования различных правовых систем при этом неизбежно подменялись политическими, идеологическими и иными целями.

В настоящее время, после развала СССР, а вместе с ним и восточноевропейских социалистических стран ситуация в сравнительно-правовой сфере коренным образом изменилась. Затяжной

¹ A Socialist Approach to Comparative Law / Ed. by I. Szabo, Z. Peteri. Leiden, 1977. P. 20.

² CruzP- de. Comparative Law in a Changing World. P. 183-192.

192 Тема III

спор о паритетности и характере конфронтации сравнивавшихся между собой правовых систем закончился.

Западные модели и концепции права полностью вытеснили собой (по крайней мере, на уровне государственно-правового официоза) все восточные (марксистские и псевдомарксистские) модели и концепции. Первые a priori были объявлены наиболее приемлемыми для «новых демократий» и прогрессивными, а вторые — соответственно неподходящими больше для них, недемократическими и регрессивными.

В отношении «новых демократий» все отчетливее проявляется тенденция ассимиляции, а точнее, интеллектуального и иного поглощения их «старыми», западными демократиями. В результате этого одна, прежняя, крайность в сравнительно-правовых исследованиях, заключавшаяся в противопоставлении восточных правовых систем западным, сменяется другой, новой, крайностью, сводящейся к фактическому поглощению в концептуальном и иных отношениях восточных систем западными, к полной утрате первыми в пользу вторых даже видимых признаков реальной самостоятельности и самобытности.

При таком развитии событий в будущем сами собой могут исчезнуть в отношениях между восточноевропейскими и западными правовыми системами те традиционные академические и иные проблемы, которые обычно существуют в сравнительно-правовом процессе.

Однако в настоящее время они не только сохраняются, но по мере развития сравнительного правоведения, в процессе сравнительного исследования всех других существующих и функционирующих в современном мире правовых систем могут обостряться.

О каких проблемах в области сравнительно-правовых исследований идет речь? Назовем лишь некоторые из них, а именно те, которые лежат на поверхности и о которых много говорят и пишут.

Во-первых,это проблемы планирования, координации и систематизации научных сравнительно-правовых исследований, проводимых на международном уровне и в различных странах. В тех из них, где существуют и функционируют ассоциации сравнительного правоведения, эта работа проводится в основном силами данных объединений. Определенную роль при этом играют ведущие западные университеты (Сорбонна — во Франции, Лейденский университет — в Голландии, Оксфорд и Кембридж — в Англии и др.), а также специализированные академические институты.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства

На международном уровне значительные усилия в плане координации и систематизации сравнительно-правовых исследований в течение последних десятилетий прилагаются Международной академией сравнительного права, под эгидой которой регулярно проводятся конгрессы и другие научные форумы. Огромную роль при этом играет также Международный факультет сравнительного права в Страсбурге¹.

Однако, несмотря на все старания названных и других им подобных учреждений, проблема планирования, координации и систематизации сравнительно-правовых исследований по мере их расширения и углубления в различных странах не только не исчезает, а, наоборот, еще больше актуализируется и обостряется.

Во-вторых, это проблемы разработки и совершенствования понятийного аппарата научной и учебной дисциплины сравнительного правоведения. В отечественной и зарубежной литературе еще в 80-е гг. справедливо указывалось на то, что «глубокое уяснение и освоение, а также научное обоснование» понятийного аппарата сравнительного правоведения является весьма актуальной проблемой, требующей к себе особого внимания и специального рассмотрения².

Нельзя всерьез говорить о становлении и развитии любой отрасли знаний и академической дисциплины, включая сравнительное правоведение, если она не имеет своего собственного научного и методологического инструментария и не опирается на категории и понятия, выработанные в рамках смежных отраслей знаний.

Понятийный аппарат сравнительного правоведения складывается из двух видов категорий и понятий: а) свойственных самому сравнительному правоведению и б) заимствованных им из других юридических наук.

К первой группе категорий и понятий относятся само понятие сравнительного правоведения, понятия правовой семьи, правовой карты мира, правовой географии, национальной правовой системы, понятия сравнения, сравнительного метода и др.

Вторая группа категорий и понятий включает в себя все те из них, которые вырабатываются в рамках отраслевых и иных юридических наук и которые «обслуживают» прежде всего данные юридические дисциплины. Это понятия права, закона, правовой культуры, правового обычая, правовой нормы, правового института и многие другие.

¹ Mayda J. Some Critical Reflections on Contemporary Comparative Law. P. 379-381.

² СаидовА.Х. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988. С. 8.

7—2524

194Тема III

Понятийный аппарат сравнительного правоведения формируется вместе с данной академической дисциплиной и по мере ее становления и совершенствования постоянно развивается. В процессе его развития и практического применения неизбежно возникают различные проблемы. Одни из них возникают в силу несовершенства категорий и понятий, разработанных в рамках самого сравнительного правоведения. Таковыми являются, например, понятия правовой семьи, сравнительного права, сравнительного правоведения и др. Другие — по причине нестыковки, неоднозначного понимания и противоречивого толкования категорий и понятий, сформировавшихся на базе различных правовых систем. В качестве примера можно сослаться на различное понимание и толкование самого понятия или категории права, выступающей как исходная ступень в процессе сравнения различных правовых систем.

Ученые-юристы разных стран неоднократно указывали на то, что понятие права — сложное и противоречивое понятие и дать ему точное определение — задача нелегкая. Право, писал американский профессор Л. Фридмэн, имеет «большое количество значений, хрупких, как стекло, неустойчивых, как мыльный пузырь, неуловимых, как время. Невозможно говорить о точном значении слова “право” как если бы право было конкретным объектом в окружающем нас мире, чем-то, что мы могли бы потрогать, как стул или собаку»¹.

В зависимости от разделяемых воззрений в одних случаях право жестко «привязывается» к государству, неизменно ассоциируется с государством, с годударственной властью и государственной силой, определяется через связь с государством.

По мнению Р. Иеринга, право «есть хорошо понимаемая политика силы»². Оно, писал в начале XX в. Г.Ф. Шершеневич, «есть произведение государства», «право держится только государством»³. Право, констатировалось отечественными авторами на исходе XX в., есть «система общеобязательных социальных норм, охраняемых силой государства»⁴.

В других случаях право ассоциируется не только и даже не столько с государством, сколько с социальной сферой жизни человека, с обществом, с его формальной (официальной) и неформальной, нормотворческой деятельностью.

¹ Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1992. С. 8.

² Ihering R. Der Zweck im Recht. Berlin, 1893. S. 378.

³ Шершеневич Г.Ф. Общая теория права (по изданию 1910—1912гг.). Т. I. Вып. 1. Вступит, ст. М.Н. Марченко. М., 1995. С. 258.

⁴ Юридический энциклопедический словарь. М., 1984. С. 272.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 195

Есть право, писал в связи с этим Л. Фридмэн, «являющееся одновременно формальным и публичным (например, акты Конгресса); право, являющееся публичным (или правительственным), но не формальным (“реальное”, “живое” правило, например об ограничении скорости движения по автодорогам); право, которое является формальным и одновременно частным (процедура рассмотрения исков и жалоб), и, наконец, право одновременно частное и неформальное (правила жизни в семье)»’. Последнее, по мнению автора, включает в себя «правила и приемы, при помощи которых отцы и матери управляют своими семьями»².

Наряду с названными существует множество других представлений и определений права³. Наличие и применение их вполне понятно и оправданно, имея в виду то обстоятельство, что они отражают различные стороны правовой материи и выражают различные взгляды и суждения о праве.

Однако вместе с тем нельзя не видеть, что эта множественность, а нередко и противоречивость представлений и определений права как одной из важнейших составных частей понятийного аппарата науки сравнительного правоведения далеко не всегда играет позитивную роль. Она создает большие трудности и проблемы в проведении сравнительно-правовых исследований. Различное понимание и толкование права как исходной категории понятийного аппарата сравнительного правоведения неизбежно влечет за собой аналогичное понимание и толкование других его, неразрывно связанных с понятием права категорий: правовой системы, правовой культуры, правовой семьи и пр.

Для того чтобы добиться действенности, а тем более высокой эффективности проведения сравнительно-правовых исследований, необходимо прежде всего прийти к неоднозначному, но хотя бы сходному, лежащему в одной и той же плоскости пониманию и толкованию правовых явлений и отражающих их понятий. В противном случае эффективность проведения сравнительно-правовых исследований, если таковые вообще будут возможны, неизбежно приблизится к нулю.

В-третьих,это проблемы определения наиболее оптимального уровня сравнительно-правовых исследований, установления их характера и видов.

¹ Фридмэн Л. Указ. соч. С. 26.

² Там же. С. 23.

³ Подробнее об этом см. тему IV.

196 Тема III

Говоря о важности правильного выбора уровня проведения сравнительно-правовых исследований, в первую очередь следует иметь в виду микроуровень,ассоциирующийся с изучением и разрешением конкретных, касающихся отдельных составных частей правовой системы проблем, и макроуровень,предполагающий разрешение той или иной общей проблемы на уровне правовой системы в целом. Смешение их в процессе проведения сравнительно-правовых исследований чревато негативными последствиями как для самого процесса, так и для результатов его проведения.

Аналогично обстоит дело также с выбором в каждом конкретном случае в соответствии с решаемыми задачами характера и видов сравнительно-правовых исследований. Когда речь идет о характереисследований, то имеется в виду прежде всего необходимость различения и недопустимость смешения эмпирического уровняисследования различных правовых систем, связанного со сбором и первичной обработкой касающихся их информации, и теоретического уровня,ассоциирующегося с научным анализом и обобщением собранного материала¹.

Эмпирический и теоретический характер сравнительно-правовых исследований в равной мере распространяется как на целостные правовые системы, так и на их отдельные составные части: нормы права, правовую культуру, правовую идеологию и др.

При рассмотрении вопроса о видах сравнительно-правовых исследованийв соответствии со сложившимся представлением обычно обращают внимание на необходимость разграничения и недопустимость смешения так называемого «бинарного сравнения»,когда сравниваются две находящиеся на одном и том же историческом уровне развития правовые системы, и многостороннего сравнения,когда объектом сравнительно-правового анализа является более двух «равнозначных» правовых систем.

Кроме того, выделяются и различаются так называемые «синхронные виды»сравнения правовых систем и «асинхронные».Задача первых сводится к сравнительному анализу однопорядко-вых по своей сущности, содержанию, времени возникновения и существования правовых систем. Суть вторых заключается в разнопорядковости сравниваемых правовых систем. В качестве примера асинхронного вида сравнения в западной литературе указывается, в частности, на допустимость сравнения государственно-правовых систем современной Африки с государственно-правовыми системами средневековой Европы.

^[ Merryman Y. Op. cit. P. 84-89.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 197

По мнению авторов, допускающих возможность такого сравнения, у сравниваемых систем наряду с отдаляющими их друг от друга особенностями (различная правовая культура, традиции, обычаи, временные рамки существования и функционирования) имеется довольно много общих черт, сближающих их, друг с другом. Среди них существование множества неформальных правил поведения; доминирование в ряде случаев локальных норм над общенациональными, глобальными нормами; широкое использование принудительных мер по сравнению со всеми другими мерами в процессе правоприменения и др.¹

В-четвертых, это традиционные для любой юридической науки вопросы органического сочетания разрабатываемой теории и практики, а также специфические проблемы, касающиеся пределов допустимости (без ущерба для качества) исследования национальных правовых систем вне связи и взаимодействия их с другими параллельно существующими системами.

На ранних стадиях развития общества, когда экономические, финансовые и иные связи между странами, включая опосредствующие их правовые отношения, не достигли современного уровня их развития, проблемы самодостаточности и изолированности исследования той или иной правовой системы не стояли так остро, как они стоят сейчас.

Еще в конце XIX в. известный американский юрист О. Холмс выражал сомнение по поводу того, стоит ли американцам вообще изучать гражданское право в том виде, как оно сложилось в других странах и в самих США. Такое изучение, по мнению автора, порождает лишь опасную тенденцию к «красочным обобщениям» и отвлекает от настоящего «цивилист-ского анализа», суть которого заключается в рассмотрении «конкретных дел, с которых начинается и которыми заканчивается общее право»².

В настоящее время, несмотря на то что в США так же, как и в Великобритании, нет своего гражданского кодекса в общепринятом смысле, а есть лишь «кодифицированные гражданские дела»³, тем не менее подобных сомнений больше не возникает. Сама жизнь заставляет юристов изучать в сравнительном плане не только свое собственное, но и зарубежное право.

¹ Comparing Nations. Concepts, Strategies, Substance / Ed. by M. Dogan, A. Kazancigil. Oxford, 1995. P. 9.

² Holmes O. Misunderstandings of the Civil Law// American Law Review. 1871. Vol. 37. P. 49.

³ GordleyJ. Op. cit. P. 557.

198 Тема HI

По мнению американского юриста Дж. Гордли, в конце XX в., для глубокого понимания правовой материи той или иной страны недостаточно лишь самого его изучения. Для этого «необходимо обязательно выйти за его собственные границы, взглянуть на него с исторической точки зрения, со стороны прошедшего времени»¹.

Кроме названных проблем в процессе сравнительно-правовых исследований возникают и другие, в частности это проблемы соотношения сравнительного правоведения как науки со сравнительным методом, места и роли сравнительного правоведения как самостоятельной отрасли знаний в структуре правовой теории, ценностного подхода в процессе сравнительно-правовых исследований и др.

Рекомендуемые страницы:

Воспользуйтесь поиском по сайту:

Использование его в процессе правотворчества

С помощью референдума

Наряду с академическими, образовательными целями сравнительное правоведение решает также сугубо прагматические, прикладные задачи.

В некоторых отечественных изданиях по конституционному праву последние сводят, по вполне понятным для современной России причинам, к возможности заимствования отдельных норм, актов, принципов, положений и институтов из правовых систем других западных стран.

«Конституционная реформа в Российской Федерации, — отмечается в связи с этим в одном из учебных пособий по государственному праву зарубежных стран, — во многом представляет собой процесс и результат заимствования положений и институтов из государственно-правовых систем США, Франции, Германии, Скандинавии». Следовательно, «знания о государственном праве этих и других стран способны принести реальную пользу, дают возможность применять сложившуюся за рубежом и подтвержденную временем практику». Так, «российская модель правовой охраны Конституции» близка к немецкой и потому заставляет «внимательно отнестись к опыту работы Конституционного суда ФРГ»².

Заимствование норм, принципов, положений и институтов из государственно-правовых систем других стран, несомненно,

¹ GordleyJ. Op. cit. P. 555.

² Арановский К.В. Курс лекций по государственному праву зарубежных стран. Сравнительное государствоведение. Владивосток, 1996. С. 4.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 199

представляет собой весьма важный аспект содержания прикладной функции сравнительного правоведения. Но все же это лишь один из аспектов, одна из сторон той огромной и разносторонней практической роли, которую играет сравнительное правоведение в жизни международного и национального сообщества и государства¹. К рассмотрению этого аспекта мы вернемся ниже. А сейчас обратим внимание на другие, не менее важные ее стороны. Ими являются: воздействие сравнительного правоведения и процесса правотворчества одних стран на аналогичные процессы, происходящие в других странах; влияние сравнительного правоведения на правоприменительный, в особенности судебный, процесс; все возрастающее воздействие сравнительного правоведения на правоохранительный процесс; усиление его роли и влияния на процесс унификации и гармонизации права.

Анализируя современное состояние сравнительного правоведения, компаративисты многих стран указывают на то, что в конце XX столетия по сравнению с довоенными годами своего развития сравнительное правоведение как самостоятельная отрасль знаний укрепилось не только в академическом плане, но и в практическом.

В течение длительного времени, подчеркивает голландский исследователь Т. Коопманс в статье «Сравнительное право и суды», данная дисциплина рассматривалась в основном с академических позиций. Это было хотя и трудное, но, несомненно, интересное занятие: ведь каждому юристу всегда хочется узнать что-то новое о праве, «пусть и не относящееся к его повседневной жизни». В этот период практикующие юристы, безусловно понимая важность сравнительного правоведения теоретически, не придавали ему подобающего значения практически.

За последние десятилетия «правовой климат во всем мире существенно изменился». Все чаще сравнительно-правовой материал стал использоваться как источник не только законодательных, но и судебных решений. Причин для этого много: и европейская интеграция; и сближающая все страны мира экономическая кооперация; и просто практическая потребность юристов каждой страны при разрешении новых правовых проблем иметь представление о том, как решаются они в других странах².

¹ Kojima T. The Second Task of Comparative Law to Transplant Foreign Laws // Asia Pacific Law Review. 1994. N 1. P. 53-60.

² Koopmans T. Cooperative Law and the Courts // International and Comparative Law Quarterly. 1996. N 3. P. 545.

200 Тема III

Укрепление и расширение «нашей глобальной деревни», развивает данные идеи об усилении практической значимости в настоящее время сравнительного правоведения английский юрист Ф. Мостэрт, раскрыло перед нами, «гражданами мира», невиданные до сих пор перспективы не только экономического, политического и финансового взаимодействия, но и правового кооперирования ,

Возрастание теоретической и практической значимости сравнительного правоведения, констатирует китайский исследователь В. Ченгуанг, позволило юристам из разных стран в последние годы не только лучше понимать свою собственную, действующую правовую систему, но и намного удачнее подыскивать модели для ее совершенствования². На это же нередко обращают внимание и американские авторы, подчеркивая, что рост практической значимости сравнительного правоведения должен послужить также защите национальных интересов США³.

Говоря о конкретных проявлениях практической значимости сравнительного правоведения для жизнедеятельности каждого в отдельности национального сообщества и мирового сообщества в целом, остановимся прежде всего на усиление его роли и влияния на процесс правотворчества.

Не случайно известные немецкие компаративисты К. Цвай-герт и X. Кётц в процессе анализа функций сравнительного правоведения и основных направлений его воздействия на окружающую правовую среду обращали внимание в первую очередь на «законотворческую» направленность его деятельности. Рассматривая сравнительное правоведение в качестве «инструмента законотворчества», они не без оснований указывали на то, что по сравнению с другими направлениями его воздействия, такими, например, как «научное», для применения сравнительного правоведения «в законотворческой практике» характерной всегда была непрерывность его проявления⁴.

Это выражалось, в частности, в том, что в процессе правотворчества одних стран нередко использовались законодательные процедуры, принципы, формы и приемы правотворчествадругих

¹ MostertF. Well-known and Famous Marks is Harmony Possible in the Global Village? // The Trademark Reporter. 1996. N 2. P. 103-104.

² Chenguang W. Learning from and Absorbing the Laws of Different Countries. An Important Subject in Comparative Law Research // Asia Pacific Law Review. 1994. N 1. P. 63.

³ Baade H. Comparative Law and the Practitioner// The American Journal of Comparative Law. 1983. Vol. 31. P. 499-510.

⁴ Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 83.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 201

стран. Широко применялись различные методы законодательной деятельности. Со сферы законодательства одних стран на законодательную сферу деятельности других стран периодически переносились различные теории, доктрины, представленияи видения наиболее оптимального правотворческого процесса,наиболее эффективного использования в правотворчестве различных стран институтов и форм представительной и непосредственной демократии.Причем, как справедливо отмечает американский компаративист Дж. Зафирион в статье под красноречивым названием «Использование сравнительного права законодателем», практика взаимного использования опыта правотворческой деятельности вовсе не ограничивается пределами отдельных государств или регионов. Она носит повсеместный, массовый характер и к тому же распространяется, в случаях с федерациями и конфедерациями, на составляющие их государства и государственные образования¹.

Сравнительное правоведение «имеет дело» не только с правовыми системами и законодательным процессом на уровне отдельных стран. Не в меньшей степени оно касается правовых систем и законодательных процессов внутри их самих на уровне отдельных земель, провинций или штатов².

В качестве одного из многочисленных примеровиспользования законотворческого опыта одних стран, государств игосударственных образований другими можно сослаться на опыт проведения референдумав разных странах. Референдум,как известно, являетсяне только широко признанной формой выражения общественного мнения, «высшим непосредственным выражением власти народа»³, но и одной из важнейших форм,способов принятия принципиально важных нормативно-правовых актов иполитических решений.

Согласно научным источникам, впервые он был проведен в 1439 г. в Швейцарии, а затем, отчасти благодаря сравнительным государственно-правовым изысканиям, распространился и на другие страны⁴.

Референдумы неоднократно проводились во Франции, Италии, Дании, Норвегии, Ирландии, Бразилии, Уругвае и ряде

¹ Zaphirion G. Use of Comparative Law by the Legislator/ Ed. by Y. Hazard, W.Wagner// Law in USA for the 1980’s. The American Journal of Comparative Law. 1982. Vol. XXX. P. 71-95.

² Ibid. P. 71.

³ Конституция Российской Федерации. М., 1993. Ст. 3, п. 3.

⁴ См.: Коток В.Ф. Референдум в системе социалистический демократии. М., 1964. С. 20-22.

202 Тема III

других стран. Среди наиболее известных, имевших место перед началом Первой мировой войны и привлекавших к себе внимание международной общественности можно было бы назвать референдум 1905 г. в Норвегии. Его особенность заключалась, во-первых, в том, что с его помощью решался немаловажный для судьбы данного государства вопрос о его дальнейшем пребывании в реальной унии со Швецией. А во-вторых, в том, что решение данного вопроса было заранее предопределено общественным мнением, явно сложившимся в пользу выхода Норвегии из этой унии. Оценивая результаты проведенного референдума, В.И. Ленин писал в статье «Итоги дискуссии о самоопределении»: при капитализме «удалось одной маленькой стране, в виде исключения, в эру самого разнузданного империализма осуществить неосуществленное самоопределение и даже без войны и революции (Норвегия, 1905)»¹.

Периодическое проведение референдумов на основе взаимного использования опыта практиковалось в западных странах не только в предшествовавшие Первой мировой войне годы, но и во все последующие. На основе сложившейся практики в конце XIX — начале XX в. и под ее влиянием в конституциях некоторых капиталистических стран появились статьи, предусматривавшие возможность обращения к референдуму при решении не только сугубо внутренних, но и отдельных внешнеполитических и правовых вопросов.

Так, в Конституции Швейцарии (п. 3 ст. 789) еще в 1912 г. было зафиксировано положение, в соответствии с которым требовалось проведение общенационального референдума для утверждения международных договоров на неопределенный срок свыше 15 лет.

Начиная с 1898 г. институт референдума нашел свое законодательное закрепление и в конституционных актах ряда штатов США. Отдельные штаты стали законодательно позволять населению принимать непосредственное участие в процессе правотворчества путем использования таких форм, как «инициатива и референдум»².

Следует заметить, что время законодательного закрепления и начала использования референдума в политической и правотворческой практике США иногда оспаривается самими же американскими социологами и юристами. По словам Л. Липситса, истоки референдума в стране восходят к американской революции,

¹ Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 30. С. 23.

² Magruder’s American Government. Boston, 1980. P. 631.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 203

когда несколько штатов предоставили своим гражданам проекты конституции на рассмотрение и утверждение¹. Бытует мнение, что «идея народных консультаций» в виде референдумов, проводившихся в связи и по поводу основных конституционных вопросов, появилась несколько позднее².

Однако не в конкретных датах или периодах заключается суть вопроса. Важно другое, а именно то, что институт референдума законодательно закреплялся уже на ранних стадиях развития капитализма, и делалось это не в последнюю очередь благодаря влиянию сравнительного правоведения.

Нельзя не согласиться с утверждением отечественных ученых-юристов, что в начале нынешнего века референдум практиковался лишь в Швейцарии на всех уровнях, а также в США (на уровне штатов и местном уровне) и в Австралии. После Первой мировой войны институт референдума под внешним воздействием вошел в конституции целого ряда европейских государств. При этом помимо своего традиционного назначения, заключающегося в утверждении или отклонении предложенных правовых и политических актов, он получил «новую функцию — роль арбитра в конфликте между конституционными органами государства». Впервые это назначение референдума закрепила Веймарская конституция³.

В последующий период, и особенно после Второй мировой войны, практика использования института референдума в политической жизни и правотворческой деятельности западных стран дала толчок сравнительно-правовому процессу его дальнейшего развития и совершенствования практически во всех западных странах. В настоящее время трудно назвать страну, где референдум в той или иной степени не применялся бы или, по крайней мере, не рассматривался. Причем заметно возросла интенсивность использования данного института, особенно в 60-80-е гг. Например, в США, где законодательством предусматривается проведение референдумов на уровне почти каждого штата (кроме Делавера) и на местном уровне, количество обращений к данному институту ежегодно насчитывает от 12 до 15 тыс. В странах Западной Европы (исключая Швейцарию) число референдумов, проведенных только на национальном

¹ LipsitzL. American Demarcate. N.Y., 1986. P. 303.

² Gordon G., Magleby D. Pre-Election Judicial Review of initiatives and Referendum// Notre Dame Law Review. 1989. N 3. P. 303.

³ Современное буржуазное государственное право. Критические очерки. Основные институты. Т. 2. / Под ред. В.А. Туманов. М, 1987. С. 203.

204Тема III

уровне за время их конституционного закрепления, превышает 100. В Швейцарии, стоящей на первом месте по использованию референдумов на федеральном или общенациональном уровне, по подсчетам швейцарских государствоведов и правоведов начиная с 1843 г. их было проведено более 240¹.

Каждый референдум представляет собой уникальное в своем роде явление, и каждый по-своему вызывает общественный интерес. В послевоенной Франции, например, значительной резонанс получили референдумы, затрагивающие вопросы принятия конституции страны (1958), прекращения войны в Алжире (1961), изменения положения конституции относительно порядка избрания президента республики (1962), реформы сената и учреждения регионов (1969), расширения Европейского экономического сообщества за счет принятия в него Великобритании, Дании, Ирландии и Норвегии (1972) и др.

В Англии мировое общественное внимание привлекли референдумы, касающиеся вступления, а затем пребывания (в 1975 г.) этой страны в Европейском экономическом сообществе, а также проводившийся в 1979 г. в Шотландии и Уэльсе референдум, на котором рассматривался вопрос о расширении местной автономии.

В Испании в последние годы огромный общественный резонанс получил проводимый в 1986 г. общенациональный референдум об участии этой страны в структуре НАТО; в Швейцарии — референдум 1985 г. о вступлении этого нейтрального государства в ООН и др.²

Особый интерес мировой общественности в 80—90-е гг. вызывали референдумы, проводившиеся в Канаде. Они касались политического и правового статуса провинции Квебек. Вопрос, по существу, затрагивал будущее всей федерации, поскольку на повестку дня правительством провинции в очередной раз была поставлена проблема предоставления субъектам канадской федерации реального, а не только формального права на самоопределение вплоть до отделения.

Другими примерами использования опыта проведения референдумов в зарубежных странах могут служить всенародные голосования, проводившиеся в 1945 г. в Монголии (в виде плебисцита)

¹ LipsitzL. Op. cit. P. 303; Referendums: A. Comparative Study of Practice and Theory / Ed. by L. Butler and A. Ranney. Wash., 1978. P. 14-16; Zeitschrift fflr Schwei- zerisches Recht. 1972. N 5. S. 492-494.

² Подробнее об этом см.: Современное буржуазное государственное право. С. 203-211.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 205

по вопросу сохранения независимого государственного существования; в 1946 г. в Болгарии о выборе (точнее, закреплении) формы государственного правления; в 1946 г. в Польше по комплексу проблем, связанных с утверждением западных границ страны на Балтийском море, Одере и Нейсе, сохранением или упразднением сената и др. Институт референдума был закреплен законодательно и проводился на практике в Восточной Германии, Венгрии, Кубе, Румынии, Югославии и других странах. Причем конституционная теория и политическая практика некоторых из них (например, Югославии) знает не один, а несколько видов или разновидностей референдума.

В Советском Союзе и его составной части — России референдум так же, как и само сравнительное правоведение и госу-дарствоведение в их «классическом» виде, вплоть до конца 80-х — начала 90-х гг. официально не признавался, хотя проекты законов о «всенародном голосовании» — референдуме — разрабатывались еще в 70—80-е гг.

Первый закон о референдуме СССР был принят 27 декабря 1990 г., а в России — 16 октября 1990 г. Ныне в Российской Федерации действует Федеральный конституционный закон «О референдуме Российской Федерации», принятый 3 октября 1995 г. Среди проведенных с этого времени референдумов наиболее значимыми были референдум о сохранении СССР как единого государства (март 1991 г.), на котором в пользу СССР как единого союзного государства высказалось подавляющее число избирателей, и референдум о принятии Конституции РФ (декабрь 1993 г.).

Широкое использование материала, полученного в процессе сравнительно-правовых исследований, а также опыта проведения референдумов в разных странах позволило отечественным и зарубежным компаративистам решить ряд теоретически и практически значимых проблем, касающихся данной формы непосредственной демократии и законотворческого института. В чем это проявляется?

Во-первых,с помощью сравнительно-правового материала и сравнительного метода были созданы возможности для выработки единого понятия и общего представления о референдуме. Известно, что в мировой политической и государственно-правовой теории и практике референдум трактуется не всегда одинаково. Нередко, например, он отождествляется со всенародным опросом и плебисцитом и понимается как «утверждение того или иного государственного решения путем

206Тема III

народного голосования, придающего ему окончательный и обязательный характер»¹.

Во многих монографиях и словарях, напротив, подчеркивается различие между референдумом и плебисцитом, с одной стороны, и всеобщими выборами— с другой. Референдум при этом рассматривается как «обращение к избирательному корпусу с целью принятия окончательного решения по конституционным, законодательным или иным внутриполитическим и внешнеполитическим вопросам», а плебисцит (лат. plebiscitum, от plebs «народ» и scitum «решение, постановление») — как опрос населения с целью установления судьбы определенной территории, как метод решения территориальных споров в международной практике, когда населению предоставляется возможность путем прямого голосования определять, к какому государству или государствам должна принадлежать территория, на которой оно проживает².

Что же касается различий между референдумом и всеобщими выборами, то они чаще всего сводятся: а) к тому, что в процессе выборов избираются выборщики или кандидаты, а в ходе референдума избиратель отвечает «да» или «нет» на поставленный вопрос; и б) если выборы непосредственно связаны с представительной демократией, то референдум выступает как институт прямой и непосредственной демократии.

Сравнивая между собой референдум, плебисцит и всеобщие выборы, эти сходные, но не идентичные явления и понятия, и используя при этом опыт применения их в разных странах, исследователи данной материи тем” самым создают все необходимые предпосылки для выработки общего понятия и представления о референдуме.

Во-вторых,с помощью сравнительно-правового анализа практики проведения референдумов в разных странах были установлены основные виды и разновидности данных институтов. Например, в зависимости от характера принимаемых в ходе проведения референдумоврешений их подразделяют на законодательные иконсультативные.

Законодательный референдум отличается тем, что в ходе его проведения решается вопрос о принятии, отмене или изменении конституционного или обычного, но принципиально важного нормативно-правового акта. Речь может идти о самой

¹ Коток В.Ф. Указ. соч. С. 5.

² Юридический энциклопедический словарь. С. 252, 320; Dictionary of Sociology and Related Sciences. Fotowa, 1968. P. 222.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 207

конституции, о законах, издание которых предусмотрено самой конституцией (конституционных законах), или же о других нормативно-правовых актах. Законодательный референдум — это, собственно, и есть правотворческий, или, что одно и то же в данном случае, нормотворческий, референдум.

Основной особенностью консультативного референдума, о чем свидетельствует уже его название, является то, что он проводится лишь с целью выявления общественного мнения по тому или иному аспекту внутренней или внешней политики государства, с целью определения отношения общества к различным структурным или функциональным изменениям в государственном или общественном механизме, к наиболее важным вопросам государственно-правовой и общественной жизни.

В качестве примеров законодательного закрепления и проведения консультативных референдумов можно сослаться на Конституцию Испании (ст. 92.1), предусматривающую ситуацию, когда политические и иные решения, имеющие особую важность, могут быть вынесены на всенародный консультативный референдум¹. В специальном Законе от 18 января 1980 г. «О регулировании различных видов референдума» (ч. II ст. 6) в связи с этим разъясняется, что консультативный референдум проводится «с предварительного разрешения Конгресса депутатов, принятого абсолютным большинством, по ходатайству Председателя Правительства» и что «указанное ходатайство должно содержать сформулированный в точных выражениях выносимый на консультацию вопрос». Указываются также принципы и условия проведения референдумов. Статья V, п. 1, данного закона гласит, что референдум проводится «на основе всеобщего, свободного, равного, прямого избирательного права при тайном голосовании на территории, объявленной для опроса»².

Примером нормативного закрепления законодательного референдума может служить ст. 138 конституции Италии, в которой говорится, что законы, изменяющие конституцию и другие конституционные законы, «принимаются каждой из Палат после двух последовательных обсуждений с промежутком не менее трех месяцев и одобряются абсолютным большинством членов каждой Палаты при втором голосовании. Эти законы вносятся на народный референдум, если в течение трех месяцев после их опубликования этого потребует пятая часть членов одной Палаты, или пятьсот тысяч избирателей, или пять Областных

¹ Испания. Конституция и законодательные акты. М., 1982. С. 617.

² Там же. С. 102.

208Тема III

советов». Закон, вынесенный на референдум, «не считается принятым, если он не одобрен большинством признанных действительными голосов». Референдум не проводится, если при повторном голосовании в каждой из Палат парламента закон был одобрен большинством в две трети голосов их членов¹.

Для выяснения специфических особенностей референдумов важно не замыкаться на одном из каких-либо его видов, а учитывать все их многообразие. В приведенных примерах с подразделением референдумов на конституционные, законодательные и консультативные за основу классификации берутся только их предмет и содержание. Однако вместе с данным подходом возможна и иная классификация².

В частности, в соответствии с государственно-правовой теорией и политической практикой по способу проведения референдумы подразделяются на обязательные (императивные), без которых не могут быть решены вопросы, предусмотренные в конституции или в специальном законе, и факультативные, которые проводятся лишь по усмотрению законодательного или любого иного компетентного органа.

Наконец, по сфере применения референдумы классифицируются на общенациональные, проводимые в масштабе всей страны или нации, и местные, осуществляемые в пределах одного или нескольких регионов или же отдельных административно-территориальных единиц (краев, областей, провинций и т.п.).

В-третьих, с помощью сравнительно-правового материала, накопленного в разных странах, появляется возможность более четко определить место и роль референдума как формы демократии и правотворческого института в политической системе общества, более обстоятельно исследовать его сильные и слабые стороны.

Референдум как форма выражения общественного мнения и как способ принятия принципиально важных нормативно-правовых актов и политических решений, несомненно, является достоянием не только одной нации или народа, а всего прогрессивного человечества. Это общечеловеческая, а не узкоклассовая или тем более какая-либо групповая ценность. В силу этого представляется не только возможным, но и жизненно необходимым широкое использование международного позитивного опыта специального законодательного закрепления и проведения референдумов как в нашей стране, так и за рубежом.

¹ Италия. Конституция и законодательные акты. М., 1988. С. 57.

² Gordon G., Magleby D. Op. cit. P. 298-320.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства

Разумеется, место и роль института референдума в политической системе любого общества не следует преувеличивать, а тем более абсолютизировать. Нельзя, к примеру, забывать, что, несмотря на широкое использование референдумов в практике политической и правовой жизни Испании, Италии, США и других западных государств, отношение к ним со стороны как господствующего класса или слоя, так и пролетарских слоев общества всегда было и остается далеко на однозначным. Противоречивость отношения к референдумам, особенно после Второй мировой войны, объясняется, в частности, тем, что существовала возможность использования их помимо воли и желания господствующего класса в интересах эксплуатируемых слоев общества. Кроме того, не следует сбрасывать со счетов и то, что институт референдума в значительной мере дискредитировал себя в глазах мировой общественности, когда он использовался для обслуживания интересов правящей верхушки фашистской Германии в 30-е гг. В настоящее время референдумы нередко проводятся в сепаратистских и иных весьма неблаговидных целях.

Существуют и другие причины неоднозначного отношения различных социальных групп к референдуму. Сравнительно-правовое исследование данного института, используемого в разных странах, позволяет выделить прежде всего следующие из таких причин.

А. Недооценка роли и значения референдума как законотворческого института, нередко обусловленная факультативным характером принимаемых им решений, а также отсутствием механизма, гарантирующего проведение всех требований содержащихся в принимаемых путем референдума нормативно-правовых и иных актах в жизнь.

Типичным примером возникающих при этом противоречий между правотворческой, правоохранительной и правоприменительной деятельностью, между правовой теорией и юридической, а также общественно-политической практикой могут служить решения Всесоюзного референдума о сохранении Союза ССР¹ (17 марта 1991 г.). Реальная судьба этих решений, как известно, оказалась незавидной. Вопреки воле подавляющего большинства населения, принявшего участие в референдуме и твердо высказывавшегося за сохранение СССР, последний был разрушен в декабре 1991 г. так называемыми «Беловежскими

¹ См.: Шаблинский И.Г. Пределы власти. Борьба за российскую конституционную реформу (1989-1995 гг.). М., 1997.

210Тема III

соглашениями», подписанными руководителями России, Белоруссии и Украины.

Б. Утвердившееся среди различных слоев населения, социальных групп и институтов мнение о том, что референдум неизбежно выступает как дестабилизирующий фактор в обществе, способствует ускоренному расслоению и противопоставлению различных составных частей общества друг другу, порождает дополнительную нагрузку и ограничения на сложившуюся парламентскую систему. Для многих политических партий, отмечают в связи с этим западные ученые Ст. Бергланд и Дж. Боард, проведение или участие в референдумах является с политической точки зрения «гораздо более рискованным и дорогостоящим мероприятием, чем проведение или участие в регулярно проводимых всеобщих выборах»¹.

Учитывая дестабилизирующий потенциал, заложенный в референдумах, западный законодатель вполне осознанно и целенаправленно ограничивает их проведение в ряде случаев. Яркой иллюстрацией в этом отношении может быть ст. 4 Закона «О регулировании различных видов референдума» в Испании. Она, в частности, гласит, что «референдум не проводится в любом его виде ни в одной из территориальных единиц, в которых должен осуществляться опрос, во время действия чрезвычайного и осадного положения, а также в течение девяноста дней после их отмены. Если в день объявления упомянутых положений проведение референдума назначено, то он отменяется и назначается новый день его проведения»². Эта же статья «запрещает проведение референдумов в течение девяноста предшествовавших и девяноста дней, следующих за днем проведения на той же территории всеобщих парламентских выборов в местные органы или проведения другого референдума»³.

В. Сложившееся среди интеллектуальных слоев западного общества представление о различных формах и институтах непосредственной демократии, и прежде всего о референдумах как о средстве обычного, «повседневного усовершенствования», но не радикального изменения существующей политической системы, подготовки и проведения радикальных политических или иных реформ.

¹ Berglund St., Board J. Managing Public Opinion//The Referendum in Sweden, manuscript. Arhus. 1982. P. 1.

² Испания. Конституция и законодательные акты. С. 101.

³ Там же.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 211

Отдавая должное прямой демократии в США и других западных странах (можно считать, что она способствует «восстановлению подлинного смысла и значения настоящей демократии», «вовлечению большого количества людей в избирательный процесс» и «обогащению института гражданства»), некоторые западные политологи и социологи в то же время настоятельно подчеркивают, в частности применительно к США, что большинство американцев рассматривают прямые демократические процессы отнюдь не как радикальные меры, направленные на глубинные изменения основного или базового характера американской формы правления, а как рутинные, «умеренные меры, направленные на совершенствование системы представительных институтов, на создание и укрепление того, чтобы они постоянно оставались и представительными, и подотчетными»¹.

Г. Характерное для значительных слоев населения западных стран, и особенно США, мнение, согласно которому политикой обязаны заниматься не любители, а профессионалы и на первом месте должен стоять не популизм, а профессионализм.

В то время как многие американцы, пишет политолог из Колорадо Т. Кронин, стремятся ко все большему участию в процессе принятия решений на национальном уровне и на уровне отдельных штатов, не меньшее их число «проявляет» озабоченность по поводу своей слишком глубокой и непосредственной вовлеченности в политику. Так, 43% из числа опрошенных по этому поводу высказали опасение, что в случае разрешения гражданам США принимать федеральные законы путем референдума «некоторые из них могли бы быть не только весьма слабыми, но и несправедливыми». Именно поэтому 58% (при 29% против) из опрошенных на национальном уровне в 1987 г. американцев высказывались лишь за совещательный (на федеральном уровне), но не общеобязательный референдум². Эту категорию людей вполне устроило бы, если бы периодически они имели возможность высказывать свое мнение по проектам некоторых законов, не претендуя при этом на строгую обязательность своих суждений и решений для Конгресса³.

Д. Традиционные для населения ряда западных стран представления о силе и приоритетах институтов представительной

¹ Cronin Th. Direct Democracy: The Politics of the Initiative Referendum and Recall. Cambridge, 1989. P. 1-24.

² Cronin Th. Public Opinion and Direct Democracy // Political Science and Politics. 1990. N3 P. 612, 614,616.

³Ibid. P. 614.

212 Тема III

демократии перед институтами прямой непосредственной демократии. В США, например, как об этом свидетельствуют опросы различных слоев населения, довольно значительная часть общества предпочитает направлять свои усилия на совершенствование системы представительных органов, включая Конгресс и легислатуры штатов, чем на установление и законодательное закрепление общенациональных референдумов.

По мнению 67% из числа опрошенных, в целях усиления роли и ответственности Конгресса и его палат следовало бы внести изменения в Конституцию США, закрепив за избирателями право отзыва не оправдавших доверия или допустивших аморальные поступки выборных лиц на уровне не только отдельных штатов, но и федерации в целом; 55% считают, что такое же право (наряду с импичментом) должно быть закреплено и в отношении президента страны’.

Иными словами, согласно опросам и сложившемуся общественному мнению, большая часть населения США отдает предпочтение на федеральном уровне представительным органам и представительной демократии перед референдумом и другими формами непосредственной демократии.

Совсем иная картина складывается на уровне штатов. Здесь подавляющая часть граждан выражает желание и готовность непосредственно участвовать в решении политических, социальных и экономических проблем, нежели передоверять и отдавать их на откуп представительным органам.

Рекомендуемые страницы:

Воспользуйтесь поиском по сайту:

Практическая значимость сравнительного правоведения, как было отмечено, имеет многообразные проявления. Одним из них является повышение его роли в процессе унификации и гармонизацииправа.

Вотечественной и зарубежной литературе понятия «унификация» и «гармонизация» трактуются не всегда одинаково. В словаре русского языка «унификация» определяется как «приведение к единообразию», а «гармонизация» — как «стройное

216 Тема III

сочетание, взаимное соответствие» предметов, явлении, частей целого, качеств и т.п.¹

Применительно к правовой материи — правовым системам, отраслям права, нормам и институтам права, наконец, к законодательству — унификация рассматривается в виде разработки и введения в действие «общеобязательных единообразных юридических норм». В свою очередь гармонизация представляется как согласование «общих подходов, концепций развития национальных законодательств», а также как процесс выработки «общих правовых принципов и отдельных решений»².

Сравнивая между собой трактовки данных понятий, нетрудно заметить, что если смысл первого из них усматривается в разработкеи введении в действие единообразных правовых норм, то смысл второго, «гармонизации», видится лишь в согласовании общих подходов, концепций,а также в выработке общих правовых принципов и отдельных решений.

Вотечественной литературе понятия «унификация» и «гармонизация» наряду со «сближением законодательства» и принятием модельных правовых актов рассматриваются иногда как основные направления и формы проведения «согласованного правового развития государств»³. Такое или ему подобное понимание и толкование унификации и гармонизации, несомненно, заслуживает внимания и имеет полное право на существование. Однако оно далеко не всеми поддерживается и разделяется.

В западной литературе бытует иное представление об унификации и гармонизации права. Подчеркивая сложность и мно-гоаспектность данных явлении и отражающих их понятий, западные компаративисты в одних случаях исходят из того, что унификация вовсе не обязательно должна ограничиваться разработкой и применением новых норм права, «состоять из соглашений» по поводу создания этих правовых норм.

Под унификацией права, писал Р. Давид в начале 70-х гг. в «Международной энциклопедии сравнительного права», мы обычно понимаем не только и даже не столько те процессы, которые имеют своей целью воздействие на отдельные нормы, сколько те, которые воздействуют на целые правовые системы в направлении их сближения между собой.

Аналогичного мнения придерживался автор и раньше, подчеркивая, что «формула законодательной (читай: нормативной. —

¹ Словарь русского языка. Т. I. M., 1984. С. 301; Т. II; С. 498.

² Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 75.

³ International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 5. N.Y., 1973. P. 6.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 217

М.М.) унификации, которая в свое время преобладала, ныне не кажется нам ни единственно приемлемой, ни наилучшей. Наряду с такой унификацией стало модным говорить о «гармонии правовых систем»¹. Труды в данной области, добавлял автор, позволяют уточнить, что можно понимать под этим термином. Здесь же достаточно отметить, что «поиски этой гармонии так же, как и унификация, — одна из актуальных задач сравнительного права»².

Подобной точки зрения в отношении унификации придерживаются и некоторые другие авторы. П. Круз отмечает, в частности, что унификация права — это не что иное, как процесс сближения двух или более правовых систем, процесс, направленный на «замену двух или более правовых систем одной единственной правовой системой»³. В то же время «гармонизация права», появившаяся, по мнению автора, «исключительно в научной литературе по сравнительному праву», выступает в виде процесса «координации или сближения отдельных правовых положений»различных правовых систем, достигаемых путем устранения основных противоречий или различий, а также путем формирования «хотя бы минимальных общих требований и стандартов»⁴.

В других случаях западные компаративисты в вопросах определения унификации и гармонизации права исходят из того, что разница между ними имеет лишь сугубо теоретический, а точнее, лишь лингвистический, но отнюдь не практический характер.

Будучи убеждены в том, что в настоящее время уже невозможно, как это было раньше, продолжать сводить унификацию права только «к стандартизации правовых норм», они считают, что «гармонизация» права так же, как и «стандартизация», «сближение правовых систем» (approximation) и «координация», — это лишь не что иное, как различные термины и понятия, обозначающие «новые формы унификации»⁵.

С лингвистической точки зрения вполне возможно установить «различное значение каждого из этих терминов и выражений». Однако в смысловом плане практически невозможно добиться их четкого разграничения. «Все они выражают одну и ту

¹ Давид Р. Указ. соч. С. 31.

² Там же.

³ Cruz P. de. Comparative Law in a Changing World. L., 1995. P. 23.

⁴ Ibid.

⁵ International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 5. P. 34.

218 Тема III

же, общую идею» и имеют одно и то же, в конечном счете смысловое, содержание¹.

Не вдаваясь в подробности рассмотрения содержания данных понятий и споров по поводу их разграничения в процессе дальнейшего анализа сравнительно-правовой материи вообще и роли сравнительного правоведения в процессе унификации права, в частности, вполне оправданным в практическом плане представляется исходить из представления об унификации «в широком смысле». Это означает, что унификацией охватываются не только нормы права («законодательные тексты»), но и правовые принципы, традиции, различные правовые теории и доктрины, правовые обычаи и т.п.

Для компаративистов разных стран вполне очевидно, что существенные различия между правовыми системами, являющимися объектом унификации, заключаются не только и даже не столько в различии составляющих их правовых норм, сколько в различии путей классификации этих норм, в разнообразии правовых теорий и доктрин, обслуживающих различные правовые системы, в своеобразии методов разрешения одинаковых правовых проблем, возникающих в разных странах².

В чем заключается практическая значимость сравнительного правоведения в отношении процесса унификации различных правовых систем? Как она проявляется?

Отвечая на эти вопросы, следует иметь в виду, что унификация права как процесс,связанный с попытками приведения различных правовых систем и отдельных их составных частей к некоему общему знаменателю, и как результат данного процессаимеет весьма длинную и богатую историю. На национальном и региональном уровнях идея унификации, как свидетельствуют научные исследования, уходит своими корнями в глубокую древность. На мировом же уровне унификация стала особенно широко применяться лишь в конце XVIIIи в первой половине XIX в. под прямым воздействием быстро расширяющихся между различными странами торговых, финансовых и иных связей.

Если раньше об унификации права на мировом уровне можно было вести речь лишь преимущественно в теоретическом плане, то на данном и на всех последующих этапах развития сравнительного правоведения и института унификации о последнем следует уже говорить прежде всего в практическом плане. Именно потребности юридической практики, справедливо

¹ International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 5. P. 34.

² Ibid. P. 33-34.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 219

замечает П. Круз, вызванные бурным развитием международной торговли в XIX в., обусловили появление «унифицированных международно-правовых конвенций», касающихся международного частного права, коммерческого права, трудового и торгового права, права интеллектуальной и «индустриальной» собственности, транспортного и некоторых других институтов и отраслей материального и отчасти процессуального права¹.

Практическая значимость и потребность в унификации права на международном национальном и региональном уровнях сохраняет свой приоритет перед всеми иными факторами и на современном этапе развития общества и государства. Она же в решающей мере обусловливает в настоящее время и характер взаимосвязей и взаимодействий между унификацией права, с одной стороны, и сравнительным правоведением — с другой.

Разумеется, что на всех предшествующих этапах развития института унификации и сравнительного правоведения так же, как и на всех последующих этапах, характер этих отношений в теоретическом и практическом плане никогда не оставался неизменным. Однако основные параметры этих взаимоотношений, основные пути и направления их взаимодействия остаются постоянными. Конкретное проявление это находит в следующем.

Во-первых,с помощью сравнительно-правовых исследований, путем выявления общего и особенного в сравниваемых правовых системах создается реальная база для унификациисодержащихся в них правовых норм, принципов, идей, подходов к разрешению спорных вопросов, отдельных правовых институтов.

На эту сторону взаимоотношений между такими явлениями, как унификация и сравнительное правоведение, в настоящее время имеются указания во многих источниках². Впервые же на это обратил внимание известный французский компаративист Ламберт в 1900 г. в своем докладе на Международном конгрессе сравнительного права. Одна из особенностей его подхода к сравнению национальных правовых систем, к созданию реальной базы для их унификации состояла в том, что в расчет брались не все существовавшие в тот период правовые системы, а лишь те, которые находились «на одном и том же уровне развития или цивилизации»³.

¹ Cruz P. de. Comparative Law in a Changing World. P. 23.

² HugJ. The History of Comparative Law// Harvard Law Review. 1932. Vol. 45; CoingH. Rechtsver gleichung als Grundlage vonesetzgebung in 19. Jarhundert jus commune. Bonn, 1978.

³ Cruz P- de. Comparative Law in a Changing World. P. 23.

220 Тема III

Во-вторых,сравнительно-правовые исследования, а точнее, материал, полученный в результате этих исследований, позволяет найти наиболее оптимальные формы проведения унификации права, наиболее эффективные методы и средства ее осуществления.

Внаучной и учебной литературе по сравнительному правоведению этой стороне вопроса обычно уделяется особое внимание. В частности, отмечается, что существующее многообразие методов и средств унификации права — это тот факт, который не должен в какой бы то ни было мере игнорироваться, ибо он может не только сыграть позитивную роль, но и послужить преградой на пути унификации материального и процессуального права¹.

При этом поясняется, что выбор наиболее оптимальной формы и наиболее эффективного средства или метода унификации права зависит от конкретных обстоятельств. Однако в любом случае унификация не должна идентифицироваться «лишь с такой формой, как стандартизация норм». Она должна осуществляться в более гибких формах, касающихся не только и не столько содержания самих норм, сколько путей их формирования в рамках тех или иных избранных систем, методов и приемов их толкования, одинакового понимания и применения юридических терминов, используемых в разных странах².

В настоящее время унификация права в зависимости от конкретных условий может проводиться в таких формах, как заключение международных договоровпо тем или иным вопросам, принятие модельных законодательных актов,применение так называемых «примерных договоров международных организаций»,использование международных обычаеви др.³

Большое значение для унификации права в рассматриваемый период имеют также решения судебных органов(Конституционные суды, Верховный суд США и др.) по вопросам о соотношении федерального права и права субъектов федерации внутри страны⁴, а на международной арене — решения Международного Суда ООН, образованного в 1945 г. (местонахождение — Гаага; данный судебный орган разрешает на основе норм международного права межгосударственные споры, дает заключения по юридическим вопросам по запросу Генеральной Ассамблеи ООН

¹ International Encyclopedia of Comparative Law. P. 34.

² Ibid.

³ Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 98-103.

⁴ Hay P. Unification of Law in the United States Uniform state Laws, Treaties and Judicially Declared Federal Common Law // Legal Thought in the United States of America Under Contemporary Pressures. Brussels, 1970. P. 273-293.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 221

и др.)¹– В своей деятельности Международный Суд, согласно Статуту, определяющему его место, роль и назначение в системе других международных органов и организаций, применяет: международные конвенции, «как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами»; международные обычаи «как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы»; общие принципы права, «признанные цивилизованными нациями»; с определенными оговорками — судебные решения и доктрины «наиболее квалифицированных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».

Решая возложенные на него задачи, Международный Суд ООН тем самым не только способствует устранению противоречий между спорящими сторонами — государствами, но и создает условия для устранения коллизий, существующих в данной сфере между различными правовыми системами.

Труднопереоценимую роль в процессе унификации права играют создаваемые по решению ООН комиссии, наподобие Комиссии по праву международной торговли (1966), основной целью которых является содействие согласованному развитию и унификации норм права международной торговли, кредитования, научного и культурного обмена и т.п. В результате деятельности таких комиссий вырабатываются рекомендации, касающиеся унификации права в той или иной сфере межгосударственных взаимоотношений, заключаются конвенции.

Так, в результате деятельности Комиссии по праву международной торговли была разработана и принята в 1980 г. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров².

Большую роль в деле унификации норм права, регулирующих общественные отношения в различных сферах жизни международного сообщества, играют также Женевские конвенции о защите жертв войны (1949), Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации (1965), Международная конвенция о пресечении преступления апартеида и наказании за него (1973), Конвенция ООН по морскому праву (1982), Венские конвенции по дипломатическому договорному праву и др.

В свете современных российских реалий, а именно катастрофического падения жизненного уровня населения страны,

^!См.: Кожевников Ф.И., Шармазашшвили Г.В. Международный Суд ООН. М., 1971.

²Schlechtriem К. Einhertliches UN Kaufrecht. Bonn, 1981.

222 Тема III

беззащитности русскоязычного населения за пределами своего государства, резкого падения рождаемости и роста смертности и т.д., особую значимость для реальной оценки такого официального курса, который привел к подобным последствиям, приобретает Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него, принятая по инициативе и при активном содействии СССР Генеральной Ассамблеей ООН 9 декабря 1948 г.¹

Под геноцидом, согласно данному международному правовому документу, понимаются такие действия, «совершаемые с намерением уничтожить полностью или частично какую-либо национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую», как: а) убийство членов такой группы; б) причинение серьезных телесных повреждений или умственного расстройства членам такой группы; в) предумышленное создание для какой-либо группы таких жизненных условий, которые рассчитаны на полное или частичное физическое уничтожение ее; г) меры, направленные на предотвращение деторождения в сфере такой группы; и д) насильственная передача детей из одной человеческой группы в другую².

Унифицирующее воздействие данной конвенции состоит в том, что она предлагает каждому государству, разделяющему и поддерживающему основные ее положения, внести соответствующие, унифицированные по своему характеру, изменения или дополнения в свое внутреннее, национальное законодательство и «предусмотреть эффективные меры наказания» лиц, виновных в совершении геноцида и других тесно связанных с ним уголовно-наказуемых деяний. Речь идет о таких деяниях, как «заговор с целью совершения геноцида», прямое и публичное подстрекательство к совершению геноцида; покушение на совершение геноцида и соучастие в нем³.

Большое значение для процесса унификации права в последние десятилетия имеют модельные законодательные акты, или модельные законы, как их называют. Согласно сложившимся в научной литературе представлениям, законодательные акты модельного типа имеют рекомендательный характер, содержат в себе типовые нормы, выступают в качестве нормативной ориентации для разрабатываемого с их помощью национального

¹ Права человека. Сборник международных документов / Сост. и автор вступит, ст. Л.Н. Шестаков. М., 1986. С. 11-12.

² Там же. С. 83.

³ Там же.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 223

законодательства. Они не являются обязательными для законодательных или иных органов того или иного государства, хотя в некоторых случаях и не исключают из своего содержания императивных норм, признаваемых, например, государствами — участницами межпарламентских ассамблей в порядке добровольных самообязательств¹.

Модельные законы нередко рассматриваются как своеобразные нормативно-ориентирующие стандарты для законодательных органов различных стран, как некие «примерные» законы. Такого рода модельные законодательные акты получили большое распространение в США. С конца XIX в. здесь действует Национальная конференция уполномоченных по унификации законодательства штатов, под эгидой и при содействии которой был разработан ряд проектов подобных актов. Среди них модельный Торговый кодекс (1954), модельный Примерный уголовный кодекс (1962), модельный Закон о предпринимательских корпорациях (1980) и др.

В США так же, как и в любой иной стране, модельные законодательные акты приобретают юридическую силу лишь после того, как они будут признаны и одобрены национальными законодательными органами государств или государственных образований в лице конгресса, легислатур отдельных штатов, законодательных органов земель и т.д.

Будучи однопорядковыми по своему характеру, они тем не менее различаются по разным параметрам: по видам, субъектам и пр. Например, среди различных модельных законов выделяются акты, которые принимаются законодательными органами федерациидля субъектов федерации; которые разрабатываются и принимаются межгосударственными объединениямидля государств — членов этих объединений; которые исходят от международных организаций в качестве правовых ориентиров или образцов; и, наконец, акты, которые разрабатываются учеными-юристами и специалистамии выступают в качестве доктри-нальных по своему характеру актов².

Модельные законы, равно как и другие формы и способы унификации права, имеют огромное значение для России и для всех стран — членов Содружества Независимых Государств (СНГ).

В отношении Российской Федерации в научной литературе высказывается мнение, согласно которому модельные законы были бы не только уместны, но и крайне необходимы прежде

‘См.: Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 88-91. ² Там же. С. 88-91.

224 Тема III

всего в областях совместного ведения, определяемых Конституцией страны (ст. 72).

В совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов по Конституции находятся такие вопросы, как: обеспечение соответствия конституций и законов республик, уставов, законов и иных нормативных правовых актов краев, областей, городов федерального значения, автономной области и автономных округов Конституции Российской Федерации и федеральным законам; защита прав и свобод человека и гражданина; обеспечение законности, правопорядка и общественной безопасности; режим пограничных зон; вопросы владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными и иными природными ресурсами; разграничение государственной собственности и др.¹

В отношении государств — членов СНГ модельные законодательные акты могут быть весьма полезны во всех без исключения сферах их совместной деятельности. При этом под модельным законодательным актом вполне оправданно предлагается понимать «типовой законодательный акт, принимаемый институтами Содружества Независимых Государств в сфере их общих интересов, имеющий рекомендательный характер и направляемый парламентам» государств — членов СНГ для использования в их законодательной деятельности. Основными видами модельных законодательных актов могут быть общие принципы, основные начала, примерные законы, модели кодексов, основные условия и основные положения .

Разумеется, что для повышения значимости и эффективности модельные законодательные акты целесообразно принимать с учетом норм международного права, актов межгосударственных и негосударственных международных организаций.

Одним из примеров типичного рекомендательного законодательного акта может служить акт «Об основных принципах сотрудничества государств — участников СНГ в сфере науки и научно-технической деятельности», принятый Межпарламентской Ассамблеей государств — участников Содружества Независимых Государств в 1995 г. Он принят с учетом опыта международного сотрудничества в данной сфере и в соответствии с интересами и существующими законодательными актами всех участвующих в научно-техническом сотрудничестве государств.

По структуре и содержанию он состоит из 4 разделов (общие положения; цели, принципы и направления сотрудничества;

¹ Конституция Российской Федерации. Ст. 72.

² См.: Тихомиров ЮЛ. Указ. соч. С. 91.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 225

формы и методы сотрудничества; правовые основы и механизм сотрудничества) и 14 статей. Унифицирующее воздействие этого рекомендательного законодательного акта проявляется в разных направлениях. Наиболее ярко оно выражается в рекомендуемых формахи методах сотрудничества государств в области науки и научно-технической деятельности.

В перечне форм сотрудничества государств в данной сфере указывается, в частности, на такие, как: международная двусторонняя и многосторонняя кооперация в проведении научных исследований и подготовке кадров; создание на государственной и негосударственной основах международных фондов, ассоциаций, исследовательских институтов и т.п.; обмен научно-технической информацией, результатами исследований и разработок, новыми прогрессивными технологиями; проведение льготной таможенной политики в отношении товаров, сырья, материалов, финансовых ресурсов, перемещаемых через границы государств — участников СНГ при осуществлении инновационной деятельности, обмен специалистами по государственной и негосударственной линиям и др.

В числе методов сотрудничества государств в сфере науки и научно-технической деятельности в данном рекомендательном законе называются следующие: заключение договоров и соглашений между государственными и негосударственными организациями разных стран; координация научной и научно-технической деятельности; реализация совместных научных и научно-технических программ; совместное финансирование государственных и международных научных проектов и программ и др.

В-третьих, сравнительно-правовые исследования позволяют определить и в каждом конкретном случае обстоятельно раскрыть различные виды унификации права,ее уровнии стадии.

Так, в зависимости от предмета унификации можно говорить, например, об унификации материального и процессуального права.Первая имеет дело с единообразным регулированием отношений, опосредуемых нормами конституционного, гражданского, трудового, семейного и других отраслей и подотраслей материального права. В то же время другая, процессуальная, унификация непосредственно ассоциируется с нормами процессуального права, «с введением единых правил рассмотрения в судах и внешнеторговых арбитражных споров с иностранным элементом»¹.

¹ См.: Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 97. 8—2524

226 Тема III

В зависимости от объема и масштабов унификации права сравнительно-правовые исследования позволяют выделять и анализировать такие относительно самостоятельные уровни унификации, как федеральный (в рамках отдельных федераций), конфедеральный(в пределах различных конфедераций), региональный(в пределах европейских, латиноамериканских, африканских и других географически примыкающих друг к другу стран) и мировой(в масштабе всех существующих в мировом сообществе государств)’.

Примерами унификации права на федеральном и конфеде-ральном уровнях могут служить договоры, соглашения, модельные законодательные акты и иные формы и методы, направленные на унификацию законодательства, порождаемого высшими органами государственной власти и управления, с одной стороны, федерации (конфедерации), а с другой — субъектов федерации (конфедерации). Унифицированные по своей природе акты существуют в Австралии, Канаде, Германии, США и других странах.

В качестве примеров унификации права на региональном уровне можно назвать многочисленные конвенции и модельные законодательные акты, подготовленные в рамках одного из первых региональных объединений — Пан-Американского Союза, созданного в 1889 г. и после Второй мировой войны (1948 г.) преобразованного в Организацию Американских государств².

Множество примеров унификации права на региональном уровне в настоящее время дает Европейский Союз, возникший в 1992 г. на основе трансформации трех ранее существовавших европейских сообществ — Европейского объединения угля и стали (1951), Европейского экономического сообщества (1957) и Евроатома (1957). В результате нормотворческой деятельности различных органов Европейского Союза на территории данного объединения сложилось унифицированное по своей изначальной природе и характеру право, какого еще не знала вся государственно-правовая история.

Европейское право, справедливо отмечал Б.Н. Топорнин, — это совершенно новое явление в мире. Оно возникло и сложилось во второй половине XX в. буквально на глазах у живущих ныне людей и «потому не может конкурировать не только с традиционными отраслями права, такими, как гражданское

¹ См.: Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 1993.

² International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 5. P. 196.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 227

или конституционное право, известными еще со времен Древнего Рима, но и с появившимися значительно позже». Европа и весь мир длительное время развивались, не испытывая потребности в праве, которое сегодня называется европейским¹. Лишь послевоенные жизненно важные, практические потребности европейских стран вызвали необходимость их интеграции, а вместе с ней — и правовой унификации.

Такого же рода факторы должны лежать и в основе более широких процессов — мировой интеграции, если таковая вообще возможна, а также в основе соответствующей правовой унификации.

Идеи унификации права в масштабе всего мирового сообщества, идеи ^создания мирового права были, как известно, особенно популярны на рубеже XIX—XX вв. Для их возникновения и развития имелись определенные основания в виде расширения и углубления связей между государствами — членами мирового сообщества, длительного сохранения мира и т.п. Однако не было и нет вплоть до настоящего времени достаточных, практически значимых оснований для реализации этих идей. «Уже давно, — резонно замечали по этому поводу К. Цвайгерт и X. Кётц, — на смену далеко идущим планам о разработке унифицированного мирового права пришло трезвое понимание того, что лишь потребности международного правового регулирования могут служить стимулом для успешной реализации проектов унификации»².

В-четвертых, сравнительно-правовые исследования позволяют четче установить возможности и пределы унификацииправа, точнее определить наиболее оптимальные условияее проведения, полнее выявить совокупность факторов,способствующих или, наоборот, препятствующих унификации права.

Унификация права, проводимая на любом уровне и в любой форме, — это не самоцель, а, скорее, средство, точнее, — одно из многочисленных средств решения стоящих перед тем или иным сообществом экономических, социальных и иных проблем.

Европейское право, являясь по своему характеру унифицированным правом, как отмечает Б.Н. Топорнин, выступает одновременно и как продукт, и как «инструмент интеграции, развернувшейся в Западной Европе»³. Аналогично обстоит дело и в других регионах, с той, однако, разницей, что зачастую правовая

‘См.: Топорнин Б.Н. Европейское право. М., 1998. С. 12.

² Цвайгерт К, Кётц X. Указ. соч. С. 44.

³ См.: Топорнин Б.Н Указ. соч. С. 12.

228 Тема III

унификация не столько обусловливается, сколько предшествует экономической, политической, социальной и иной интеграции или же, по крайней мере, расширению связей и взаимодействия государств в данных сферах.

Будучи одним из средств решения стоящих перед региональным или любым иным сообществом проблем, унификация как явление и социально-правовой институт, естественно, имеет свои обусловленные объективными и субъективными факторами пределы.

Среди объективных факторов, оказывающих значительное влияние на процесс унификации права и предопределяющих его пределы, необходимо назвать экономические(уровень развития экономики в разных странах и интенсивность межгосударственных экономических связей), политические(характер политических отношений между различными государствами и стремление к их развитию или, наоборот, к свертыванию торговых, финансовых или иных отношений), географические(степень близости или удаленности друг от друга государств, что имело немаловажное значение особенно в XIX — начале XX в.), психологические(степень сходства национальных и иных традиций, привычек, «уровней стандартизации жизни») и др.¹

К субъективным факторам следует отнести степень стремления законодателей разных стран к установлению и развитию долгосрочных экономических и иных связей, а вместе с тем и к развитию обусловленного данным стремлением процесса унификации права. Ибо даже при огромном желании невозможно установить на длительное время стабильные экономические и иные межгосударственные связи, не унифицировав или хотя бы в минимальной степени не согласовав между собой действующее в данных сферах законодательство.

На самых первых стадиях становления и развития торговых, финансовых и иных связей между странами речь обычно идет лишь о согласовании действующих норм права. На более поздних — об унификации правовых концепций, юридических методов истандартов².

Объективные и субъективные факторы, оказывающие непосредственное влияние на процесс унификации права и предопределяющие пределы развития данного процесса, никогда не существуют изолированно, а тем более независимо друг от друга. В реальной жизни они всегда взаимосвязаны, взаимодействуют друг с другом и взаимозависимы.

¹ Irakeson R. Comparative Conflict of Laws. Oxford, 1974. P. 217-223.

² International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 5. P. 34.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 229

Это подтверждается многочисленными примерами, взятыми из самых различных сфер и уровней унификации права. Так, в настоящее время многими авторами, теоретиками и практиками, продолжают развиваться идеи создания мирового, глобального, наднационального права, идеи унификации права в мировом масштабе. Однако на пути реализации этих субъективно развиваемых идей стоят реально существующие объективные факторы. Они предопределяют собой условия реализации этих идей, указывают на возможности и пределы мировой унификации права.

В Международной энциклопедии сравнительного права в связи с этим совершенно справедливо отмечалось, что поскольку унификация права в мировом масштабе, если бы таковая проводилась, неизбежно была бы направлена на вытеснение и замену воображаемой правовой системой мира реально существующих национальных правовых систем, то самой логикой своего развития она натолкнулась бы на противодействие со стороны национальных государств — обладателей реальной власти и носителей суверенитета. А так как последние никогда не были готовы добровольно «уступить хотя бы незначительную часть своего суверенитета», то и идею мировой унификации права, исходящую из необходимости ограничения или упразднения государственного суверенитета, следует признать искусственной, нереальной¹.

Взаимосвязь и взаимодействие объективных и субъективных факторов в процессе унификации права достаточно ярко проявляется и на других уровнях, например на уровне национальных правовых систем, на уровне различных «религиозных сообществ» или же на уровне «затронутых унификацией» отдельных сфер жизни общества².

В них так же, как и на мировом уровне, субъективные факторы в виде развиваемых теоретиками и практиками, государственными и общественными деятелями идей сплошной (в пределах соответствующего сообщества) или ускоренной унификации права неизбежно сталкиваются с целой системой объективных факторов в виде трудно совместимых друг с другом исторических и правовых традиций, национальных обычаев, религиозных догм и пр.

Именно этим не в последнюю очередь объясняется, например, тот факт, что в некоторых унитарных по своему характеру

¹ International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 5. P. 4. ²См.: ЦвайгертК., КётцХ. Указ. соч. С. 44.

230 Тема III

Рекомендуемые страницы:

Воспользуйтесь поиском по сайту:

1.Весьма странным для людей, не имеющих отношения к юридической профессии, и не менее тривиальным для лиц, профессионально занимающихся вопросами государства и права, является утверждение, а точнее, констатация того непреложного факта, что к настоящему времени в отечественной и зарубежной юридической науке еще не выработано единого представления о праве и что многие проблемы, касающиеся право-понимания, едва ли не стали вечными и неизменными’. Об этом со всей очевидностью свидетельствует государственно-правовой опыт многих стран, а также многочисленные исследования, проводившиеся по данной тематике в течение ряда последних столетий в юридической науке.

Так, еще в конце XVIII столетия основоположник немецкой классической философии И. Кант в своей работе «Метафизика нравов» (1797) не без оснований констатировал, что вопрос о том, что такое право может «смутить правоведа — если только он не захочет впасть в тавтологию или вместо общего решения сослаться на то, что утверждали когда-либо законы какой-нибудь страны». И далее: «Что следует по праву (quid sitjuris), т.е. что

¹Danes H. and Holdcroft. Jurisrprudence: Text and Commentary. L., 1991; Harris J. Legal Philosophies. N.Y., 1997; Morrison W. Jurisprudence. N.Y., 1998; etc.

Сравнительное правоведение и национальное право 253

говорят или говорили законы в том или ином месте, в то или другое время, он (правовед. — М.М.) еще может указать; но право (recht) ли то, чего они требуют, и каков всеобщий критерий, на основании которого можно вообще различать правое и неправое (justum et iniustum), — это остается для него тайной, если он хоть на время не оставляет указанные эмпирические принципы и не ищет источник этих суждений в одном лишь разуме…»¹.

Столетие спустя, в конце XIX — начале XX в., другой немецкий ученый, известный юрист Р. Иеринг, касаясь проблем правопони-мания, также акцентировал внимание на их нерешенности и недостаточной ясности в отношении того, что обычно именуется правом. Как известно, писал он в своей небольшой по объему, но весьма содержательной работе «Борьба за право» (1908), термин «право» является довольно неопределенным и обычно употребляется «в двух значениях: в объективном и в субъективном». В первом смысле право означает «совокупность всех защищаемых государством правовых положений, законный порядок жизни». А во втором — под правом понимают «конкретное проявление абстрактных правил в конкретном правомочии личности»².

Аналогичные суждения о неопределенности понятия права и отражаемого им явления, а также о нерешенности проблем право-понимания высказывали как отечественные, так и зарубежные авторы и в более поздний период. В частности, в первой половине XX в. об этом многократно говорил один из крупнейших теоретиков права, австрийский юрист Г. Кельзен. В своей известной работе «Чистая теория права» (1934) он особо акцентировал внимание на том, что «теория права должна прежде всего определить понятие о своем предмете». Чтобы дать определение права, подчеркивал ученый, «следует начать со словоупотребления, т.е. установить, что означает слово “право” в немецком языке и его эквиваленты в других языках (law, droit, diritto и т.д.). Следует выяснить, имеют ли социальные явления, обозначаемые этим словом, сходные признаки, отличающие их от других сходных явлений, и достаточно ли значимы эти признаки для того, чтобы служить элементами понятия социальной науки». В результате такого исследования, заключал автор, «могло бы выясниться, что словом “право” и его иноязычными эквивалентами обозначаются столь различные предметы, что никакое общее понятие не может охватить их все».³

¹ Кант И. Метафизика нравов // История политических и правовых учений. Хрестоматия / Под ред. О.Э. Лейста. М., 2000 С. 251.

² Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1908. С. 5-6.

³ Кельзен Г. Чистое учение о праве // История политических и правовых

учений. Хрестоматия / Под ред. О.Э.Лейста. С. 480-481.

254 Тема IV

Наконец, следует заметить, что вопросы, касающиеся неопределенности понятия права и нерешенности проблем право-понимания, вызывали бесконечные споры на протяжении всей второй половины XX в. и что они остаются спорными и вместе с тем весьма актуальными как в российской, так и в зарубежной юриспруденции и поныне. Об этом свидетельствуют, в частности, многочисленные монографии, брошюры и статьи, опубликованные в данный период’, а также проводившиеся по проблемам правопонимания дискуссии.

Одной из таких дискуссий, состоявшихся в рассматриваемый период, была дискуссия «О понимании советского права». Она проводилась в конце 70-х гг. под эгидой журнала «Советское государство и право» и получила весьма широкий резонанс не только среди советских, но и среди зарубежных исследователей права. Из вопросов, предлагавшихся для обсуждения ее участниками, были, в частности, такие, как о различных подходах к пониманию права, о возможности и «принципиальной допустимости» существования одного или нескольких определений права, о соотношении права с другими элементами правовой надстройки и др.²

Анализируя характер поставленных вопросов и содержание выступлений участников упомянутой дискуссии, нетрудно заметить, что исходным положением практически во всех выступлениях была констатация факта нерешенности проблем правопонимания и определения понятия права в отечественной и зарубежной юридической литературе, а основной целью их была попытка сделать если не прорыв, то хотя бы еще один шаг в решении проблем правопонимания.

Однако, несмотря на прилагаемые в данный и в более поздний период усилия юристов, традиционные проблемы, связанные с выработкой приемлемого для всех определения понятия права и проблемы правопонимания так и остаются по сей день весьма острыми и нерешенными.

Совершенно прав был Г.В. Мальцев, когда констатировал, что «известное замечание Канта о том, что юристы все еще ищут определение права, остается справедливым и в наши дни»³.

¹ См. об этом: Lomen H. Evolution de’s Rechts. Wien, 1983; Freeman M. Lloyd’s Introduction to Jurisprudence. N.Y., 1994; McLeod I. Legal Theory. L., 1999.

² Советское государство и право. 1979. № 7. С. 56-74; № 8. С. 48-78.

³ Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 3.

Сравнительное правоведение и национальное право 255

Юридическая мысль, отмечал автор, «судя по всему, обречена на бесконечный поиск определения права, побуждаемая к этому практической необходимостью построить правопорядок на фундаменте как можно более надежных, четких и полных знаний о его сущности, предмете правового регулирования». С одной стороны, постоянная неудовлетворенность достигнутым уровнем юридических знаний, вечно актуальное ощущение неполноты права, желание его усовершенствовать, а с другой — возрастающее вместе с опытом понимание относительности результатов, добываемых юридической мыслью, ограниченного и преходящего характера выводов, в «истинность которых люди уже успели поверить»¹.

2. Говоря о проблемах правопонимания, необходимо отметить, что успешное решение их весьма важно не только само по себе как правовая самоценность и самодостаточность, но и в связи с рассмотрением ряда вопросов сравнительного правоведения, а также познанием других, неразрывно связанных с понятием права явлений и отражающих их категорий и понятий.

Речь идет, в частности, о таких «производных» от того или иного представления о праве явлениях и понятиях, как сущность и содержание права, его роль (функции) и назначение, механизм правового регулирования, система права и правовая система, и др. Особую значимость при этом имеет разработка проблем, касающихся форм, или источников права, которая целиком и полностью зависит от решения проблем, непосредственно связанных с представлением о праве как таковом и определением понятия права.

Сравнивая между собой такие, например, весьма контрастные правовые системы как, с одной стороны, светские, а с другой — религиозные правовые системы, нетрудно видеть, что каждая их разновидность связана с вполне определенным представлением не только о самом праве, но и об источниках права.

Светские правовые системы независимо от их особенностей и принадлежности к тем или иным правовым семьям ориентируют, в частности, на такие же по своей природе и характеру, «светские» формы, или источники права, как закон, декрет, постановление, указ и пр. Помимо всего прочего, они свидетельствуют о том, что светское по своей природе и характеру право имеет и должно иметь только аналогичные по своей природе и характеру формы, или источники права, и наоборот.

¹Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 3.

256 Тема IV

В свою очередь религиозные правовые системы самой своей природой, характером и логикой своего существования и функционирования ориентируют исследователя соответственно на поиски и познание не светских, а религиозных форм, или источников права, таких, как Библия, Коран, Талмуд и др. Тем самым они утверждают вполне очевидные истины, суть которых заключается в том, что мусульманское, иудейское или любое иное религиозное право имеет и должно иметь только соответствующие их природе и характеру религиозные формы, или источники права. В основу последних приверженцами религиозных правовых систем закладывается не земная воля в виде воли царей, императоров, народов и пр., а божественная воля.

Следует отметить, что данное положение применительно к религиозным правовым системам имеет отнюдь не локальный или случайный, а глобальный и закономерный характер. Оно распространяется на все без исключения религиозные правовые системы независимо от их специфических особенностей, а также от времени их возникновения, широты охвата тех или иных слоев общества и длительности их существования.

Идея божьей воли, пронизывающая собой сущность, содержание и формы выражения религиозного права, лежала и лежит не только в основе всех широко известных, дошедших до нас религиозных правовых систем, но и в основе всех аналогичных по своей природе и характеру малоизвестных правовых систем.

Так, например, идея божьей воли лежала, как отмечают специалисты в области римского права, в основе возникновения и развития на территории Древнего”Рима в VIII-VI вв. до н.э. архаического сакрального права. Это право представляло собой систему норм, или правил поведения, призванных «упорядочить отношения между людьми и богами» и связанных с обязательствами строгого соблюдения ритуалов, жертвоприношений и культов¹. Согласно сакральному праву, «именно у бога следовало брать землю и любое другое имущество в пользование, именно у него надо было просить хорошего урожая, обильного приплода или значительных доходов»². Нарушение сакрального права рассматривалось римлянами как нарушение божественной воли, как неправомерное деяние, требующее от нарушителей соответствующего искупления³.

¹ См.: Кофанов Л.Л. Возникновение и развитие римского права в VIII-VI вв. до н.э.: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 2001. С. 18-19.

² Жреческие коллегии в Древнем Риме. К вопросу о становлении римского сакрального и публичного права / Отв. ред. Л.Л. Кофанов М., 2001. С. 14.

³ Кофанов Л.Л. Указ.соч. С. 19.

Сравнительное правоведение и национальное право 257

Идея божьей воли пронизывала собой и все другие религиозные правовые системы, включая их сущность, содержание и самые различные формы их организации и самовыражения.

Помимо всего прочего, она недвусмысленно указывала на то, что природа и характер религиозного права всегда предопределяли и предопределяют собой природу и характер всех свойственных ему форм и источников права.

Аналогично обстоит дело, как было уже отмечено, не только с религиозным, но и со светским правом. Указывая на это обстоятельство, известный русский ученый-юрист Н.М. Коркунов еще в конце XIX в. обращал внимание на то, что не только с помощью природы и характера, а также — представления о праве можно судить о природе и характере его источников, но и, наоборот, на основе специфических особенностей тех или иных форм, или источников права, можно судить в свою очередь о природе и характере самого права.

В своих «Лекциях по общей теории права», в разделе «Определение права по источнику», он, в частности, подмечал, что «определения юридических норм по их источнику более объективны, нежели определения по содержанию. Они не переходят в суждения о праве, не указывают, чем должно бы быть право, а имеют в виду указать отличительный признак действительно существующих юридических норм». Этим, продолжал автор, и объясняется «популярность их среди юристов того направления, которое служит реакцией против идеалистических увлечений прежнего времени. Особенно распространившееся за последнее время в Германии направление это оттуда перешло и к нам»¹.

И в заключение: «Определения такого рода представляют, так сказать, две разновидности». Одни из них определяют юридические нормы «как нормы, устанавливаемые органами государственной власти». Другие, «более общим образом признают источником права общество в его целом»².

3. Рассматривая проблемы правопонимания в связи с исследованием форм, или источников права, следует выделить применительно к изучению светских правовых систем и их источников несколько имевших место в отечественной и зарубежной юридической литературе направлений и подходов, часть из которых используется и поныне.

В дореволюционной (до Октябрьской революции 1917 г.) России довольно распространенными направлениями и подходами

¹ Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1898. С. 62.

² Там же.

9—2524

258 Тема IV

к решению проблем правопонимания наряду с психологической теорией’ были такие, которые ассоциировались с попытками их разрешения исключительно с позиции позитивного права или же — с позиции позитивного и естественного права.

В первом случае акцент ставился исключительно на взаимосвязи и взаимодействии государства и права вне каких бы то ни было взаимоотношений последнего с обществом или иными явлениями, институтами и учреждениями. Возникавшие при этом время от времени споры касались лишь таких вопросов, как «Есть ли право произведение государства или, наоборот, его основание?» Подчинено ли государство праву или, напротив, «стоит над ним в качестве его высшего источника?» и т.п.²

Ответы на данные и им подобные вопросы содержались в соответствующих, развивавшихся в данный период отечественными и зарубежными правоведами теориях. Среди них были такие, как теория «первенства права», приписывающая, по словам Ф. Кистяковского, «первенствующее значение праву и выводящее из него государство; теория «первенства государства», ставящая на первое место государство и рассматривающая право как «производное от него явление»; и теория «параллелизма права и государства», ставящая право и государство «рядом друг с другом, как две самостоятельные, хотя и связанные между собой силы»³.

Во втором случае, когда проблемы правопонимания пытались одновременно решать с позиций позитивного и естественного, точнее, обновленного естественного права, основной акцент ставился не только на взаимоотношениях права и государства, но и на характере взаимосвязей права и общества.

В зависимости от того, писал в связи с этим Е.Н. Трубецкой, «чем обусловливается обязательность правовых норм», все они подразделяются на две различные группы, «причисленные к двум основным формам права». Все те правовые нормы, пояснял автор, «коих обязательность обусловливается санкцией того или другого внешнего авторитета (например, государства, церкви), суть нормы права позитивного, или положительного». Напротив того, «все те правовые нормы, коих обязательность не

¹ Кистяковский Ф. Лекции по общему государственному праву. М., 1912. С. 137.

² См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1909.

³ Кистяковский Ф. Указ. соч. С. 138.

Сравнительное правоведение и национальное право 259

обусловливается каким-либо внешним авторитетом, а требованиями разума, суть нормы права естественного»¹.

Наряду с названными направлениями и подходами к разрешению проблем правопонимания в рассматриваемый период в отечественной и зарубежной литературе нередко использовались также идеи, лежащие в основе исторической школы права.

Комментируя этот факт, И.В. Михайловский писал еще в самом начале XX в., что право, как оно понимается основателями и последователями исторической школы права, будучи одним из проявлений народного духа, всегда подчинялось и подчиняется «общему закону органического развития». Вследствие этого оно получает высший авторитет. Как «органический продукт народного духа, создающийся помимо сознательной деятельности человека, оно не может подлежать никакой нравственной критике»². Оно одинаково обязательно как для подданных, так и для власти: ведь «законодательство не участвует в его образовании, он лишь выжидает течения народной жизни и санкционирует нормы, возникшие уже из этой жизни, записывает, формулирует их». Законодатель, с точки зрения сторонников исторической школы права, есть не кто иной, как «выразитель народного духа, а обычаи и законы — это формы для распознания права, таящегося в глубине народного духа»³.

4. В советский период, охватывающий более чем 70-летний отрезок времени, начиная с 1917 г. и кончая 90-ми гг. XX в., проблемы правопонимания решались, как правило, с «норма-тивистско-позитивистских» позиций. В основе данного подхода и направления лежало известное определение понятия права, принятое по докладу А. Вышинского Первым совещанием научных работников права в 1938 г.

Понятие права при этом рассматривалось как «совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу»⁴.

¹ Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 73-74 (изд. по запискам студентов. Киев, 1906).

² Михайловский И.В. Очерки философии права. Т. 1. Томск, 1914. С. 228.

³ Там же.

⁴ Основные задачи науки советского права. М., 1978. С. 67.

260Тема IV

На базе данного представления о праве отечественными и зарубежными исследователями из соцстран были выработаны два весьма отличающихся друг от друга по своему логическому объему и содержанию, но весьма близко примыкающих друг к другу по своей сути понятия права: «узконормативное» и «широкое» понимание права¹.

Узконормативный подход к определению понятия права сводился к выработке представления о праве как о системе норм, установленных или санкционированных государством, выражающих волю государства и обеспеченных государством.

Весьма типичными для сторонников данного подхода и представления о праве были его определения, согласно которым право — это «система норм, выполнение которых обеспечивается принудительной силой государства»²; «право — это «совокупность правил поведения (норм), установленных или санкционированных государством, выражающих волю господствующего класса, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, угодных и выгодных господствующему классу»³. Или же: «Право есть государственная воля господствующего класса, выраженная в совокупности норм, которые охраняются государством как классовый регулятор общественных отношений»⁴.

Следует отметить, что подобное, «узконормативное» понятие права с модификацией некоторых его положений, касающихся, в частности, «воли господствующего класса», замененной в духе времени «общечеловеческим» характером права, довольно широко используется в отечественной юридической литературе и поныне.

В качестве примера можно сослаться на «общее определение понятия права», выработанное М.И. Байтиным в его весьма содержательной работе «Сущность права». Право здесь определяется как «система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, ее

¹ См. об этом подробнее: Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986; Он же. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М.,2000; Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001; и др.

² Труды первой научной сессии ВИЮН. М., 1940. С.9

³ Карева М.П., Кечекьян С.Ф., Федосеев А. С, Федькин Г.И. Теория государства и права. М., 1955. С. 70.

⁴ Иоффе О.С, Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 59.

Сравнительное правоведение и национальное право 261

общечеловеческий и классовый характер; издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения; являются властно-официальным регулятором общественных отношений»¹.

В 60-е и особенно в 70-е и 80-е гг. узконормативный подход к правопониманию, именуемый post factum некоторыми авторами как «официальный» , постепенно вытесняется так называемым «широким» подходом. Суть его, как известно, сводилась к тому, что в общее понятие права наряду с нормами права предлагалось включать также в разных вариациях — в зависимости от позиции того или иного автора — правосознание, правоотношения, правовые принципы и т.п.³

Обращение к «широкому» пониманию права свидетельствовало, с одной стороны, о полном или частичном (в зависимости от авторского восприятия) несоответствии узконормативного правопонимания реальной действительности и соответственно — о неудовлетворенности существующим представлением о праве, а с другой — о продолжении, по сути, никогда не прекращавшихся попыток, как об этом свидетельствует история правоведения, поиска все новых, наиболее адекватно отражающих реальную правовую действительность представлений о праве и выработке его соответствующих определений.

Анализ многочисленных в той или иной степени отличавшихся друг от друга точек зрения и подходов, возникших за относительно короткий период времени в рамках «широкого» правопонимания, со всей очевидностью свидетельствовал о том, что предлагавшиеся «широкие» представления о праве и его соответствующие определения отнюдь не носили некоего радикального характера и по существу своему фактически не выходили за пределы официального «узконормативного» представления о праве⁴.

Несомненно прав был B.C. Нерсесянц, когда писал, что в целом полемика представителей «широкого» понимания права против сторонников «узконормативного» подхода носит «непринципиальный характер, поскольку в фактически неправовой ситуации оба направления в одинаковой мере базируются на априорной

¹ Байтин М.И. Указ. соч. С. 81-82.

² См.: Нерсесянц B.C. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992. С. 288.

³ См. об этом подробнее: О понимании советского права // Советское государство и право. 1979. № 7. С. 56-71; № 8. С. 48-77.

⁴ См.: Керимов Д.А., Недбайло П.Е., Самощенко И.С, Явич Л.С. К вопросу об определении понятия социалистического права // Правоведение. 1966. № 2.

262________________________ Тема IV__________________________

предпосылке о наличии советского социалистического права, которое по существу отождествляется с советским законодательством». Под «нормой права» в обоих случаях имеется в виду норма законодательства, производными от которой являются и компоненты более «широкого» понимания права («правоотношение» и «правосознание»)¹.

Наряду с «узконормативным» и «широким» подходами к пра-вопониманию и выработке понятия права в рассматриваемый период некоторыми авторами особо выделялся также и третий подход, согласно которому правопонимание базируется на концепции, а точнее, на принципе различения права и закона².

Однако, как свидетельствует опыт отечественного и зарубежного правоведения, данный подход, несмотря на традиционность проблемы соотношения права и закона³, широкого признания и распространения не получил.

Больше того, в научной литературе высказывалось мнение о том, что «нет сколько-нибудь убедительных оснований наряду с нормативным и широким подходами выделять в качестве самостоятельного еще и третий подход»⁴. Основная причина такого умозаключения, по мнению одного из его приверженцев М.И. Байтина, состоит в том, что «сторонники различения права и закона используют данную концепцию в качестве одного из основных доказательств того или иного варианта широкого понимания права». В силу этого названный подход фактически рассматривается как неотъемлемая составная часть другого, а именно «широкого» подхода к пониманию и определению права “и выделять его в самостоятельное направление исследования процесса правопонимания нет никаких оснований и резона⁵.

5. Говоря о проблемах правопонимания и путях (подходах и направлениях) их разрешения в советский период, следует заметить, что подавляющее большинство тех и других сохраняется, хотя и в несколько измененном, «демократизированном» виде, и в настоящий, постсоветский период.

Сохранение их дало основание некоторым авторам высказывать вполне справедливые упреки в адрес теоретиков права

¹ Нерсесянц B.C. Указ. соч. С. 286.

² См.: Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1983. С. 351-380.

³ Общая теория государства и права. Академический курс: В 3 т. Т. 2 / Отв. ред. М.Н.Марченко. М., 2001. С. 19-23.

⁴ Байтин М.И. Указ. соч. С. 44.

⁵ Там же.

Сравнительное правоведение и национальное право 263

относительно нерешенности не только общих проблем право-понимания, но и относительно менее общих вопросов, касающихся, в частности, происхождения государства и права, источников права и др.

После того как «были сняты идеологические барьеры, — пишет в связи с этим Т.В. Кашанина, — ученые-юристы не спешили продвинуться в изучении происхождения государства и права». Вместо этого «многие из них впали в бескомпромиссную критику энгельской концепции, не предлагая ничего нового от себя»¹.

Другим авторам нерешенность проблем правопонимания в современный период послужила основанием для вывода о «симптомах кризиса современного российского теоретического сознания». Истоки этого кризиса они связывают прежде всего с «”дезавуацией” марксистской школы объяснения политико-правовых феноменов и образовавшейся вследствие этого “черной дырой” в теории государства и права, заделывать которую предстоит не одному поколению ученых»².

Авторы несомненно придерживаются максималистских принципов, самокритично считая, что «постсоветская юридическая наука ничего нового в проблему понимания права не внесла»³. Они чрезмерно упрощают ситуацию, говоря о симптомах кризиса лишь в отношении современного росссийского теоретического сознания, к тому же связывая их появление исключительно с «дезавуацией» марксистского правопонимания.

Если говорить о «симптомах кризиса», то следовало бы, во-первых, иметь в виду, что в отношении решения проблем правопонимания эти «симптомы», появившиеся многие сотни лет назад, когда впервые возник спор между сторонниками различных правовых теорий и представлений о праве, остаются до сих пор. Во-вторых, было бы весьма смело и опрометчиво относить эти «симптомы кризиса» лишь к «российскому теоретическому сознанию», а тем более связывать их появление только с «”дезавуацией” марксистской школы объяснения политико-правовых феноменов».

Ведь для этого нужно иметь мужество, будучи специалистом в своей области, не знать или знать, но не замечать того, что

¹ Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. М., 1999. С. 9.

² Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение. 2000. № 2. С. 4.

³ Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М., 1999. С. 26.

264________________________ Тема IV__________________________

аналогичные российским проблемы правопонимания традиционно существовали и существуют не только в пределах советского и постсоветского пространства, но и в других, именующих себя цивилизованными, странах. Разница заключается лишь в остроте этих проблем, степени внимания, которое уделялось и уделяется решению проблем правопонимания, а также — в различных подходах и направлениях их разрешения.

«Никто не знает, — писал в связи с поисками оптимальных вариантов решения проблем правопонимания западными авторами американец Ст. Форд, — сколько чернил было изведено и сколько времени было затрачено на то, чтобы хотя бы приблизительно понять и удовлетворительно определить то, что именуется правом»¹. В результате интеллектуальной деятельности многих поколений юристов, продолжал автор, был «создан весьма внушительный список дефиниций права», но ни одна из них до сих пор не является «вполне дефинитивной», адекватно отражающей правовую реальность и всех устраивающей².

Подобно современным российским ученым-юристам, их западные коллеги-правоведы в настоящее время усматривают, как правило, наиболее оптимальные пути решения проблем право-понимания нередко в сведении «воедино» традиционных политико-правовых школ³ в виде позитивизма, теории естественного права и «исторической юриспруденции» и создании на этой основе некой «интегрированной, единой, юриспруденции»⁴. Такой подход к решению проблем правопонимания, предлагаемый также и некоторыми отечественными авторами, не без оснований характеризуется как «эклектическое сочетание разнородных начал и идей, плохо согласующихся между собой и хотя бы в силу этого не удовлетворяющих элементарным требованиям, предъявляемым к научным теориям»⁵.

Другой, не менее распространенный путь решения проблем правопонимания усматривается рядом западных, равно как и некоторых российских авторов, в дальнейшем развитии и совершенствовании традиционных для современной юриспруденции теорий права и выработке на этой основе если не общего,

¹ Ford St. The American Legal System. Its Dynamics and Limits. St. Paul. Minn., 1984. P. 1.

² Ibidem.

³ См.: Берман Т.Д. Западная традиция права. Эпоха формирования. М., 1998. С. 56-57.

⁴ Там же. С. 57.

⁵ Поляков А.В. Указ. соч. С. 4-5.

Сравнительное правоведение и национальное право 265

удовлетворяющего многообразные потребности современного общества, то хотя бы «приближенного» к решению данной задачи представления о праве и его источниках.

Довольно типичными для данного случая являются предпринимающиеся в зарубежном правоведении попытки концентрации внимания и усилий авторов на развитии и совершенствовании теорий, которые возникают на основе и в пределах традиций естественного права, на базе традиций юридического позитивизма, а также на основе «функционального» анализа права¹.

Разумеется, наряду с названными подходами и направлениями исследования права и разрешения проблем правопонимания в зарубежной юридической литературе существуют и другие подходы и направления правовых исследований. Они находят свое отражение в самых различных правовых или, точнее, политико-правовых теориях, таких, как социологическая и антропологическая теории права и др.² Однако они не имеют широкого признания и не играют той весьма значительной роли, которую выполняют ранее названные теории.

6. Пытаясь решить проблемы правопонимания в современной постсоветской России, мы неизбежно и вполне естественно сталкиваемся, как и зарубежные правоведы, не только с множеством соответствующих теорий и взглядов на право³, но и с «вечным» вопросом, касающимся возможности (или, наоборот, невозможности) выработки общего, «универсального» представления о праве и его соответствующего, адекватно отражающего потребности современного общества и отвечающего на основные вызовы жизни определения понятия.

Одновременно с этим, как естественное и логичное продолжение вопроса об общем понятии и представлении о праве в целом, неизбежно встает ряд аналогичных вопросов, касающихся его отдельных составных частей, основных черт и признаков права, его сущности и содержания, основных форм его существования и выражения.

Нет необходимости в виду очевидности доказывать, что удовлетворительное решение данных и других аналогичных им вопросов имеет не только и даже не столько теоретическое, сколько практическое значение. Четкое представление о том, что такое право, каковы его формы, или источники, что следует

¹ McLeod I. Legal Theory. L., 1999. P. 12.

² Ibidem; Harris J. Legal Philosophies. N.Y., 1997.

³ См.: Лейст О.Э. Три концепции права // Государство и право. 1991. № 12; Алексеев С.С. Философия права. М., 1997; Нерсесянц B.C. Философия права. М., 1997; Мальцев Г.В. Указ. соч.; и др.

266 Тема IV

рассматривать в качестве правового, а что таковым не является, имеет непреходящее и трудно переоценимое значение как для правотворческой, так и для правоохранительной и правореализу-ющей, в особенности для правоприменительной деятельности.

7. Анализируя современные отечественные издания, нетрудно заметить, что спектр мнений, касающихся выработки общего определения понятия права и «универсального» представления о нем, довольно широк и весьма разнообразен. Он охватывает как самые крайние, противоположные друг другу, так и «промежуточные» мнения.

К числу крайних, со знаком «плюс», можно отнести мнения ученых-юристов, которые стоят на позиции не только допустимости и необходимости, но и реальности выработки «общего определения понятия права»¹. Правда, при этом следует оговорка, что речь идет об определении понятия права с позиции одного только нормативного подхода².

Противоположного мнения (мнения со знаком «минус») придерживаются авторы, которые a priori считают, что «стремление выработать единое, универсальное как понятие, так и определение права, используемое теорией и практикой, обречено на неудачу»³. С точки зрения авторов, разделяющих данное мнение, речь может идти лишь «о некоторых вариантах определения и понятия права, которые имеют значение как для теории, так и для юридической практики»⁴.

Рекомендуемые страницы:

Воспользуйтесь поиском по сайту:

1.Вопрос о понятии источника права и его соотношении с формой права возник у отечественных и зарубежных авторов не вчера, а тем более — не сегодня. Еще в начале XX в. И.В. Михайловский писал, что термин «источник права» «до сих пор еще понимается различно, по поводу его ведутся споры». И добавлял: «… между тем споры основаны на недоразумении: нет ничего проще устранить эти недоразумения и согласиться на счет общего понимания термина, которым столь часто пользуется наука»¹.

По мнению автора «в сущности почти все ученые» одинаково понимают «источники права» как «факторы, творящие право», а «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами».

При этом, продолжал И.В. Михайловский, «одни говорят, что это — объективные условия данной среды, другие, что это высший этический закон, третьи, — что это психические переживания личности, четвертые, — что это те формы (обычай, закон и т.д.), в которые облекается высшим внешним авторитетом известное содержание»².

Говоря о спорах по поводу понятия источника права, «основанных на недоразумении», И.В. Михайловский полагал, что они неизбежны и к тому же весьма скоро будут успешно решены. Однако автор ошибался, ибо история распорядилась по-иному.

Дискуссии, касающиеся проблемы понятия источников права, проходили и в 40-е гг. XX в., когда под источником права понимался «тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила»³ или когда под

¹ Михайловский И.В. Очерки философии права. Т. 1. Томск, 1914. С. 237.

² Там же.

³ Голунский С.А., Строговж М.С. Теория государства и права. М., 1940. С. 173.

Сравнительное правоведение и национальное право 303

источником права в широком смысле понималась «диктатура рабочего класса, т.е. советская власть», а в специальном смысле— «законодательные нормы»¹.

Споры о понятии источника права периодически возникали и во все последующие годы. Констатируя данный факт, С.Ф. Ке-чекьян писал, что данное понятие «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл в котором определяются слова “источник права”»².

На это же указывалось и указывается не только в ранней, но и в современной отечественной литературе. И по сей день некоторые российские авторы утверждают, что «в отечественной юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права. Вместе с тем реализация концепции правового государства в целях обеспечения устойчивого развития российского общества в целом предполагает наличие научнообоснован-ной концепции источников права»³.

Аналогичные по своему характеру утверждения относительно неразработанности и спорности понятия источника права имеют место и в современной западной литературе. Разумеется, они не могут соответствующим образом не сказаться как на процессе познания национальных правовых систем, так и на решении проблем, касающихся сравнительного правоведения.

Весьма характерны в этом плане рассуждения известного французского теоретика права Ж.-Л. Бержеля о том, что неопределенность понятия и термина «источник права» нередко возникает потому, что этим термином «принято одновременно обозначать и содержательные и формальные источники права»⁴. Юридические правила, замечает автор, «отнюдь не лишены причин, и их происхождение связано с некоторыми скрытыми от внешнего взора данностями». Это и «самые разнообразные принципы: моральные, религиозные, философские, политические, социальные, идеологические — те, которые управляют позитивными правилами, служат их идеологической основой, и те, которые восходят к философии права». Это в равной мере и

¹ Гражданский процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений. М, 1946. С. 15.

² Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Учен. зап. МГУ. Вып. 116. Кн. 2. М., 1946.

³ Гурова Т.В. Источники российского права: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 5.

⁴ Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 97.

304Тема IV

факты социальной действительности, и «требования ситуации», складывающейся во времени, в пространстве, в «области технических средств права, определяющих его ориентацию и содержание»¹. Одним словом, заключает Ж.-Л. Бержель, это прежде всего «созидательные силы права», составляющие его «содержательные (сущностные) источники», и называются они так «потому, что обеспечивают нормы материальной основой»².

2. Целый ряд аналогичных по своему характеру констатации, касающихся неопределенности и спорности понятия и термина «источник права», можно найти и во многих других зарубежных источниках³. Существование их говорит, помимо всего прочего, о том, что мы имеем дело со сложным, многосторонним и весьма неоднозначным явлением, обозначаемым термином «источник права».

Анализируя сложившиеся в отечественной и зарубежной научной литературе представления об источнике права — его понятии, сущности, содержании и назначении, нельзя не прийти к выводу о том, что «источник права», как и само право, непозволительно определять лишь с одной какой-либо отдельно взятой стороны, однозначно. Это будет неполное, одностороннее его определение и несколько искаженное о нем представление.

Источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать, как традиционно это делается в юридической литературе, одновременно с разных сторон и в разных аспектах.

Во-первых,с этимологической стороны,с точки зрения общепринятого «расхожего» представления об источнике — его понятии и содержании как таковом.

Обратившись к отечественным и зарубежным толковым словарям, можно констатировать, что источник в этимологическом смысле понимается как: а) «то, из чего берется, черпается что-либо; то, что дает начало чему-либо, служит основой для чего-либо»; б) «письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование»⁴ и в) «исходные место или позиция, служащие основой для развития чего-либо»⁵.

¹ Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 97.

² Там же.

³ Ford St. The American Legal System. Its Dynamics and Limits. St. Paul. Minn., 1984. P. 2-33; An Introduction to Swedish Law / Ed. by St. Stromholm. Stockholm, 1988. P. 30-33; Harris J. Legal Philosophies. L._; 1997. P. 156-185.

⁴ Словарь русского языка. Т. 1. М., 1991. С. 691.

⁵ Webster’s New Universal Unabridged Dictionary. N.Y., 1993. P. 1734.

Сравнительное правоведение и национальное право 305

Данное представление об источнике, несмотря на то что оно является весьма общим и всеохватывающим, тем не менее позволяет определить дальнейшее направление процесса познания исследуемой материи в виде источников как таковых вообще и источников вполне конкретных явлений, институтов и учреждений в виде политики, экономики, культуры, идеологии и, естественно, права, в частности.

Во-вторых, под углом зрения источника права как естественного — географического, климатического, биологического и иного фактора,оказывающего непосредственное влияние на процесс правообразования и опосредственное — на процесс правотворчества и соответственно на само право. Это — своего рода естественный источник нрава.

В научной литературе неоднократно в связи с этим акцентировалось внимание на том, что «естественные факторы играют роль силы, воздействующей на правовое регулирование» и это — «более чем очевидно»¹.

Еще в XVIII в. Ш. Монтескье, исследуя процесс влияния климатических условий на право, писал в своем знаменитом труде «О духе законов»: «Если справедливо, что характер ума и страсти сердца чрезвычайно различны в различных климатах, то законы должны соответствовать и различию этих страстей, и различию этих характеров»².

Разумеется, что данное положение маститого правоведа и философа остается актуальным и по сей день.

В-третьих, с точки зрения источника права как социального, политического, идеологического, культурологического и иных подобных факторов,оказывающих прямое воздействие на процесс правотворчества, а через него, опосредственно, — ина само право. Этот источник права можно назвать, исходя из его природы и назначения, социальным источникам права.

Существование его столь же естественно иочевидно, сколь закономерно возникновение и развитие самого социально обус-ловленого права. Причем речь идет о социальной обусловленности права не только на каком-либо одном отдельно взятом его уровне или срезе, а на всех без исключения уровнях и срезах, начиная с макроуровня — правовой системы и правовой

¹ Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М., 1974. С. 39.

² Монтескье Ш. О духе законов // История политических и правовых учений. Хрестоматия. Белгород, 1999. С. 272.

306 Тема IV

семьи в целом и кончая средним уровнем (отдельные отрасли и институты) и микроуровнем — многочисленные нормы права.

Исходя из факта обусловленности права социальной, культурной и иной средой, некоторые авторы склонны даже определять источник права исключительно сквозь призму данных факторов, а именно как «процесс селективной эволюции культуры, аккумулирующей в своих нормах поведения социальный опыт человечества (или опыт того общества, в котором они действуют)»¹.

Правда, данное, явно одностороннее определение источника права в научной литературе подвергалось вполне обоснованной, как представляется, критике, поскольку в нем преувеличивается роль культуры в правообразующем процессе, а сам источник представлен как некий «селективный процесс». Однако фактом остается, во-первых, то, что подобное определение источника права существует и, во-вторых, что оно возникает не на пустом месте и не без основания, а отражает степень определенного влияния культуры как одного из социальных факторов на процесс правообразования.

В-четвертых, с материальной,точнее, экономической стороны, с точки зрения восприятия в качестве источника права экономических факторов,существующих в том или ином обществе и оказывающих на процесс правообразования наряду с другими факторами определенное влияние. Исходя из природы и характера данного источника права, его обычно называют материальным источником права.

В отечественной и зарубежной литературе экономическим факторам традиционно уделялось повышенное внимание. Их роль и влияние на развитие государства и права не только всесторонне рассматривались и оценивались, но часто также переоценивались и даже абсолютизировались. Это в первую очередь касалось марксистской литературы.

Чтобы убедиться в этом достаточно вспомнить высказывания И. Сталина о том, что «источник формирования духовной жизни общества, источник происхождения общественных идей, общественных теорий, политических взглядов, политических убеждений нужно искать не в самих идеях, теориях, взглядах, политических убеждениях, а в условиях материальной жизни общества, в общественном бытии, отражением которого являются эти идеи, теории, взгляды и т.п.»².

¹ Спиридонов Л.К Теория государства и права. М., 1995. С. 138.

² Сталин И.В. Вопросы ленинизма. 11-е изд. М., 1939. С. 545.

Сравнительное правоведение и национальное право 307

Этим высказываниям предшествовали многочисленные, аналогичные им положения и высказывания со стороны других авторов — «основоположников марксизма-ленинизма» и простых сторонников развиваемой ими доктрины¹.

Тезис о существовании материальных источников права как составной части широко известной и в советский период общепринятой концепции о соотношении базиса и надстройки, точнее, об определяющей роли базиса, неотъемлемой частью которого является бытие — материальные условия жизни общества, по отношению к надстройке, составной частью которой является право со всеми его атрибутами и институтами, включая источники права, несомненно, имеет под собой весьма солидную основу и заслуживает, как впрочем и раньше, весьма серьезного внимания. Правильность его многократно была подтверждена не только с научной точки зрения, теоретически, но и самой повседневной жизнью, практически.

В силу сказанного весьма спорными и довольно двусмысленными представляются высказываемые время от времени в современной отечественной литературе мнения о том, что для того чтобы Россия «наконец-то твердо встала на подлинно правильный путь развития» необходимо наряду с другими шагами и мерами «преодолеть марксистские представления» о приоритете и обусловленности базиса и надстройки², поскольку, «как показывает история, политико-правовые идеи всегда возникают как реакция на реальные общественные (в том числе и производственные) отношения и направлены на их совершенствование»³.

Подобного рода суждения о «подлинно-правильном пути развития» современной России и «критические» замечания в адрес прежних «неправильных» положений являются в настоящее время довольно модными и распространенными. Но от этого они не становятся, как правило, более аргументированными и менее спорными. «Критический» пафос, как свидетельствует практика, далеко не всегда заменяет собой или возмещает отсутствие новых рациональных идей и глубоко обоснованных научных положений.

Иное дело, когда критическому анализу подвергается не сам «материальный» подход как таковой к рассмотрению проблем права и его источников, а допускаемая некоторыми авторами

¹ См.: Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. Т. 12. С. 714-717; Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 1. С. 428-430; и др.

² Раянов Ф.М. Юриспруденция. Курс лекций. Уфа, 2001. С. 324.

³ Там же.

308Тема IV

абсолютизация этого подхода в ущерб другим подходам, преувеличение его роли и значения. В таком случае критика его не только возможна, но необходима и вполне обоснованна.

Однако справедливости ради следует заметить, что разрабатывая положение о роли и значении материального фактора, об обусловленности надстроечных явлений, включая право, базисными явлениями «классики марксизма-ленинизма» и их идейные последователи постоянно имели в виду и обращали внимание на следующие два обстоятельства.

Первое из них связано с тем, что материальный базис, экономика, не прямо и однозначно, а лишь косвенно, только в конечном счетеопределяет надстроечные явления, в том числе право и политику. «Объективная обусловленность государственной и правовой надстройки экономическим базисом, — подчеркивается в связи с этим в научной литературе, — не является прямой и однозначной. Она опосредствована рядом субъективных факторов, оказывающих влияние на те конкретные формы, в которых выражается эта объективная обусловленность»¹. Следует добавить, что помимо субъективных и объективных экономических факторов на развитие правовых и иных надстроечных явлений постоянное влияние оказывают также политические, идеологические, национальные, этнические, религиозные и другие многочисленные факторы.

Второе обстоятельство, на которое постоянно обращалось внимание при выработке положения о приоритетной роли экономического базиса по отношению к правовой и иной надстройке, заключается в том, что при этом имелись в виду не только прямые связи и воздействия базиса на надстройку, но и обратные связи и воздействия надстройки на базис.

Примечательно в этом плане замечание К. Маркса о том, что «экономическое движение в общем и целом проложит себе путь, но оно будет испытывать на себе также и обратное действиеполитического движения, которое оно само создало и которое обладает относительной самостоятельностью»².

3. Помимо названных видов и выражений источник права выступает и в других своих проявлениях.

Подчеркивая многозначность и вместе с тем «неудачность» термина «источник права», который, по мнению некоторых исследователей был введен в научный оборот еще Титом Ливием³,

¹ Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия. М., 1970. С. 422.

² Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. Т. 37. С. 417.

³ Неагп К. The Theory of Legal Duties and Rights. L., 1883. P. 31-32.

Сравнительное правоведение и национальное право 309

Г.Ф. Шершеневич писал, что «под этим именем» источника понимаются также: а) силы, творящие право. Например, когда утверждают, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; б) материалы, «положенные в основу того или иного законодательства». Например, когда говорят, что римское право послужило источником для германского гражданского кодекса, труды ученого Потье для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут для Уложения Алексея Михайловича; в) исторические памятники, «которые когда-то имели значение действующего права». Например, когда говорят о работе по источникам права, в частности, по работе с Corpus juris civilis, с «Русской Правдой» и т.п.; г) средства познания действующего права. Например, когда говорят, что «право можно узнать из закона»¹.

Наряду с данными, весьма многозначными представлениями об источнике права последний рассматривается также в философском плане (философский источник)и формально-юридическомплане.

При рассмотрении источника права с философской точки зрения, в философском плане, основное внимание обращается прежде всего на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы, того или иного источника права, на базе каких философских конструкций создается та или иная правовая система и соответственно система права.

Когда же речь идет об источнике права, рассматриваемом в формально-юридическом плане, то основное внимание исследователей концентрируется на средствах или способах внутренней организации правовой материи, а также на формах ее выражения во вне.

В подобных случаях иногда говорят об источнике права, выступающем «в специально-юридическом значении». При этом источник права понимается не иначе, как «способ выражения (оформления) и закрепления нормы права как идей о должном или допустимом в объективной действительности» или как «то, где содержится норма права, то, откуда юристы-практики черпают знания о нормах позитивного права»².

¹ Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Учебное пособие. Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 5.

² Денисов С.А., Смирнов П.П. Теория государства и права. Конспект авторских лекций. Ч. 1. Тюмень, 2000. С. 52.

310 Тема IV

Следует заметить, что «формально-юридическое» представление об источниках права в отечественной и зарубежной юридической литературе является в настоящее время, пожалуй, наиболее распространенным и наиболее часто употребляемым. При этом, очевидно, сказывается своеобразная, издавна сложившаяся в юридической науке и практике традиция сведения реального (материального, духовного и иного) источника права к формальному. Кроме того (и это, по-видимому, главное), широкая доступность формального понимания источника права, его гораздо большая по сравнению с другими видами и представлениями об источниках права определенность и в силу этого неизмеримо большая по сравнению с ними возможность его практического применения и его практическая значимость.

Однако «выдвижение» на первый план формально-юридического понимания источников права вовсе не означает принижения роли, а тем более забвения других представлений об источниках права и их значения.

В научной литературе, например, начиная еще с конца XIX-начала XX в. периодически рассматривался вопрос об источниках не только объективного, но и субъективного права. При этом субъективное право определялось «с подачи» Б. Чичерина («Философия права», 1900) «как нравственная возможность, или иначе, как законная свобода что-то делать или требовать», а объективное право рассматривалось как «самый закон, определяющий эту свободу»¹. В настоящее время эта «традиция» в значительной степени сохранилась.

В отечественной и зарубежной юридической литературе в настоящее время по-прежнему остается также и другая своеобразная «традиция» — рассмотрения материальных, социальных, естественных и иных им подобных (реальных) источников права преимущественно в теоретическом плане, а формально-юридических источников, как правило, преимущественно в практическом плане.

Применительно к позитивному, а отчасти, и к естественному праву в настоящее время, как и раньше, предпринимаются попытки не только многопланового, разностороннего рассмотрения источников права, но и попытки классификации их по самым различным критериям. В частности, в зависимости от природы, характера, содержания, степени определенности и

¹Чичерин Б. Философия права. М., 1900 // История политических и правовых учений. Хрестоматия. Белгород, 1999. С. 766.

Сравнительное правоведение и национальное право 311

формы выражения все источники права подразделяются на реальные и формальные, на первичные (материальные и иные) и вторичные (формально-юридические)¹, и др.

4. Однако независимо от критериев классификации источников права, от их видов, понятия и их содержания все они выступают в рамках той или иной правовой системы как некое единое целое, формирующее данную правовую систему и наполняющее ее конкретным нормативным содержанием.

С определенной долей условности можно утверждать, что каждой национальной правовой системе и соответственно системе права свойственна своя система источников права и наоборот. Оговорка о «некоторой доле условности» данного утверждения обусловлена тем, что в ряде случаев одни и те же источники права выходят за рамки отдельных национальных правовых систем и «обслуживают» целые их общности — различные правовые семьи. Это касается в первую очередь формально-юридических источников права, выступающих в виде законов, декретов, статутов и многих других нормативно-правовых актов.

Отмечая системный, упорядоченный характер источников права в рамках отдельных правовых систем и семей, необходимо вместе с тем иметь ввиду и их, в определенной степени, «субординационный», «иерархический» характер. Последний проявляется не только в фактически существующем подразделении источников права на первичные (материальные, социальные и иные) и вторичные (формально-юридические) источники, где первые обусловливают само существование и содержание вторых, но он выступает и в других формах и проявлениях. В частности, в «иерархическом» или «субординационном» характере отношений, существующих между отдельно взятыми материальными, социальными и иными первичными источниками права, с одной стороны, и формально-юридическими, вторичными источниками права — с другой.

Общеизвестным является тот факт, что вторичные — формально-юридические источники в виде законов, издаваемых высшими законодательными органами, постановлений правительства, приказов министров и других нормативно-правовых актов никогда не находились и не могут находиться на одном и

¹ О классификации фактов — источников права на первичные и вторичные см.: Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 143-168; РябкоА.К, Василенко О.Н. Указ. соч. С. 63-64.

312 Тема IV

том же формально-юридическом и фактическом уровне. В зависимости от свойственной каждому из них, причем далеко не одинаковой, юридической силы все формально-юридические источники располагаются друг по отношению к другу строго в иерархическом, субординационном порядке, соподчиняются друг другу и соответственно дополняют и детализируют друг друга.

Определенная взаимозависимость и взаимообусловленность, ассоциирующаяся с субординацией и иерархичностью, существуют не только в подсистеме вторичных источников права, но и первичных. Одно из своих проявлений субординационный характер последних находит, в частности, в том, что выступая в качестве материального, социального и иного содержания конкретных формально-юридических источников права, первичные — фактические источники права «выстраиваются» в тот же самый субординационный ряд и располагаются в той же самой иерархической последовательности, что и вторичные, формально-юридические источники.

Другим проявлением субординационных отношений первичных источников права может служить также взаимозависимость и взаимообусловленность друг другом, с одной стороны, материальных и социальных факторов, выступающих в качестве первичных источников права, а с другой — исторически изначальная обусловленность материальных, социальных и иных факторов географическими, климатическими и иными естественными (природными) факторами. Разумеется, что в данном случае говорить о «чистых», ярко выраженных субординационных отношениях, как это имеет место в подсистеме вторичных — формально-юридических источников права, не приходится. Субординационный характер отношений, существующих между первичными источниками права, носит, скорее, скрытый, нежели открытый характер. И «вычисляется» он исходя из практики взаимоотношений друг с другом первичных источников права и здравого смысла, скорее, теоретически, нежели эмпирически.

Аналогично обстоит дело также с определением субординационного характера источников права и во всех тех случаях, когда речь идет не только об источниках — первичных и вторичных, непосредственно связанных с процессом правообразо-вания, охватывающим собой практически всю правовую и неправовую сферу жизни общества и экономику, но и с процессами правотворчества и законотворчества.

Процесс правотворчества, являющийся, по существу, составной частью процесса правообразования, как известно, охватывает

Сравнительное правоведение и национальное право 313

гораздо меньшую сферу жизни общества и экономики, нежели процесс правообразования, и ограничивается лишь процессом разработки и принятия нормативно-правовых актов. В свою очередь процесс законотворчества, выступающий одновременно как важнейшая составная часть, «продолжение» процесса правообразования и процесса правотворчества включает еще меньшую по сравнению с ними сферу жизнедеятельности общества и экономики и ограничивается только областью разработки и принятия законов.

Рассматривая функциональную (содержательную) и сущностную взаимосвязь и взаимодействие процессов правообразования, правотворчества и законотворчества, нельзя не заметить, что все эти явления и соответствующие им категории и понятия, несмотря на свою общность и однородность, отнюдь не выступают как равнозначные по своему логическому объему и содержанию феномены. В реальной действительности в зависимости от данных и других им подобных особенностей они объективно обусловливаются и располагаются в таком логически «субординационном» ряду, который отражает процесс формирования, становления и развития как самого права, так и его различных составных частей, включая источники права. Начиная со стадии правообразования, данный процесс с неизбежностью охватывает стадию правотворчества и завершается, по общему правилу, процессом законотворчества. Аналогичный эволюционный путь проходит и формирующееся в пределах той или иной правовой системы представление об источниках права в целом и различных стадиях его становления и развития в отдельности.

5. Рассматривая вопрос о понятии, содержании и системе источников права, нельзя не затронуть теоретически и практически важную проблему соотношения понятия источника права с понятием формы права. В современной научной литературе вполне обоснованно подчеркивается, что несмотря на то, что в настоящее время термины «форма права» и «источник права» считаются «традиционно устоявшимися, а противоречия — преодоленными», тем не менее «проблема форм и источников права продолжает оставаться актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную»¹.

Вопрос о соотношении «формы права» и «источника права» отечественными и зарубежными авторами всегда решался и ныне

¹Рябко А.И., Василенко О.Н. Указ. соч. С. 60.

314 Тема IV

решается далеко не одинаково¹. Традиционно существуют два значительно отличающихся друг от друга и несовместимых друг с другом варианта решения данного вопроса и подхода.

Суть первого из них заключается в полном отождествлении источника права с формой права, в сведении источника права к форме права и, наоборот, формы права — к источнику права. Во избежание недопонимания в подобных случаях при рассмотрении формы права, после написания данного термина «форма права», как правило, в скобках, в виде констатации тождественности и равнозначности искомых терминов следует термин «источник права».

В качестве одного из многочисленных примеров можно сослаться на работу М.И. Байтина «Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков)», где понятие «форма права» полностью отождествляется с «источником права», а обозначающие их термины считаются равнозначными. «Под формой (источником) права, — пишет автор, понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». К исторически сложившимся «разновидностям формы выражения права (источником права в юридическом смысле) относятся правовой обычай, судебный прецедент, договор с нормативным содержанием, нормативный акт»².

Суть второго подхода к решению проблем соотношения источников и форм права состоит в том, что их понятия рассматриваются как полностью несовпадающие друг с другом, а отражающие их термины — как далеко не равнозначные друг другу. В научной литературе отмечается в связи с этим: несмотря на то что понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны между собой, однако они не совпадают друг с другом. Если «форма права» показывает, как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения» .

Анализируя данные варианты и подходы к решению вопроса о соотношении формы права и источника права и сравнивая их

‘ Cotterrell R. The Politics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy. L., 1989; Freeman M. Lloyd’s Introduction to Jurisprudence. 6^th ed. L., 1994; McLeod I. Op. cit.

² Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). С. 67.

³ Лучин В.О., Мазуров А.В. Указы Президента РФ. Основные социальные и правовые характеристики. М., 2000. С. 11.

Сравнительное правоведение и национальное право 315

с реальной действительностью, нетрудно заметить, что они грешат, как представляется, односторонностью в оценке рассматриваемых явлений и чрезмерной прямолинейностью. Формула «или-или», сводящаяся лишь к одному из двух умозаключений в отношении формы и источника права, а именно или к тому, что они полностью совпадают друг с другом, тождественны друг другу, или же, наоборот, что они не тождественны и не совпадают друг с другом, не соответствует реальному положению вещей.

Разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников права, а также анализ характера их взаимоотношений недвусмысленно указывают на то, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то время как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тождественными.

Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права. Последние нередко называют в научной литературе просто формальными источниками права¹. Тем самым подчеркивается, помимо всего прочего, идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено во вне юридическое (нормативное) содержание, а источник — на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание².

Что же касается первичных источников права, рассматриваемых самих по себе, в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правообразования, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами права нет и не может быть. Одна из причин этого заключается в том, что рассматриваемые феномены находятся на разных уровнях и «обслуживают» разные сферы. Материальные, социальные и иные источники— факторы воздействия на процессы правообразования, правотворчества и законотворчества относятся к соответствующим — материальным и иным реальным сферамжизни.

¹ См., например: Гурова Т.В. Источники российского права: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 23.

² Марченко М.Н. Теория государства и права. М., 2001. С. 349-350.

316Тема IV

Что же касается форм права, равно как и самого права в целом, то они неизменно ассоциируются с формальными (формально-юридическими) сферами жизни общества, а точнее, с формально-юридическими аспектами материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества.

Исходя из сказанного, можно сделать вывод о том, что при совпадении понятий формы и источника права, обозначающие их термины следует рассматривать как идентичные по своему смысловому значению и содержанию, как взаимозаменимые. Во всех же других случаях подобная взаимозаменимость данных терминов в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражающих их понятий исключается.

6. Следует заметить, что в процессе познания правовой материи на уровне национальных правовых систем формы и источники права часто различаются друг от друга. В то же время на уровне правовых семей в процессе проведения соответствующих сравнительно-правовых исследований формы и источники права, как правило, друг с другом отождествляются.

Рекомендуемые страницы:

Воспользуйтесь поиском по сайту:

Вопрос об общих чертах и особенностях международного и национального права издавна привлекал к себе внимание авторов, признающих относительно самостоятельный характер данных

¹ См.: Сетов РА. Системное взаимодействие СССР и США в биполярном мире / США и внешний мир. М., 1997. С. 3-13.

² Тункин Г.И. Указ. соч. С. 14.

³ Международное право / Отв. ред. Г.И. Тункин. С. 71.

⁴ См.: Фельдман Д.И. Система международного права // Советское государство и право. 1988. № 4. С. 117-126 и др.

360 Тема V

правовых систем. Однако акцент при этом ставится чаще всего на выявлении их отличительных признаков и черт, нежели их общностей.

Так, исследуя международное право в сравнении с «внутригосударственным правом отдельных государств», Л. Оппенгейм указывал прежде всего на то, что данные правовые системы «существенно отличаются друг от друга»¹.

Они различны в первую очередь в отношении своих источников. Источниками внутригосударственного права являются «обычай, развившийся в пределах данного государства, и акты его законодательной власти». В то время как источники международного права — это «обычай, развившийся среди семьи народов, и правообразующие договоры, заключенные членами этой семьи».

Далее, международное право и внутригосударственное право различаются по регулируемым ими отношениям. Внутригосударственное право само регулирует «отношения между лицами, находящимися под властью определенного государства, и отношения между этим государством и данными лицами». Международное же право регулирует «отношения между государствами—членами семьи народов»².

Наконец, международное и внутригосударственное право различаются «по содержанию самого права». Если внутригосударственное право «есть право суверена над отдельными лицами, подчиненными его власти», то международное право «есть право не над суверенными государствами, а между ними». Международное право функционирует дак «право более слабое» по сравнению с внутригосударственным правом³.

На акцентирование внимания сторонниками дуалистических идей («плюралистическими интерпретаторами») главным образом на отличительных чертах международного и национального права в процессе их сравнительного познания указывал также в своих критических замечаниях и Г. Кельзен.

Выступая против рассмотрения международного и национального права в качестве самостоятельных правовых систем, знаменитый ученый отмечал: когда хотят подчеркнуть «взаимную самостоятельность» международного и национального права, то чаше всего ссылаются в качестве аргументов на их отличительные черты.Например, на то, что «обе правовые системы имеют в

¹ Оппенгейм Л. Указ. соч. С. 55.

² Там же.

³ Там же.

Сравнительное правоведение и международное право 361

качестве предмета своего регулирования различные общественные отношения». Говорится при этом, что «национальное право регулирует поведение индивидов, а международное — поведение государств»¹.

Однако этот аргумент «не срабатывает», поскольку в окружающем нас мире не было и нет поведения государств самих по себе, как таковых. Их поведение всегда «сводится к поведению индивидов, представляющих данное государство»². В силу этого трудно говорить о том, что международное и национальное право имеют разные предметы своего регулирования и отличаются друг от друга предметами регулирования³.

Уж если говорить об отличительных признаках и чертах международного и национального права, делал окончательный вывод автор, то следовало бы обратить внимание, прежде всего, на особенности характера этих плановых систем и на специфику источников этих систем права.Ведь, вполне очевидным является то, что «если национальное право создается всегда одним государством, то международное право — сообществом, состоящим из двух и более государств»⁴. Данное обстоятельство всегда накладывает неизгладимый отпечаток как на характер правовых систем, так и на другие их стороны⁵.

Не вдаваясь в анализ выводов Г. Кельзена и других авторов, по существу, необходимо согласиться с развиваемой ими идеей о том, что при рассмотрении взаимосвязи и взаимодействия международного и национального права не следует акцентировать внимание лишь на отличительных признаках и чертах этих правовых систем, а необходимо исходить из «сбалансированного» представления о существующих у них общностях и особенностях.

Следует также иметь в виду, что нередко в каждой общности международного и национального права заложена одновременно и их особенность, что многие особенности каждой из систем права вытекают из их общностей, являются своеобразным продолжением их общностей.

Например, «исходная» общность международного и национального права заключается в том, что все они являются правовыми

¹ Kelsen H. Op.cit. P. 364.

² Ibidem.

³ Ibid. P. 364, 365.

⁴ Ibid. P. 365.

⁵ Ibidem.

362 Тема V

системами,а не системами норм морали или других социальных норм, что все они выступают под единым названием права¹.

Однако эта общность, базирующаяся на наличии у данных правовых систем таких объединяющих признаков и черт, как их волевой, социальный и регулятивный характер, не только не отрицает, а, наоборот, всячески предполагает наличие у каждой из них также и индивидуальных особенностей. Суть этих особенностей правовых систем, выступающих как продолжение их общностей, заключается, в частности, в специфическом характере форм существования и проявления этих общих признаков и черт, в наличии у различных правовых систем своих особых, отличающихся друг от друга предметов и методов регулирования, своих правотворческих процедур и процессов и также своих собственных источников права.

При более обстоятельном рассмотрении подобных общностей и особенностей национальных правовых систем и системы международного права необходимо обратить внимание и особо выделить следующие их общие и специфические черты.

Во-первых, регулятивный характер системы международного права и национальных правовых систем².Смысл его заключается в том, что устанавливая определенные права и обязанности сторон — участников международно-правовых или внутригосударственных отношений, обе правовые системы создают тем самым своего рода пределы, рамки их поведения, направляют их действия в строго определенное правовое русло.

Разумеется, набор регулятивных средств, находящихся в распоряжении международного и внутригосударственного права, не ограничивается лишь нормами права. Огромную роль при этом играют правовая культура, правосознание, правовые обычаи и традиции, а также другие правовые явления и факторы, оказывающие соответствующее воздействие на участников правоотношений.

Однако не в этом дело. Более важным представляется подчеркнуть два обстоятельства: а) регулятивность как свойство любого права присуща и международному, и национальному праву. В этом — их несомненная общность; б) из этой общности в процессе формирования и функционирования различных правовых систем вытекают их особенности.

² Общая теория государства и права. Академический курс: В 3 т. Т. 2 / Отв.

Сравнительное правоведение и международное право 363

Сравнивая регулятивный характер данных правовых систем, нетрудно заметить, что в национальных правовых системах (особенно таких, как английская, японская и др.) по сравнению с международной правовой системой гораздо большую роль играют исторические, политические и правовые традиции¹. Несравнимо большее значение имеют правовое сознание и обычай. Намного более активную роль в процессе реализации правовых предписаний выполняют политическая и правовая идеология, правовые доктрины.

Во-вторых, государственно-волевой характер норм международного и национального права.Элемент общности этих двух правовых систем проявляется в том, что нормы международного и национального права не являются чем-то инородным и независимым по отношению к воле, целям, интересам и желанию их создателей. Они представляют собой продукт волевой деятельности людей, выступают как средство выражения и закрепления их социальных и материальных ценностей и интересов.

Еще в начале XX в. известный российский ученый-юрист И.В. Михайловский, рассуждая на эту тему, писал, что любое право есть не что иное, как «средство для охраны человеческих интересов; право есть интерес, защищаемый государством». Все содержание человеческой жизни состоит «в стремлении к достижению бесконечно разнообразных интересов. Вокруг этих интересов идет постоянная борьба. И вот, когда какой-нибудь интерес приобретает особо важное значение, когда он недостаточно охраняется другими этическими нормами, государство дает ему специальную охрану посредством юридических норм и превращает таким образом интерес в право»².

Аналогичные рассуждения о неразрывной связи права, независимо от того, международное оно или национальное, с человеческими (групповыми, индивидуальными, классовыми и пр.) интересами, о волевом и о целевом характере права можно найти в работах многих других авторов.

Р. Иеринг, например, данному вопросу посвятил специальное научное исследование³. Основные положения его труда «Цель в праве» и в настоящее время не утратили своего актуального значения. То же самое можно сказать о положениях, касающихся неразрывной связи международного и национального права с государственными и иными целями, интересами, а также

¹ The Japanese Legal System/ Ed. by H.Tanaka. Tokyo, 1994. P. 36-59.

² Михайловский И.В. Очерки философии права. Т. 1. Томск, 1914. С. 86-87.

³ См.: Иеринг Р. Цель в праве. СПб., 1881; Он же. Борьба за право. СПб., 1908.

364 Тема V

с государственной волей, развивавшихся в работах выдающегося француза М. Ориу «Основы публичного права», немца Г. Ел-линека «Общее учение о государстве» и многих других известных авторов¹.

Адекватно отражая сложившуюся реальность, все авторы, признающие относительно самостоятельный характер международного и национального права, единодушны в том, что данные правовые системы являются государственно-волевыми по своему характеру системамии что в этом заключается их несомненная общность.

Что же касается их особенностей, то они сводятся к особенностям порядка формирования и специфике форм (способов) выражения в каждой из рассматриваемых систем государственной воли.

В национальном праве государственная воля, «наполняющая» в процессе правотворчества сущность и содержание издаваемых государством норм права, проявляется в наиболее полной мере и, к тому же, в «чистом» виде. Воплощаясь в систему норм, формирующих национальное право, она выступает как воля доминирующего в пределах той или иной страны суверена, как единая и неделимая государственная воля².

Иначе дело обстоит по отношению к международному праву. В процессе формирования норм и принципов международного права государственная воля проявляется иным образом. А именно — не как индивидуальная воля единого государства, а как согласованная воля нескольких государств. В силу этого в специальных научных исследованиях современное международное право вполне оправданно определяется не в виде системы юридических норм и издаваемых или санкционируемых государством и выражающих государственную волю, как в случае с национальным правом, а как система юридических норм, «создаваемых государствами (и частично другими субъектами международного права) путем согласования их воль, регулирующих определенные общественные отношения»³.

В-третьих, наличие общих черт и особенностей в объектах и предметах регулирования международногои национального права.

¹ См.’ Ориу М. Основы публичного права, М., 1922; Еллинек Г. Указ. соч. 1908; Михайловский И.В. Указ. соч.; и др.

² См.: Котпяревский С.А. Власть и право. Проблемы правового государства. М., 1915. С. 392-396.

³ Международное право / Отв. ред. Г.И. Тункин. С. 10.

Сравнительное правоведение и международное право 365

В качестве объектов регулирования международного и национального права выступают существующие в мире, в рамках отдельных стран и за их пределами, общественные отношения, которые могут быть опосредованы и в действительности опосредуются не только нормами права, но и другими социальными нормами (нормами морали, обычаями, традициями и пр.). Весь этот массив общественных отношений теоретически и практически подлежит регулятивному воздействию как со стороны международного, так и национального права. В этом, безусловно, проявляется момент сходства данных правовых систем, а вместе с тем и общности их по объекту регулирования.

Однако сходство по объекту регулирования вовсе не отрицает, а, наоборот, всячески предполагает наличие специфических особенностей и различий в предметах регулирования международного права и национальных правовых систем. Чтобы убедиться в этом, достаточно вспомнить, что если предметом регулирования национального права являются отношения, возникающие внутри той или иной страны, в пределах того или иного «национального» общества, то предметом регулирования международного права являются общественные отношения, возникающие на уровне международного сообщества.

Международное право, писал Г.И. Тункин, имеет свой предмет регулирования, «отличный от предмета регулирования внутригосударственного права. Это отношения между авторами межгосударственной системы»¹.

Международное право, отмечал Л. Оппенгейм, есть право, «регулирующее прежде всего взаимоотношения государств, а не отдельных лиц»².

Предметом науки международного права, утверждал Ф. Мартене, является «совокупность жизненных отношений, существующих между народами». Отношения эти вызываются различными интересами и стремлениями «как целых народов, так и отдельных членов, подданных различных государств, к удовлетворению, посредством международного обмена, своих физических и духовных потребностей». Следовательно, делал вывод Ф. Мартене, наука международного права «имеет своим основанием международную жизнь и служит выражением правового общения цивилизованных народов»³.

¹ Международное право / Отв. ред. Г.И. Тункин. С. 9.

² Оппенгейм Л. Указ. соч. С. 27.

³ Мартене Ф Указ. соч. С. 10.

366 Тема V

Несмотря на различие формулировок в определении предмета международного права, предлагаемых различными авторами, суть их в конечном счете сводится к одному и тому же. А именно—к утверждению о том, что предмет науки международного права, в отличие от предмета национального права, составляют общественные отношения, лежащие не внутри того или иного конкретного общества, а за его пределами, на уровне мирового сообщества.

Данное положение не следует, однако, абсолютизировать, имея в виду тот факт, что на современном этапе развития международных связей некоторые отношения, возникающие в рамках того или иного «национального» общества, регулируются также нормами международного права, традиционно опосредствовавшими отношения, возникавшие лишь между различными участниками международно-правовых отношений, на уровне мирового сообщества’.

Помимо сказанного, особенность предметов регулирования международного инационального права проявляется также в том, что они опосредуют весьма различные по своему характеру отношения.

Исследуя эти отношения в целостном плане, нетрудно заметить, что если в системе отношений, составляющих предмет регулирования национального права, значительное место занимают отношения властвования и подчинения,то в системе отношений, образующих предмет регулирования международного права, таких отношений, по природе своей предполагающих наличие единого властвующего субъекта (суверена) и подчиненных ему субъектов, нет.

Существенное отличие международного права от государственного, писал в связи с этим Г. Еллинек, заключается в том, что «первым не регулируются отношения властвования иподчинения, ибо оно есть право между координированными элементами». Авторитетами, устанавливающими международное право и в то же время связанными им субъектами, «являются именно сами государства». В их взаимных отношениях сначала проявилось «действие исторического элемента в понятии права». Факт соблюдения правил международного оборота «вызвал представление об их юридической обязанности». Затем «присоединяются правовые нормы», вырабатываемые уже по прямому

¹Grief N. Constitutional Law and International Law // United Kingdom Law in the Mid. 1990s. Part I. L., 1994. P. 76-104.

Сравнительное правоведение и международное право 367

соглашению государств, посредством которых последние, «давая место рационалистическим требованиям de lege ferenda со стороны правотворящих факторов, значительно содействовали дальнейшему развитию международного правопорядка»¹.

Следует заметить, что различие в характере отношений, регулируемых с помощью норм международного и национального права, накладывает свой весьма заметный отпечаток и на сами механизмы правового регулирования, а также на процесс правотворчества и правоприменения.

В научной литературе вполне резонно отмечалось, что «сопоставляя международное право и внутригосударственное право как системы», нетрудно установить, что «связи между элементами первой системы в сфере нормотворчества и нормоприменения носят преимущественно координационный характер; в системе же национального права эти связи носят в основном субординационный характер»².

В-четвертых, наличие общих черти особенностей, касающихся субъектов международного и национального права.

Общность рассматриваемых в «субъективном» плане систем международного и национального права появляется как минимум в двух отношениях: 1) в отношении самого факта существования субъектов права в каждой из систем и 2) в наличии общих для каждой из них субъектов права.

Существование международно-правовых и национально-правовых субъектов не только объединяет две рассматриваемые правовые системы в одну родовую— правовую систему,но и сближает их между собой.

Дело заключается в том, что по сравнению с другими социальными (политическими, идеологическими, моральными и др.) системами субъекты международного и национального права, несмотря на имеющиеся между ними различия, должны обладать такими общими для них всех признаками и чертами, какими не может обладать ни один из субъектов других социальных систем. Речь идет прежде всего об их правоспособности и дееспособности³. Наличие этих признаков и черт не только объединяет всех субъектов международного и национального права вединую родовую группу, но тем самым еще больше сближает между собой рассматриваемые правовые системы.

¹ Елаинек Г. Указ. соч. С. 274.

² Шестаков Л.Н. Указ. соч. С. 94.

³ См.: Фельдман Д.И. Основные тенденции развития международной правосубъектности. Казань, 1974.

368 Тема V

Кроме того, следует иметь в виду, что помимо наличия у субъектов международного и национального права общеродовых признаков и черт современные системы международного и национального права имеют также общие субъекты права.

Согласно традиционному, издавна сложившемуся в отечественной и зарубежной юридической литературе мнению, субъектами национального права являются физические лица (граждане, подданные, лица без гражданства, лица с двойным гражданством и др.) и юридические лица (государство, государственные органы, общественные объединения, организации и пр.), в то время как в качестве субъектов международного права рассматриваются «главным образом суверенные государства»¹.

В учебниках по международному праву поясняется, что есть «основные субъекты международного права, к каковым относятся государства, нации, борющиеся за государственную независимость, и международные (межгосударственные) организации, а есть также «иные субъекты», в качестве которых выступают «государственноподобные образования» типа вольных городов (Новгород, Венеция, Гамбург и др.), существовавших в прошлые века, Западного Берлина (до объединения Германии в 1990 г.), Ватикана и др.²

Л. Оппенгейм рассматривал в качестве субъектов международного права «международные лица», к которым относил «суверенные и полусуверенные государства». Суверенные государства он относил к категории «совершенных международных лиц», а полусуверенные государства — к категории «несовершенных международных лиц». Первые он рассматривал как «реальные международные лица», а вторые — как «кажущиеся международные лица».

К категории последних автор причислял такие субъекты международного права, как конфедерации государств и «повстанцев, признанных в гражданской войне в качестве воюющей стороны». По мнению Л. Оппенгейма, эти «полусуверенные государства», «несовершенные», «кажущиеся» международные лица не являются реальными субъектами международного права, «хотя в некоторых отношениях они рассматриваются так, как если бы они были международными лицами»³.

¹ Шестаков Л.Н. Указ. соч. С. 93.

² Международное право / Отв. ред. Г.И. Тункин; Международное право / Отв. ред. Г.В. Игнатенко. М., 1995; и др.

³ Оппенгейм Л. Указ. соч. С. 129-130.

Сравнительное правоведение и международное право 369

Представляя в качестве «совершенных», «реальных» международных лиц государства, автор имел в виду не все и не любые суверенные или «полусуверенные» государства, а лишь «цивилизованные государства». Именно только между такими могут возникнуть взаимоотношения, которые являются юридически обязательными для всех них, и которые, следовательно, только и могут рассматриваться в качестве международно-правовых¹.

Сравнивая признаваемые современной юридической наукой субъекты международного и национального права, нетрудно заметить, что наряду с существующими в каждой из этих правовых систем «своими собственными», специфическими для них субъектами права у них имеются также и общие субъекты права.

К их числу следует отнести прежде всего государство как целостное образование.

Некоторые авторы полагают, что государство в целом может быть лишь субъектом международного права.

Так, Ф. Мартене пишет в своей работе «Современное международное право цивилизованных народов», что в области международных отношений государство рассматривается «как одно нераздельное целое, как юридическая личность, которая имеет относительно других государств известные права и обязанности». Государство как целое «выступает тем деятелем, который, преследуя в общении с другими государствами поставленные себе задачи, дает направление и охрану международным отношениям». Международное право есть, таким образом, «результат совокупных усилий и взаимодействия образованных государств»².

Однако государство как таковое, как целостное образование может выступать не только в качестве субъекта международного, но и внутригосударственного, национального права. Таковым оно является, например, в том случае, когда в соответствии с гражданским законодательством России или других стран оно, будучи юридическим лицом (точнее, «особым» юридическим лицом), вступает в гражданско-правовые отношения.

Разумеется, статус государства как субъекта международно-правовых и национальных, гражданско-правовых отношений далеко не одинаков. В первом случае оно неизменно (особенно в публично-правовых отношениях) выступает как суверен, а во

¹ Оппенгейм Л. Указ. соч. С. 129-130.

² Мартене Ф. Указ. соч. С. 177.

370 Тема V

втором — как наделенный равными правами и обязанностями наряду с другими субъектами участник гражданско-правовых отношений.

Однако независимо от статуса и других особенностей государства как субъекта международно-правовых и гражданско-правовых или иных национальных правовых отношений в плане рассматриваемого вопроса принципиально важно отметить сам факт выступления государства как целостного образования не только в качестве субъекта международного права, но и субъекта национального права.

Данное обстоятельство, несомненно, сближает между собой две рассматриваемые правовые системы.

Наряду с государством общим субъектом современного международного и национального права могут выступать также и отдельные граждане, частные лица.

Еще относительно недавно в научной юридической литературе считалось, что гражданин, частное лицо может быть субъектом лишь внутригосударственного, национального права; что же касается международного права, то его субъектами могут быть исключительно государства.

«Ни монархи, ни частные лица, ни общества, участвующие в международных отношениях, — писал в начале XX в. Ф. Мартене, — не должны быть считаемы субъектами международного права»¹. Монархи и дипломатические агенты (посланники) действуют на международном поприще «в роли и с правами представителей или уполномоченных государства: они не имеют самостоятельных международных прав». Что касается «частных ассоциаций и отдельных лиц», то они ведут свои «международные обороты под контролем, покровительством и даже ответственностью государственной власти, в подданстве которой состоят»².

Однако по мере развития международного сообщества и изменения характера международных отношений в области международного права, в том числе международной правосубъектности, возник целый ряд новых явлений.

Самое значительное из них — появление в международном праве человека как субъекта права, «хотя и с весьма ограниченной правосубъектностью»³.

Там же.

Международное право / Отв. ред. Г.И. Тункин. С. 85-86.

Сравнительное правоведение и международное право 371

В современном международном праве, в отличие от классического международного права, образовалась целая отрасль права, посвященная правам человека¹. Современное международное право содержит огромный массив общепризнанных, а следовательно, обязательных для всех государств норм, определяющих основные права и свободы человека, независимо от его гражданства, пола, расы, вероисповедания, национальности и т.д. «Основные права и свободы человека все больше определяются международным правом, несмотря на то, что они реализуются в основном через внутригосударственное право»².

В-пятых, наличие общих черт и особенностей международного и национального права, «заложенных» в их источниках.

Согласно сложившейся в течение ряда столетий правовой теории и юридической практике в качестве источников национального права, как известно, рассматриваются нормативно-правовые акты (законы и подзаконные акты), правовые договоры и обычаи, правовые доктрины, судебная практика и порождаемые ею прецеденты, административные прецеденты. Данный перечень источников национального права достаточно полный, но не исчерпывающий, поскольку в религиозных и некоторых других правовых системах существуют свои специфические источники права.

Что касается источников международного права, зачастую вызывающих споры, то их основной перечень дается не только в научных исследованиях³, но и в некоторых официальных документах.

Так, например, в Статуте Международного Суда ООН (ст. 38) указывается на то, что Суд решает переданные ему на рассмотрение споры, применяя такие формирующие международное право источники, как: международные конвенции (общие и специальные), «устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами»; международный обычай

¹ В современной научной литературе в связи с этим высказывается мнение, что индивиды, в силу того, что «не являются субъектами власти», наподобие государств, поэтому они «не могут обладать признаками международной личности». Индивид, с точки зрения некоторых авторов, сможет стать субъектом международного процесса, но не субъектом международного материального права (см.: Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и Российская Конституция // Московский журнал международного права. 1995. № 2. С. 24, 26).

² Там же. С. 86, 284-301.

³ См.: Лукашук И.И. Источники международного права. Киев, 1996; Миронов Н.В. Международное право: нормы и их юридическая сила. М., 1980; и др.

372 Тема V

как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы»; общие принципы права, «признанные цивилизованными нациями»; судебные решения и «доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».

Сравнительный анализ источников международного и национального права со всей убедительностью показывает, что между ними достаточно много как общего, так и особенного.

Общность ряда источников международного и национального права проявляется, в частности, в их природе, характере и даже в названии. Таковыми являются, например, правовые договоры, доктрины, обычаи и судебные решения.

Особенность этих источников международного и внутригосударственного права проявляется в их конкретном целевом назначении и содержании.

Вполне понятно, например, что такой источник международного права, как договор, заключенный между государствами или другими субъектами международного права¹, будучи сходным по своей юридической природе, характеру и даже названию с договором — источником национального права, весьма существенно отличается от него как по своему юридическому содержанию, так и по конкретному целевому назначению.

Данное положение полностью сохраняется и во всех тех случаях, когда в соответствии с законодательством той или иной страны международный договор признается в качестве источника национального права. Так, международный договор признается источником внутригосударственного права ряда стран — членов Содружества Независимых Государств (СНГ). Согласно законодательству этих стран, международные договоры рассматриваются как неотъемлемые составные части их правовых систем.

Аналогично дело обстоит также с обычаями и некоторыми другими источниками международного и национального права.

Так, элемент общности двух правовых систем, рассматриваемых под углом зрения действующих в них обычаев, заключается в том, что некоторые из них, в частности, обычаи, составлявшие основу старого классического международного права, со временем адаптировавшись к новым радикально изменившимся условиям, стали восприниматься не только в качестве источников

¹ См.. Талалаев А.Н Право международных договоров. Общие вопросы. М-, 1980; Коробова М.А. Расширение сферы действия норм общего многостороннего договора. М., 1983; и др.

Сравнительное правоведение и международное право 373

международного права, но и в качестве источников национального права. Отмечая это обстоятельство, Ф. Мартене писал, что «морское международное право, начиная с правил о товароот-правлении, морском страховании, об отношениях между шкипером и матросами и кончая правами центральной торговли, — все возникло в средние века, первоначально в виде обычаев, которые вошли затем в особые сборники и, наконец, сделались частью законодательства различных государств»¹.

Помимо названных общих черт и особенностей, характеризующих международное и национальное право, данным правовым системам присущи и иные сходные черты. Свое конкретное проявление они находят на уровне норм, составляющих основу международного и национального права, а также на уровне отдельных институтов, форм реализации, юридических и иных гарантий, различных отраслей права.

Рекомендуемые страницы:

Воспользуйтесь поиском по сайту:

Врешении вопроса о характере взаимосвязи и взаимодействия международного и внутригосударственного права исторически прослеживаются три различных подхода— дуалистический и монистический в двух его взаимоисключающих вариантах². Каждый из них в разное время имел и имеет определенное распространение в юридической академической литературе и прикладной среде. В этих подходах отражаются сложившиеся в том или ином обществе и государстве официальные и неофициальные представления не только о своем национальном праве, но и о характере его взаимосвязи и взаимодействия с международным правом.

Дуалистический подход,оформившийся с течением времени в одноименную концепцию, в качестве основного выдвигает тезис об одновременном существовании и развитии двух взаимосвязанных между собой, взаимозависимых и взаимодействующих друг с другом международной и национальной правовых систем. Каждая из них имеет относительно самостоятельный характер и в процессе взаимодействия друг с другом взаимодополняет друг друга. При этом исключается какое бы то ни было доминирование одной правовой системы или ее отдельных

¹ Мартене Ф. Указ. соч. С. 148.

² См.: Мюллерсон Р.А. Права человека: идеи, нормы, реальность. М., 1991.

374 Тема V

составных частей (норм, институтов, отраслей) над другой, примат одной из них в отношении другой.

Суть дуализма заключается в том, что международное и внутригосударственное право рассматриваются как два различных, относительно самостоятельных правопорядка. Однако «это не означает, что дуалисты не видят связи международного права с внутригосударственным, абсолютируют их независимость». Они признают, что для того чтобы международное право могло выполнять свою задачу, оно «постоянно должно обращаться за помощью к внутреннему праву, без чего оно во многих отношениях совсем бессильно»¹.

Дуалистическая позиция в отношении характера взаимосвязи и взаимодействия международного и национального права, разделяемая академическими кругами и официальными лицами того или иного государства, в прямой форме, как правило, не фиксировалась в конституциях или текущем законодательстве этих государств. Однако в конституционных актах некоторых государств она явно прослеживается.

Такая позиция представлена, например, в Конституции Японии, принятой в 1947 г. В ст. 98 Основного закона страны говорится: а) «настоящая Конституция является Верховным законом страны, и никакие законы, указы, рескрипты или другие государственные акты, противоречащие в целом или в части ее положениям, не имеют законной силы» и б) «заключенные Японией договоры и установленные нормы международного права должны добросовестно соблюдаться»².

Как видно из приведенного текста, Конституция Японии закрепляет, с одной стороны, положение о том, что правовая система страны как относительно самостоятельная система в качестве акта, обладающего высшей юридической силой, считает только свой внутренний акт в виде Конституции, а не международно-правовой акт, на который в случае коллизии норм внутригосударственного и международного права следует ориентироваться. А с другой — признает и фиксирует факт одновременного существования относительно самостоятельной системы международного права, положения которой в виде «заключенных Японией договоров» и «установленных норм» должны «добросовестно соблюдаться».

Дуалистическая по своей сути позиция, зафиксированная в японской Конституции, относительно характера взаимосвязи и

¹ Международное право / Отв. ред. Г.И. Тункин. С. 128.

² Конституции буржуазных государств. М., 1982. С. 262-263.

Сравнительное правоведение и международное право 375

взаимодействия международного и национального права тем более представляется очевидной, если сравнить ее с соответствующими положениями конституций некоторых других стран, например ФРГ.

В Конституции этого государства в ст. 25 особо подчеркивается: а) «общие нормы международного права являются составной частью права Федерации» и б) «они имеют преимущество перед законами и непосредственно порождают права и обязанности для жителей федеральной территории»¹.

Сравнивая данные положения Конституции ФРГ с соответствующими положениями Конституции Японии, нетрудно заметить, что если последние явно сориентированы на дуализм в отношениях между международным и внутригосударственным правом, то первые — на монизм.

Аналогичные положения о характере соотношения международного и национального права содержатся также в конституционных актах и других стран.

Рассматривая дуалистический подход к решению вопроса о соотношении международного и национального права, следует еще раз особо подчеркнуть, что он не только не отрицает, а, наоборот, всячески предполагает взаимосвязь, взаимодействие и взаимное влияние международного права и национальных правовых систем. Внутригосударственное право оказывает прямое и косвенное воздействие на международное право. И наоборот, международное право в различных формах влияет на национальное право.

Первичным в данном процессе неизменно выступает национальное (внутригосударственное) право². Именно от него изначально всегда исходили и исходят те посылы, своего рода импульсы, которые определяли суть и содержание не только самого национального, но и международного права.

Признание такой первичности, отмечалось в юридической литературе, «отнюдь не означает примата внутригосударственного права над международным». Эта первичность проистекает из того, что в процессе создания норм международного права «государства исходят из принципов и норм своего национального права и не идут на создание норм международного права, противоречащих основам их социального и политического строя, закрепленным, как правило, в конституционных

¹ Конституции буржуазных государств. М., 1982. С. 262-263.

² Международное право / Отв. ред. Г.И. Тункин. С. 134.

376Тема V

нормах». Государства также весьма неохотно идут на заключение международных соглашений, выполнение которых требовало бы от них внесения значительных изменений в свое внутреннее законодательство¹.

Внутригосударственное право оказывает влияние на международное право двумя основными путями². Во-первых, путем предопределения сущности и содержания международного права.Имеется в виду воздействие внутригосударственного права на международное право через одосредованную с помощью составляющих его норм внутреннюю и внешнюю политику государства. Последняя самым непосредственным образом сказывается на сущностной и содержательной сторонах международного права, а также на его структуре в целом и его различных составных частях — институтах и отраслях. Такого рода влияние внутригосударственного права на международное в научной литературе условно называют иногда материальным влиянием³.

Во-вторых, путем воздействия внутригосударственного права на процесс создания и реализации норм международного права.Свое конкретное выражение это находит в том, что через систему норм национального права, опосредствующих внутригосударственные отношения, и проводимую внутри страны и за ее пределами политику государством оказывается влияние не только на сущность и содержание принимаемых международно-правовых актов, заключаемых договоров и соглашений, но и предопределяется порядок их принятия и заключения, а вместе с тем и порядок их реализации.

Поскольку данный аспект воздействия внутригосударственного права на международное затрагивает преимущественно процессуальную сторону международного права, то его условно называют процессуальным влиянием⁴.

Как материальное, так и процессуальное воздействие национального права на международное право осуществляется через соответствующую внешнеполитическую деятельность государственных органов и организаций. В этом смысле оно выступает

¹ Международное право / Отв. ред. Г.И. Тункин. С. 134.

² Wildhaber L. Conclusion and Implementation of Treaties in Switzerland // Rapports suisses presentes au Xllleme Congres international de droit compare. Zurich, 1990. P. 173-192.

³ См.: Мюлперсон Р.А. Соотношение международного и национального права. М, 1982. С. 30-34.

⁴ Vendross A., Simma В. Univesalles Volkerrecht: Theorie und Praxis. Bonn, 1984. S. 36-84.

Сравнительное правоведение и международное право 377

лишь в косвенной форме,как опосредованное воздействие внутригосударственного права на международное.

Однако влияние внутригосударственного права на международное проявляется также и в прямой форме. Национальное право в ряде случаев может оказывать и в действительности оказывает прямое непосредственное воздействие на международное право. Это происходит тогда, когда нормы внутригосударственного права, будучи преобразованными и модернизированными применительно к внешним условиям деятельности государства и права, используются также и в международном праве.

Исторический опыт и международно-правовая практика показывают, что это могут быть обычные нормы,первоначально возникающие в рамках деятельности одного или нескольких государств, в пределах внутригосударственного права, а затем трансформирующиеся в нормы международного права.

Разумеется, процесс трансформации обычных норм национального права в соответствующие нормы международного права не является стихийным или механическим, не регулируемым процессом. Он опосредуется другими нормами международного права, такими, например, как нормы, содержащиеся в Статуте Международного Суда.

В данном документе (ст. 38), определяющем международный обычай как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы», предусматривается, что для того чтобы то или иное обыкновение, т.е. обычай, которому следуют отдельные государства (например, при решении вопросов о территориальных водах, шельфе и т.д.), получило статус международного обычая, оно должно быть признано двумя или более государствами в качестве международно-правовой нормы.

Кроме обычных норм, содержащихся в национальных правовых системах, в нормы международного права могут трансформироваться также, по мнению исследователей, нормы, касающиеся дипломатических иммунитетов и привилегий, порядка заключения международных договоров и соглашений, иммунитета государства и его собственности, правового положения иностранцев и лиц без гражданства, дипломатических и консульских представительств в стране и др.¹

В систему международного права могут также трансформироваться принципы внешней политики того или иного государства,

¹ См.: Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права. С. 31-32.

378 Тема V

первоначально появившиеся в национальном праве и нередко закрепляющиеся в основных законах государства.

Наконец, прогрессивное национальное законодательство в области гражданских, политических, экономических, социальных и культурных прав человека во многом может служить примером при разработке соответствующих международных договоров, направленных на обеспечение и защиту прав человека¹.

Непосредственное влияние национального права на международное право прослеживается и в других направлениях. Детальное изучение его на уровне отдельных норм, институтов и отраслей права имеет весьма важное значение для глубокого и разностороннего понимания характера взаимоотношений — взаимосвязи и взаимодействия национального и международного права. Вместе с тем не меньшее значение при этом имеет также изучение и обратного воздействия международного права на внутригосударственное право. Не случайно поэтому рассмотрению данного вопроса в отечественной и зарубежной литературе уделяется повышенное внимание².

Подобно путям и формам воздействия национального права на международное право, последнее также в свою очередь оказывает влияние на первое прямым и косвенным путем.

Косвенное воздействие международного правана национальное право проявляется в том, что закрепляя в своей структуре и содержании те или иные прогрессивные принципы, нормы или положения, международное право подает тем самым своего рода пример и побуждает государства, в правовых системах которых эти принципы, нормы или положения отсутствуют, к их принятию и практическому осуществлению.

В качестве примера можно сослаться на принцип уважения прав человека, который первоначально после Второй мировой войны был зафиксирован в самой общей форме в Уставе ООН и других международно-правовых документах (во Всеобщей декларации прав человека — 1948 г., Международных пактах о правах человека — 1966 т., Заключительном акте общеевропейского Совещания — 1975 г., и др.), а затем, не в последнюю очередь, под влиянием «извне», со стороны международного права нашел свое адекватное отражение и закрепление в законодательстве большинства государств.

¹ Международное право / Отв. ред. Г.И. Тункин. С. 135.

² См.: Лукашук И.И. Международное право в судах государств. М., 1993; Он же. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997; и др.

Сравнительное правоведение и международное право 379

В соответствии с содержанием международно-правовых документов и, в частности, с Всеобщей декларацией прав человека, где особо акцентируется внимание на том, что «все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах» и что каждый человек должен обладать всеми правами и всеми свободами «без какого бы то ни было различия, как-то в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного, сословного или иного положения»¹, в национальном праве различных государств утверждался не только сам по себе данный принцип, но, что более важно, — его общечеловеческая сущность и содержание².

В международно-правовом и во внутригосударственном плане сущность и содержание принципа уважения прав человека в конечном счете сводятся к тому, что все государства, государственные органы и должностные лица: а) должны уважать основные права и свободы как своих граждан, так и всех других лиц, находящихся на территории данного государства; б) принимать меры к их осуществлению и недопущению какой бы то ни было дискриминации и в) содействовать всеобщему уважению прав и свобод человека и сотрудничеству в целях их осуществления.

Наряду с приведенным существует множество и других примеров, свидетельствующих о косвенном влиянии международного права на национальное. Общий смысл его состоит в том, что в послевоенные годы «внутреннее право уделяет растущее внимание решению вопросов, связанных с международным правом», и что при этом основы их взаимодействия определяются конституционным путем³.

Прямое воздействие международного права на национальное правопроявляется в нескольких направлениях.

Весьма ощутимо оно выражается, например, через объявление в конституциях ряда государств и других законодательных актах общепризнанных принципов и норм международного права, а также через провозглашение международных договоров, заключенных государством, составной частью его национальной правовой системы.

¹ Права человека: Сб. международных документов / Сост. и автор вступ. ст. Л.Н. Шестаков. М.,1986. С.22.

² Grief N. Op. cit. P. 76-104.

³ См.: Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. С. 11.

380 Тема V

Подобная практика является в настоящее время довольно распространенной как в высокоразвитых странах традиционной, «старой» демократии, так и во вновь образованных на территории бывшего СССР государствах — «новых демократиях».

Так, в действующей Конституции Испании устанавливается, что «законно заключенные и официально опубликованные в Испании международные договоры составляют часть ее внутреннего законодательства. Их положения могут быть отменены, изменены или приостановлены только в порядке, указанном в самих договорах, или в соответствии с общими нормами международного права»¹.

В Конституции Украины закрепляется, что «действующие международные договоры, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины, являются частью национального законодательства Украины»².

В Конституции Республики Таджикистан предусматривается, что «международно-правовые акты, признанные Таджикистаном, являются составной частью правовой системы республики. В случае несоответствия законов республики признанным международно-правовым актам применяются нормы международно-правовых актов»³.

Аналогичные положения, провозглашающие признаваемые государствами договоры и другие международно-правовые акты в качестве составных частей их национального права, содержатся также в конституциях и других стран.

Более того, в некоторых из них особо указывается на то, что в случае коллизии норм международного и национального права приоритет отдается международному праву.

Например, в ст. 55 Конституции Франции особо указывается на то, что «договоры или соглашения, должным образом ратифицированные или одобренные, имеют силу, превышающую силу внутренних законов, с момента опубликования, при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной»⁴.

Подобные положения содержатся также в Конституции Грузии, провозглашающей, что «не противоречащие Конституции Грузии международные договоры или соглашения Грузии имеют преобладающую юридическую силу в отношении внутригосударственных нормативных актов»⁵.

¹ Конституции буржуазных государств. С. 301.

² Конституция Украины. Киев, 1996. Ст. 9.

³ Конституция Республики Таджикистан. Душанбе, 1994. Ст. 10.

⁴ Конституции буржуазных государств. С. 103.

⁵ Конституция Грузии. Тбилиси, 1995. Ст. 6.

Сравнительное правоведение и международное право 381

Прямое воздействие международного права на внутригосударственное право проявляется не только путем конституционного закрепления положения, в соответствии с которым признаваемые тем или иным государством международно-правовые акты рассматриваются как неотъемлемая составная часть национального права, но и путем трансформации норм, содержащихся в конкретных международных договорах и обычном международном праве, в нормы внутригосударственного национального права.

Следует отметить, что если в первом случае при решении вопроса о проникновении международного права во внутригосударственное право создается общая конституционная норма, своего рода, правовая основа для более тесного взаимодействия двух систем права и одновременно — для оказания влияния международного права на национальное право, то во втором случае, в процессе трансформации норм обычного международного права и «договорного» права в нормы внутригосударственного права на базе общей конституционной нормы создаются более конкретные и более узкие по сфере своего регулятивного воздействия нормы.

Отмечая данное обстоятельство, некоторые авторы в то же время вполне обоснованно акцентируют внимание на том, что «внутреннее право проводит различие между существующими в форме обычая общепризнанными принципами и нормами международного права, с одной стороны, и договорами — с другой»¹. Первые содержат «общеприемлемые правила и являются объективно необходимыми для международных отношений». В силу этого они редко вступают в противоречие с внутренним правом, поэтому для них и предусматривается общая трансформация.Договоры же содержат много конкретных норм и могут устанавливать «далеко не общепринятые правила, способные породить коллизии с внутренним правом». По «этой причине государства для них устанавливают особый порядок трансформации»².

Такого рода трансформацию в научной литературе называют специальной трансформацией. Вотличие от общей («генеральной») трансформации, заключающейся в установлении государством в своем внутреннем праве «общей нормы, придающей международно-правовым нормам силу внутригосударственного действия», специальная трансформация состоит в придании

¹ Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. С. 12.

² Там же.

382_____________________________ Тема V_______________________________

государством конкретным нормам международного права силы внутригосударственного действия путем их воспроизведения в законе текстуально либо в виде положений, адаптированных к национальному праву, или путем законодательного выражения согласия на их применение иным способом¹.

Не касаясь проблем трансформации норм международного права в нормы внутригосударственного права как одного из путей воздействия первого на второе, следует заметить, что не все авторы, занимающиеся вопросами взаимосвязи этих двух правовых систем, разделяют мнение о неизбежности использования трансформации как составной части государственно-правового механизма реализации международного права.

Так, например, И.П. Блищенко считает, что применительно к России в связи с изменившимся после окончания «холодной войны» характером отношений между государствами «особенно важно перейти от стереотипов трансформации международного договора во внутреннее право к прямому применению договора нашими судами, физическими и юридическими лицами и государственными учреждениями». Это потребует, по мнению автора, не только «сломать барьеры между договором и внутренним законом, но и приступить к новым исследованиям возможности договора в решении вопросов внутреннего развития»².

Однако такого рода мнение не получило широкого распространения и поддержки ни в отечественной, ни в зарубежной литературе и международно-правовой практике.

Более популярной и, как представляется, более обоснованной является точка зрения, согласно которой «рост взаимозависимости государств и народов и обусловленная этим потребность в расширении сферы и повышении интенсивности взаимодействия международного и национального права побуждают государства использовать правовые формы и методы, облегчающие и упрощающие сам механизм этого взаимодействия, что, однако, не ведет ни к «интеграции» взаимодействующих систем, ни к «стиранию граней между ними»³. Принципиальный момент, определяющий все параметры воздействия международного права на национальное, справедливо полагает Е.Т. Усен-ко, заключается в том, что оно осуществляется не непосредственно,

¹ См.: Усенко Е.Т. Указ. соч. С. 16.

² Блищенко И.П. Некоторые проблемы советской науки международного права // Советское государство и право. 1991. № 3. С. 134-135.

³ Усенко Е.Т. Указ. соч. С. 15-16.

Сравнительное правоведение и международное право 383

а «опосредуется волей государства, которое одновременно является и участником международно-правового отношения, и территориальным сувереном».

В силу суверенитета государства на его территории может действовать только его воля. Суверенитет государства в принципе исключает возможность действия в пределах его территории государственной воли других государств, в том числе «согласованной воли, заключенной в норме международного права»¹.

Согласно такому видению проблемы взаимоотношений международного и национального права, прямое воздействие норм международного права на внутригосударственное, минуя процесс его адаптации к национальному праву в виде трансформации, рецепции или имплементации², либо полностью исключается, либо весьма существенно ограничивается.

При этом, в случае допущения прямого «введения» норм международного «договорного» права в национальное право, такого рода действия сопровождаются, как правило, конституционно закрепленными оговорками.

Например, в Конституции Казахстана указывается на то, что международные договоры, ратифицированные республикой, «применяются непосредственно, однако, при условии, что: а) иное не указано в самом договоре, из которого может следовать, что для его применения требуется издание специального закона и б) все договоры, участником которых является Казахстан, в обязательном порядке публикуются. В Конституции особо закрепляется, что официальное опубликование нормативных правовых актов, включая договоры, касающиеся прав, свобод и обязанностей граждан, «является обязательным условием их применения»³.

Аналогичные оговорки содержатся также в конституциях ряда других государств. Это свидетельствует о том, что хотя государства допускают прямое включение в свои правовые системы «договорных» или иных норм международного права, но тем не менее в конечном счете они руководствуются, как это следует из логики их действий, дуалистическим подходом к оценке характера взаимосвязи и взаимодействия международного права и национальных правовых систем. В основе такого подхода лежит

¹ Усенко Е.Т. Указ. соч. С. 16.

² См.: Каланда В.А. О трансформации норм международного права в правовую систему Российской Федерации (конституционно-правовой анализ) // Московский журнал международного права. 1994. № 3. С. 12-27.

³ Конституция Республики Казахстан. Алма-Ата, 1995. Ст. 4.

384 Тема V

принцип относительной самостоятельности международного и национального права.

Наряду с дуалистическим подходом к оценке характера взаимоотношений международного и национального права в научной литературе и государственно-правовой практике широко используется также монистический подход.

Суть его состоит в отрицании относительно самостоятельного характера системы международного и национального права и нередко в рассмотрении их в качестве интегрированных друг в друга и составляющих некое единое целое правовых систем.

Различают два варианта монистической теории,которые не только противоречат друг другу, но и взаимно исключают друг друга.

Один из вариантов заключается в том, что в процессе взаимосвязи и взаимодействия международного и национального права последнее обладает приоритетом в отношении первого.Национальное право как выразитель воли и интересов определенного общества и государства рассматривается как система норм, обладающая приматом по отношению к нормам и принципам международного права.

Данный вариант монистической теории, исходящий из примата национального права, имеет две своеобразные разновидности. Сторонники одной из них, придерживаясь идеи о приоритете национального права над международным, рассматривают международное право как неотъемлемую часть национального права.Такой позиции первоначально придерживались, например, Англия и США. Позднее они отказались от нее ввиду ее полной теоретической и практической несостоятельности¹.

Сторбнники другой разновидности данного варианта монистической теории, исходящей из примата национального права, считают международное право как нечто несовместимое, а в некоторых отношениях даже чуждое национальному праву.

Подобного взгляда на международное право до Второй мировой войны придерживались, например, официальные власти Германии, Японии, отчасти — СССР и некоторых других стран.

Сдержанное отношение СССР к международному праву в данный период было обусловлено тем, что международное право рассматривалось как сформировавшееся под сильным влиянием капиталистических государств и «содержащее положения, не отвечающие подходу Советского Союза». К обычным нормам

^] См.: Оппенгейм Л. Указ. соч. С. 57-61.

Сравнительное правоведение и международное право 385

международного права «отношение было еще более настороженное»¹. Что же касается соотношения между нормой международного и внутригосударственного права, то считалось, что «норма законодательства СССР может иметь приоритет над нормой договора»².

В послевоенный период и особенно в 60-е гг. отношение к международному праву в нашей стране значительно изменилось. В 50-е гг. советская доктрина и практика международного права в силу расширения экономических и иных связей между СССР и другими странами, а также активного участия советских ученых в кодификации и развитии международного права стали исходить из того, что в случае заключения Советским Союзом международного договора внутреннее законодательство должно быть приведено в соответствие с обязательствами, вытекающими из этого договора³.

В 60-е гг. в нашей стране был признан приоритет норм международного «договорного» права над соответствующими нормами внутреннего права в случае их коллизии. Это нашло свое отражение и закрепление в ряде фундаментальных нормативно-правовых актов, таких, в частности, как Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., Основы гражданского судопроизводства 1961 г., Основы законодательства о браке и семье 1968 г., Кодекс торгового мореплавания 1968 г. и др.

Второй вариант монистической теории — в признании примата международного права над национальным.

Внаучной литературе высказывалось мнение о том, что в настоящее время концепция примата международного права над национальным правом наиболее широко распространена и приобретает все большее практическое значение и популярность⁴. По-видимому, это действительно так. Однако с одной весьма существенной оговоркой. А именно, что данное суждение распространяется не на все международное право, а в основном лишь на международное «договорное» право.Ведь международное право далеко не однозначно по характеру содержащихся в нем правовых норм. А следовательно, и отношение к ним, по

¹ Хлестов О.Н. Международное право и Россия // Московский журнал международного права. 1994. № 4. С.52.

² Там же. С. 53.

³ Там же. С. 53-54.

⁴ См.: Каланда В.А. Указ. соч. С. 13; Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. С. 10-14.

386_____________________________ Тема V_______________________________

крайней мере, в той части, которая касается примата международного права, не может быть по самой их природе и логике вещей однозначным.

Нельзя не согласиться с констатацией того факта, что международное право, будучи сложным социальным явлением, включает в себя «огромное число правовых норм (договорных и обычных) разной степени общности и юридической силы, которые регулируют различные стороны международных отношений и группируются в отдельные отрасли и институты»¹. И по этой уже причине «воздействие международно-правовых норм на внутреннюю правовую систему государств с точки зрения юридической силы, сферы применения и правовой формы не может быть одинаковым»².

Не все нормы международного права «признаются всеми государствами в качестве обязательных для себя». В совокупности этих норм есть региональные, партикулярные или локальные нормы, которые «являются обязательными для какой-то группы или даже для двух государств или международных организаций». Чаще всего они появляются в результате заключения региональных или двусторонних международных договоров, которые, естественно, не обязательны для государств или других субъектов международного права, не участвующих в этих договорах³.

Разумеется, в современном международном праве есть значительное число норм, которые официально признаны всеми или подавляющим большинством государств и которые считаются обязательными для них. Среди обязательных норм особое место занимают основные («общепризнанные») принципы международного права, такие, как принципы суверенного равенства государств, мирного урегулирования возникающих между государствами споров, целостности и неприкосновенности государственной территории, добросовестного выполнения международных обязательств и др.

Общепризнанные принципы, равно как и некоторые другие международно-правовые нормы, закреплены в конституциях ряда государств как часть национальной правовой системы. Нередко это делается с указанием на то, что они обладают несомненным приоритетом перед нормами внутригосударственного

¹ Талалаев А.Н. Соотношение международного и внутригосударственного права и Конституция Российской Федерации // Московский журнал международного права. 1994. №4. С. 5.

² Там же.

³ Там же.

Сравнительное правоведение и международное право 387

права. Тем самым законодательно, в прямой форме закрепляется примат международного права в его отношениях с национальным правом.

Еще чаще это делается в косвенной форме.При этом в конституции или других нормативно-правовых актах прямо не указывается, что международно-правовые нормы являются составной частью правовой системы государства и что они обладают приоритетом перед нормами внутригосударственного права. Однако вместе с тем законодательно закрепляются положения, согласно которым государства обязуются непременно следовать международно-правовым установлениям. По логике вещей — даже в тех случаях, если они расходятся с внутренними государственно-правовыми установлениями.

В качестве примера можно сослаться на Конституцию Республики Молдова, в которой говорится, что Республика Молдова «обязуется соблюдать Устав Организации Объединенных Наций и договоры, одной из сторон которых она является, строить свои отношения с другими государствами на общепризнанных принципах и нормах международного права»¹.

Говоря о формах законодательного закрепления примата международного права по отношению к национальному праву как о частном случае или о характере взаимосвязи и взаимодействия данных правовых систем как об общей проблеме, необходимо отметить, что в каждом случае суверенные государства самостоятельно решают все вопросы, касающиеся как частных, так и общих проблем взаимоотношения своего внутреннего права с международным правом.

Прослеживающаяся при этом определенная закономерность в установлении характера взаимосвязи и взаимодействия международного права с национальным заключается в том, что ведущие мировые державы в процессе определения своего отношения к международному праву твердо стояли и стоят на позициях монизма. В то время как многие другие, не мирового масштаба государства, традиционно придерживались идей дуализма.

Рекомендуемые страницы:

Воспользуйтесь поиском по сайту:

Вопрос о характере взаимосвязи и взаимодействия международного и внутригосударственного права фактически всегда находился в поле зрения отечественных исследователей. Об этом

¹ Конституция Республики Молдова. Кишинев, 1994. Ст. 8 (п. 1).

388 Тема V

свидетельствуют как многочисленные публикации по данной тематике, так и проводившиеся научные дискуссии.

В особенности интерес к проблеме взаимоотношения международного и внутреннего права России сильно возрос после принятия Конституции 1993 г. Статья 15 Конституции России впервые за всю историю развития конституционного права в нашей стране закрепила положения, которые вызвали неоднозначную реакцию среди специалистов в области международного и внутригосударственного права России и послужили причиной многочисленных научных дискуссий¹.

Данная статья Конституции звучит так: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора»².

Принятие этой статьи свидетельствовало о том, что Россия прошла огромный эволюционный путь в осознании сути международного права и в решении вопроса о характере его отношений с внутренним правом России.

Отправной точкой на этом пути было безусловное признание приоритета отечественного права над международным. Широко распространенными были суждения о том, что международное право «должно быть включено в систему советского права как его отрасль»³, а также размышления на тему, касающуюся «советского международного права»⁴ и приоритета советского права над международным правом⁵.

Промежуточной станцией на данном пути было признание в 60-е гг. приоритета норм международного «договорного» права и появление в 70-е гг. под влиянием прозападных настроений, сначала весьма робких, а позднее и более открытых суждений о необходимости признания примата международного права как такового над национальным правом. При этом подспудно, самой логикой рассуждений, некоторыми авторами методически проводилась мысль о том, что поскольку международное право

¹ См.: Усенко Е.Т. Указ. соч. С. 13.

² Конституция Российской Федерации. М., 1993. Ст. 15 (п. 4).

³ Голунский С.А., Строгович М. С. Теория государства и права. М., 1940. С. 301.

⁴ Коровин Е.А. Пролетарский интернационализм и международное право. М., 1959.

⁵ См.: Вышинский А.Я. Вопросы международного права и международной политики. М., 1949. С. 481.

Сравнительное правоведение и международное право 389

не отделено от национального права «китайской стеной», постольку и нет смысла говорить об относительной самостоятельности и независимости этих двух правовых систем. Примат должен быть у международного права.

Выступая против такого рода суждений, известный ученый-международник Е.Т. Усенко вполне резонно писал, что «возражения против самостоятельности двух правовых систем научно необоснованны. Они строятся на аргументах, которые в науке логики именуются аргументами ad hominem, т.е. на таких доводах, которые адресованы к чувствам и впечатлениям человека, не исходят из анализа существа дела, не являются аргументами ad rem»¹.

Наконец, последним этапом на пути выработки представления о международном праве и характере его отношения с российским правом стало усиленное формирование во второй половине 80-х — начале 90-х гг. мнения о необходимости и важности признания безусловного примата международного права не только в сфере договорных отношений российского государства, но и в других сферах взаимодействия международного и внутригосударственного права².

Апофеозом всей этой своеобразной «кампании» по установлению приоритета международного права перед внутригосударственным правом России явилось принятие положения о включении значительной части международного права во внутригосударственное и его законодательное закрепление сначала в Конституции, а затем и в других нормативно-правовых актах.

В частности, со ссылкой на Конституцию России, Гражданский кодекс Российской Федерации почти текстуально повторил основное положение ст. 15 п. 4 Конституции. В ст. 7 п. 1 Гражданского кодекса России говорится, что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации»³.

В Гражданском кодексе вслед за Конституцией России повторилось положение, в соответствии с которым составными частями правовой системы России объявляются не только «международные договоры Российской Федерации», но и «общепризнанные

¹ См.: Усенко Е.Т. Указ. соч. С. 14.

² См.: Гинзбург Дж. Соотношение международного и внутреннего права СССР и в России // Государство и право. 1994. № 3.

³ Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 1. М., 1995. Ст. 7 (п. 1).

390 Тема V

принципы», а также «нормы международного права». Правда, в данном нормативно-правовом акте ничего не говорится о юридической силе международных договоров России по отношению к внутренним законам, как это делается в Конституции России, устанавливающей безусловный приоритет международных «договорных» норм перед нормами, содержащимися в законах. И это вполне понятно, имея в виду конституционное закрепление данного, общего для всех отраслей права положения.

Однако гражданское законодательство в решении вопроса о характере соотношения международного договорного права и внутригосударственного российского права пошло дальше конституционного права.

В развитие конституционных положений, закрепляющих примат международных договорных норм, Гражданский кодекс России установил также, что международные договоры Российской Федерации к ряду отношений, указанных в самом кодексе (п. 1-2 ст. 2), применяются непосредственно,«кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта»¹.

Речь при этом идет об отношениях, возникающих при определении правового положения участников гражданского оборота, определении оснований возникновения и порядка осуществления права собственности и других вещных прав, отношений, касающихся исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), защиты неотчуждаемых прав и свобод человека и других нематериальных благ гражданским законодательством, «если иное не вытекает из существа этих нематериальных благ»², и др.

Конституционное закрепление положений, в соответствии с которыми общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры Российской Федерации объявляются составной частью ее правовой системы, равно как и положения о безусловном признании примата международных договоров России перед ее внутренними законами, вызвали неоднозначную реакцию и оценку со стороны различных авторов — исследователей проблем соотношения международного и национального права.

Спектр мнений был и остается вплоть до настоящего времени весьма широким и неоднозначным. Им охватываются суждения

¹ Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 1. Ст. 7 (п. 2).

² Там же. Ст. 2 (п. 1-2).

Сравнительное правоведение и международное право 391

как традиционного плана, безусловно поддерживающие и защищающие официальную точку зрения на характер отношений международного и национального права, закрепленную в Российской Конституции, так и мнения некритического плана.

Представители первой позиции, отмечая, что объявив общепризнанные принципы, нормы международного права и международные договоры Российской Федерации составной частью внутреннего права, «Конституция отдала должное международному праву», одновременно высказывают поддержку данному, официально закрепленному положению и подвергают критике несогласных с этим авторов, своих явных или потенциальных оппонентов.

В литературе «встречаются критические замечания относительно включения в правовую систему страны общепризнанных принципов и норм международного права на том основании, что они предназначены для регулирования только межгосударственных отношений. С подобной позицией согласиться трудно прежде всего потому, что все без исключения нормы международного права, включая договорные, предназначены для регулирования только межгосударственных отношений. Другое дело, что одни нормы реализуются только в международных отношениях, а другие подлежат реализации во внутренней сфере государств, пройдя соответствующую процедуру»¹.

Позитивной оценки конституционного положения, допускающего включение общепризнанных принципов, норм международного права, а также международных договоров во внутреннее право России, придерживаются многие отечественные авторы.

Некоторые из них даже считают, что появление такого положения, как и сам факт включения Конституцией России общепризнанных принципов, норм международного права и международных договоров РФ во внутреннее право страны, «является историческим шагом огромной важности»².

Такое включение «коренным образом меняет понятие правовой системы России, ее структуру, ставит по-новому вопрос о соотношении, иерархии правовых актов по их юридической силе и содержащихся в них правовых нормах». Конституционное признание данных принципов, норм и международных договоров

¹ Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. С. 35, 48.

² Талалаев А.Н. Соотношение международного и внутригосударственного права и Конституция Российской Федерации. С. 10.

392 Тема V

составной частью правовой системы России «это не просто отсылка Конституции к международному праву, это нечто большее, что качественно изменяет нормативное содержание нашей правовой системы»¹.

Иного мнения по вопросу конституционного рассмотрения общепризнанных принципов, норм международного права и международных договоров России как составной части ее правовой системы придерживаются другие ученые.

Е.Т. Усенко, например, считает, что «достаточно однозначным выглядит утверждение, что весь этот конгломерат принципов, норм и договоров является составной частью правовой системы России»².

Подобное, резко критическое отношение автора к рассматриваемой конституционной новелле вызвано, во-первых, тем, что «далеко не все нормы международного права по своему существу — как регуляторы межгосударственных отношений — могут найти место во внутригосударственном праве», которое в основном направлено на регулирование не межгосударственных отношений, а отношений иного рода. А во-вторых, тем, что «не каждый международный договор может стать источником внутригосударственного права вопреки его национальному закону» .

Не касаясь анализа приводимых и иных точек зрения относительно допустимости включения общепризнанных принципов, норм международного права и международных договоров России в ее правовую систему, следует, однако, констатировать, что речь, по существу, идет не столько о включении или невключении как таковом, сколько о последствиях этого процесса. А именно — о признании или непризнании безусловного примата международного права по отношению к национальному российскому праву.

Это следует из логики рассуждений авторов, а также из их выводов и отдельно сделанных замечаний 6 том, что своим нововведением «Конституция России заложила основы для утверждения в правовой системе страны приоритета норм международного права, включая договорные»; что Конституция закрепила положение о «принципиальном решении в ней вопроса о соотношении международного права и внутригосударственного права, признании приоритета международных договоров

¹ Тапалаев А.Н. Соотношение международного и внутригосударственного права и Конституция Российской Федерации. С. 10.

² Усенко Е.Т. Указ. соч. С. 18.

³ Там же.

Сравнительное правоведение и международное право 393

Российской Федерации над ее внутренними законами»¹; что «сегодня перед Россией возникает проблема выбора между прежней дуалистической доктриной и монистической концепцией, исходящей из признания приоритета международного права над внутригосударственным российским правом» .

Следует заметить, что если в подобных суждениях звучат по преимуществу позитивные или, по крайней мере, «нейтральные» оценки самой идеи примата международного права над российским внутригосударственным правом, то в других — просматриваются совсем иные, резко критические, негативные оценки.

Пора откровенно признать, пишет по этому поводу Е.Т. Усен-ко, что «обнаружившиеся еще в 70-е гг. попытки внедрить в нашу международно-правовую доктрину концепцию примата международного права под флагом якобы нового слова в науке были одним из симптомов и проявлений начала разложения советской государственности». Субъективно они представляли собой реакцию на «идеологизированную выхолощенность» нашего законодательства в области политических прав человека, трудовых отношений, многих гражданских прав. Объективно же «они были направлены против государственного суверенитета страны»³.

Международное право может весьма позитивно воздействовать на развитие национального права и национальную государственность, «если это воздействие осуществляется через и при посредстве самого национального права». Но международное право (его «стандарты») может использоваться и «как идеологическое средство расшатывания и даже разрушения государственно-правовой системы страны, чему новейшая история, в том числе история нашей страны, дает убедительные примеры»⁴.

Указывая на теоретическую несостоятельность и научную бесплодность доктрины примата международного права, Е.Т. Усен-ко в то же время акцентирует внимание на том, что в практическом плане она может сыграть и в действительности играет негативную роль по отношению к национальному праву. Она ограничивает активность национального права «во всех тех многочисленных областях внутригосударственной жизни, куда проникает международное право»⁵, низводит его, по образному

¹ Лукашук И.И. Указ. соч. С. 55; Талалаев А.Н. Указ. соч. С. 3 и др.

² Хлестов ОН. Указ. соч. С. 55.

³ Усенко Е.Т. Указ. соч. С. 21.

⁴ Там же.

⁵ Там же. С. 22.

394 Тема V

выражению Я. Броунли, «до положения пенсионера международного права»¹.

Решая вопрос о характере отношений современного международного права и внутригосударственного права России вообще и о примате международного права, в частности, необходимо исходить из двух взаимосвязанных между собой, взаимодействующих и в определенной мере дополняющих друг друга факторов-посылок: а) из факта все более глубокой и разносторонней включенности российского государства и его правовой системы в мировое государственно-правовое сообщество и б) из фактора его неотчуждаемой суверенности, с учетом которой международное право, «закрепив право государства определять свою правовую систему», вместе с тем установило, что «при осуществлении суверенных прав, включая право устанавливать законы, государства сообразуются со своими обязательствами по международному праву».

При решении данного вопроса с учетом этих факторов-посылок не следует отходить от реальной, далеко не всегда согласующейся с теоретическими построениями действительности.

Это означает прежде всего необходимость избежания какой бы то ни было идеализации международно-правовой жизни и международно-правовых отношений, участником которых является Российская Федерация, а также — преувеличения, а тем более абсолютизации фактора включенности и реальной роли современной России в мировом сообществе.

Современная Россия, как это не прискорбно констатировать, — это далеко не та экономически, политически и в других отношениях мирового уровня держава, которая могла бы на равных с другими мировыми державами, и прежде всего с США, вести свои международно-правовые дела, как это было до распада советского государства. В силу этого она фактически, а не формально-юридически не может оказывать на процесс формирования и реализации норм международного права такое же влияние, как, например, Соединенные Штаты или другие экономически и финансово независимые государства. Элементарная логика подсказывает, а современная международно-правовая практика подтверждает (например, расширение в Европе «зоны ответственности» НАТО, попытки подмены миротворческих функций ООН, «гуманитарные» бомбардировки Югославии и т.д.), что в реальной жизни процесс формирования и

¹ Броунли Я. Международное право. Т. 1. М., 1977. С. 67.

² Лукашук И.И. Конституция России и международное право. С. 29.

Сравнительное правоведение и международное право 395

реализации международного права — это не всегда процесс согласования действий и воль всех суверенных государств, к тому же — равноправных партнеров.

Теоретически и формально-юридически все государства—участники данного процесса выступают как равные партнеры и как носители одинаково равноценных государственных воль. Фактически же воля каждого государства, ее реальное содержание, стоящие перед ней цели и задачи, ее назначение, наконец, ее реальные возможности и ее нереализованный потенциал прямо соотносятся и предопределяются реальными возможностями и нереализованным потенциалом ее носителя — конкретного государства. Вполне понятно, что чем сильнее государство, тем тверже, масштабнее и в плане реализации своих устремлений реальнее его воля.

Исходя из этого, не будет преувеличением сказать, что процесс согласования в формально-юридическом отношении равноправных и равноценных государственных воль, лежащий в основе международного права, — это лишь некая теоретическая схема, своего рода международно-правовой идеал, который не всегда согласуется с реальной действительностью.

А действительность эта такова, что нередко в процессе формирования и реализации международного права точнее было бы говорить не о согласовании, а о прямом или косвенном (с использованием финансово-кредитных и иных рычагов при заключении стратегически важных международных договоров) давлении более сильных в финансово-экономическом и других отношениях государств на более слабые. Примеры подобного «согласования» воль государств — творцов международного права далеко не единичны. Они встречаются практически в каждой сфере жизни мирового сообщества и соответственно в каждой области межгосударственных отношений.

С учетом всего этого, а именно не только теоретических конструкций, повествующих о сути международного права как о результате согласования государственных воль, но и реальной жизни, повседневной международно-правовой действительности в современной весьма ослабленной в финансово-экономическом и других отношениях России, следует решать вопрос о характере взаимоотношений ее внутреннего права с международным правом вообще и вопрос о примате международного права в частности.

Весьма важным при этом было бы прислушаться к мнению тех специалистов в области международного права, которые совершенно справедливо утверждают, что все существующие концепции соотношения международного и внутригосударственного

396 Тема V

права «возникли не случайно». Каждая из них несет определенную социальную нагрузку. Все они «отражают не только личные позиции тех или иных авторов, но и вполне реальные интересы тех или иных государств». Можно даже проследить сложившуюся в рассматриваемой сфере общую тенденцию, суть которой заключается в том, что «сторонники климата международного права чаще всего представляли интересы сильных держав, которые в течение длительного времени оказывали значительное влияние на развитие международного права и в силу этого в определенном смысле являлись международными законодателями»¹.

Данная тенденция в определенной степени сохраняется и в современном международном праве в период существования однополюсного мира и неизбежного при этом финансово-экономического и иного давления одних «ведущих мировых держав» на все другие, включая Россию. Как показывает современная международно-правовая, политическая и финансово-экономическая практика взаимоотношений различных государств, в том числе и России, это отнюдь не аномалии в мировом сообществе, как бы последнее не характеризовалось теми или иными политологами и идеологами, как целостное, отражающее прежде всего общечеловеческие интересы или же, наоборот, как раздробленное, отражающее в основном внутригосударственные, эгоистические интересы, а повседневные жизненные реалии.

Конечно, это не означает, что Россия как активный участник процесса международно-правового нормотворчества и как субъект международного права должна стремиться к самоизоляции от мирового сообщества и не признавать в каких бы то ни было формах и в каких бы то ни было сферах свобод граждан, международную торговлю, кредитно-финансовую и другие сферы примата международного права. Это отнюдь не отвечало бы интересам российского государства и не стимулировало бы развитие его внутригосударственного права.

Однако во избежание нарушения суверенных прав России весьма важным в плане признания примата международного права представляется следующее.

Во-первых, чтобы трактовка примата международного права заключалась не в понимании «главенствующей роли норм международного права» и, в частности договора, и возможности их прямого действия во внутреннем законодательстве, а в необходимости приведения национальных правовых норм в соответствие с международными соглашениями, обязательными для каждого

¹ Международное право / Отв. ред. Г.И. Тункин. С. 128-129.

Сравнительное правоведение и международное право 397

государства, и согласовании внутригосударственного права с общепризнанными принципами международного права¹.

Во-вторых, чтобы отнесение общепризнанных принципов и норм международного права, равно как и международных договоров России к его внутреннему праву, а следовательно, и к его правовой системе, в обязательном порядке сопровождалось их трансформацией.На современном этапе развития российского государства и общества обязательная трансформация — это не просто пожелание, субъективно воспринимаемая необходимость, а обусловленная весьма не простыми для современной России внешнеэкономическими, внешнеполитическими и иными факторами объективная целесообразность.

4. РЕКОМЕНДУЕМАЯ ЛИТЕРАТУРА

Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопо-нимание на грани двух веков). Саратов, 2001.

Давид Р., Жоффре-Спинозы .ST. Основные правовые системы современности. М., 1998.

Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997.

Мартене Ф. Ф. Современное международное право цивилизованных народов (по изд. 1904 г.). Т. I. / Общ. ред. Л.Н. Шестакова. М., 1996.

Международное право/ Отв. ред. Г.И. Тункин. М., 1994.

Миронов Н.В. Международное право: нормы и их юридическая сила. М., 1980.

Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права. М., 1982.

Оппенгейм Л. Международное право. Т. I. Мир. Полутом 1. М., 1948.

Общая теория государства и права. Академический курс: В 3 т. Т. 2 / Отв. ред. М.Н. Марченко. 2001.

Талалаев А.Н. Соотношение международного и внутригосударственного права и Конституция Российской Федерации // Московский журнал международного права. 1994. № 4.

Тункин Г.И. Теория международного права / Под общ. ред. Л.Н. Шестакова. М., 2000.

Grief N. Constitutional Law and International Law. United Kingdom Law in the Mid. 1990s. Part 1. L., 1994.

Jones J. Historical Introduction to the Theory of Law. N.Y., 1995.

Kelsen H. General Theory of Law and State. N.Y., 1991.

Simpson A. Essays in Jurisprudence. L., 1973.

VendrossA., Simma B. Universalles Volkerrecht: Theorie und Praxis. Bonn, 1984.

Каланда В. А. Указ. соч. С. 12.

432 Тема V

относится государственная власть к разумным потребностям общества, тем больше сближаются народы и тем роскошнее развивается международная жизнь. Степенью развития социальных интересов внутри государства определяется степень его участия в международной жизни.

Широкое развитие современных международных сношений и сообщений объясняется необыкновенной силой, которую имеют в настоящее время социальные интересы и те стремления, которыми проникнуты различные общественные кружки в современных государствах. Для них территориальные границы являются лишь тормозом, препятствующим сближению народов. С другой стороны, если именно социальные интересы по преимуществу соединяют народы в стремлении к общим культурным целям, если от них зависит развитие между ними сношений, то надо признать, что развитие это мыслимо только между народами, которые стоят приблизительно на одинаковой ступени культурного и общественного развития. Там, где значение общественных сил и интересов ничтожно, не может быть и развитых международных отношений; там правительство не будет находиться под влиянием общественных’ классов, но и не будет обращать никакого внимания на разумные интересы и стремления общества и его представителей. С другой стороны, где общество неограниченно господствует над государством, где государство поглощается обществом и верховная власть есть слепое орудие в руках какого-нибудь отдельного общественного класса, вроде индийской касты или современной клики, там международные обороты могут быть только или запрещены под угрозой жестоких наказаний, или эксплуатируемы для чисто эгоистических сословных или корыстолюбивых целей.

Наоборот, при правильной постановке отношений общества к государству, когда государственная власть содействует нормальному развитию общественных интересов в пределах, ею поставленных, социальные стремления теряют в области международных отношений ту национальную резкость, тот узкий антагонизм, который им свойствен внутри государства. Другими словами, социальные международные сношения значительно содействуют тому, что народы вообще перестают относиться друг к другу с презрением, с тем чувством пренебрежительного высокомерия, которое господствует в отношениях между народами некультурными, неразвитыми в общественном смысле. Не самодовольная замкнутость и похвальба национальной самобытностью свидетельствуют о культурном быте и цивилизации народа, но, напротив, сознание собственных недостатков и потребностей и понимание великого значения, которое имеют для удовлетворения их международный обмен мыслей, продуктов хозяйственной и промышленной деятельности, вообще сношения с другими народами.

Тема VI

ОСНОВАНИЯ КЛАССИФИКАЦИИ НАЦИОНАЛЬНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ

1. СОДЕРЖАНИЕ ТЕМЫ

Необходимость и важность

классификации национальных правовых систем. Основания классификации. Понятие правовых семей. Особенности их формирования. Учет исторических, национальных и этнических традиций в процессе формирования правовых семей. Важность учета при этом уровня развития правовой культуры, правосознания и правового менталитета нации и народа. Недопустимость механического переноса правовых институтов, принципов и доктрин из одних правовых систем и правовых семей в другие.

Проблемы выбора критериев классификации национальных правовых систем. Теоретическая и практическая важность решения этих проблем. Факторы, оказывающие влияние на процесс формирования общих признаков и черт у различных правовых систем, а также на выбор критериев их классификации. Виды критериев классификации национальных правовых систем и образования на их основе различных правовых семей. Относительный характер классификации национальных правовых систем.

2. МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ К ТЕМЕ

При рассмотрении данной темы методически важным представляется сосредоточить основное внимание прежде всего на необходимости, а также теоретической и практической значимости решения проблем классификации национальных правовых систем.

434 Тема VI

Исходным при этом может и должно служить понятие содержания термина «классификация». Согласно сложившемуся в отечественной научной литературе представлению, понятие «классификация» (лат. classic «разряд» и facere «делать») рассматривается как «система распределения каких-либо однородных предметов или понятий по классам, отделам и т.п. на основе определенных общих признаков»¹. С логико-философских позиций она представляется как «особый случай применения логической операции деления объема понятия, представляющий собой некоторую совокупность делений (деление некоторого класса на виды, деление этих видов и т.д.)»².

Особое внимание обращается на то, что классификация всегда проводится лишь в определенных целях. Она фиксирует «закономерные связи между классами объектов»; способствует определению места и роли объекта в общей системе объектов; помогает установить наиболее важные, общие для всех объектов качества и свойства; «подытоживает результаты предшествующего развития» накопившихся знаний о классифицируемых объектах и их общей системе; способствует более глубокому познанию объектов и их системы. Позволяет делать обоснованные, прогнозы относительно путей дальнейшего развития и совершенствования как отдельно рассматриваемых объектов, так и всей их совокупности в целом³. Соответственно в основе искусственной классификации лежат вспомогательные признаки.

В зависимости от характера и «степени существенности оснований деления (подразделения)» объектов на виды (подвиды) или классы различают естественную и искусственную классификации⁴. В основе естественной классификации лежат наиболее важные для классифицируемых объектов признаки.

Аналогичные представления о классификации существуют и в зарубежной литературе, с той, однако, разницей, что значительное внимание в процессе классификации уделяется не только общности классифицируемых объектов, но и их особенностям⁵.

¹ Словарь русского языка. Т. И. М., 1982. С. 54.

² Философский словарь. М., 1988. С. 157.

³ Философский энциклопедический словарь. М., 1993. С. 256-257.

⁴ Там же. С. 257.

⁵ Webster’s New Universal Unabridged Dictionary. N.Y., 1993. P. 334; Dictionary of Sociology and Related Sciences. Totowa: New Jersey. 1988. P. 43.

Основания классификации национальных правовых систем 435

Применительно к правовой материи классификация как процесс «распределения» однородных объектов по классам, относительно самостоятельным группам, отделам и т.п. практически ничем не отличается от аналогичных действий, совершаемых применительно к любой иной — политической, социальной, физической, биологической и т.д. — материи. Различие при этом заключается лишь в том, что в качестве объектов классификации берутся не политические, социальные или любые иные институты, факторы, элементы, а правовые. В рассматриваемом случае таковыми выступают национальные (внутригосударственные) правовые системы.

Правовая картина мира, как известно, складывается из множества существующих и функционирующих на современном этапе развития общества национальных правовых систем. Все они в той или иной мере взаимосвязаны, взаимозависимы и оказывают воздействие друг на друга.

Разная степень их взаимосвязи и взаимодействия объясняется тем, что одни национальные правовые системы имеют больше общих признаков и черт, чем остальные. Другие же, наоборот, отличаются доминирующим характером специфических черт и особенностей по отношению друг к другу; имеют между собой гораздо меньше общего, чем особенного.

Среди сотен существующих в современном мире правовых систем многие из них обладают доминирующими сходными чертами. Эти сходства, как правило, обусловливаются одними и теми же или «очень близкими между собой типами общества», общими или «очень сходными историческими условиями развития общества», общей или «очень сходной религией», а также другими аналогичными им обстоятельствами¹.

Наличие общих признаков и черт у разных правовых систем позволяет классифицировать их между собой или подразделять в зависимости от тех или иных общих признаков и черт — критериев на отдельные группы или правовые семьи. Внаучной и учебной юридической литературе правовые семьи понимаются в общем плане, как правило, в качестве совокупности национальных правовых систем, выделенных на основе общности их различных признаков и черт².Разумеется, это не исключает других представлений о правовых семьях и группах правовых систем.

¹ Bogdan M. Comparative Law. Kluwer, 1994. P. 82.

² См.: Синюков В. И. Российская правовая система: Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 166.

436 Тема VI

3. ОСНОВНЫЕ ВОПРОСЫ К ТЕМЕ И КРАТКИЕ НА НИХ ОТВЕТЫ

Рекомендуемые страницы:

Воспользуйтесь поиском по сайту:

Необходимость и важность классификации правовых систем вызываются следующими причинами. Во-первых, сугубо научными, познавательнымии «образовательными» причинами,ибо

глубокое и разностороннее познание правовой картины мира требует не только ее общего (и с неизбежностью в значительной мере поверхностного) рассмотрения, но и изучения ее по отдельным частям, вбирающим в себя сходные правовые системы. Только глубокое и всестороннее изучение последних, взятых сначала в отдельности, а затем в их взаимосвязи и взаимодействии друг с другом, позволяет дать четкую, адекватно отражающую реальную действительность правовую картину мира.

Во-вторых, это обусловливается сугубо практическими целями — унификации действующего законодательства и совершенствования национальных правовых систем. Отмечая, что сама идея грулпировання правовых систем в «правовые семьи» возникла в сравнительном правоведении в 1900 г. и широко была распространена уже вначале XX в., П. Круз вполне оправданно указывает на то, что одной из важнейших причин (если не самой главной) такой классификации явилось стремление юристов — теоретиков и практиков — «обеспечить если не полную, то, по крайней мере, хотя бы частичную, но основную, наиболее существенную часть процесса унификации всех цивилизованных правовых систем»¹.

Данное мнение разделяется и другими авторами, так как вполне очевидно, что любая — полная или частичная — унификации будет проводиться тем успешнее, чем теснее она будет связана с классификацией.

Последняя, объединяя правовые системы между собой по цивилизационному признаку (системы, находящиеся на одном уровне развития), географическому (системы, существующие на одном континенте), региональному (системы, функционирующие в одном регионе) и по иным общим для классифицируемых правовых систем внешним и внутренним чертам, несомненно, создает для процесса унификации права самые благоприятные предпосылки и условия, делает данный процесс более динамичным и целенаправленным.

¹ Cruz P. йг. A Modem Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 28.

Основания классификации национальных правовых систем 437

Классификация, а точнее, ее результаты, объединенные меж-пу собой на основе общих признаков и черт правовые системы, и (бавляют законодателей и исследователей, занимающихся про-ьпемами унификации, от необходимости предварительного ана-пиза и выявления правовых систем, более или менее «склонных» к взаимному сближению, к глубокой унификации или лишь к внешней гармонизации своих отдельных сторон или аспектов.

Логично предположить (а реальная правовая жизнь, практика многих стран это подтверждают), что между сходными правовыми системами, относящимися к одному и тому же типу, гораздо больше предпосылок к унификации, нежели между правовыми системами, относящимися к разным группам, видам или семьям. Так, между правовыми системами мусульманских стран (Ливия, Иран, Ирак, Афганистан и др.) в силу самой их религиозной природы и характера гораздо больше сходства, а следовательно, и объективных предпосылок для унификации, чем, скажем, между ними, с одной стороны, и правовыми системами англосаксонских стран (Великобритания, Канада, Австрия, США, Новая Зеландия и др.) — с другой.

Однако классификация в практическом плане отнюдь не сводится лишь к установлению общих признаков и черт группируемых правовых систем и тем самым — к созданию или выявлению предпосылок, необходимых для унификации. В научной литературе в связи с этим совершенно справедливо отмечалось, что только исследователь-компаративист может решить в процессе классификации правовых систем, равно как и при проведении других сравнительно-правовых «операций», на какие стороны исследуемых объектов следует обращать внимание: только ли на их сходные черты и особенности или же одновременно на те и другие¹.

Выбор того или иного подхода зависит от многих факторов, и в первую очередь от разделяемых автором правовых ценностей, сходства или различия правовой идеологии, степени близости правовых систем друг к другу, наконец — непосредственных целей сравнительного исследования правовых систем.

М. Богдан замечает, что иногда, особенно когда речь идет о тесно связанных друг с другом правовых системах, таких, например, как правовые системы соседних штатов США Нью-Йорк и Нью-Джерси, больше внимания исследователями уделяется их различию, нежели сходству. В других же случаях, особенно когда сравниваются между собой различные правовые

¹Bogdan M. Op. cit. P. 68.

438____________________________ Тема VI____________________________

системы, больший интерес могут представлять их общие или сходные черты, чем особенности. Например, при сравнении таких сходных между собой институтов, как свобода заключс ния контрактов, свойственных большинству правовых систем, нет необходимости говорить об очевидном — их сходстве, го раздо больший интерес представляют их особенности — со держание, механизм их заключения и осуществления, гарантии и т.д.¹

Однако не следует упускать из виду то обстоятельство, что в целях классификации правовых систем как одной из предпосылок их унификации основное внимание уделяется все же выявлению их сходства, на основе которого и группируются правовые системы, нежели рассмотрению их особенностей. Анализ последних, несомненно, имеет немаловажное значение как для классификации права, так и для его унификации, тем не менее по сравнению с анализом сходных черт и особенностей правовых систем применительно к данному случаю он неизменно уходит на второй план.

Помимо формирования необходимых предпосылок для унификации права классификация правовых систем имеет важное практическое значение и в других отношениях. Выступая как одно из проявлений функций сравнительного правоведения, она позволяет на фоне всей совокупности правовых систем глубже и разностороннее исследовать отдельные правовые системы, увидеть их достоинства и недостатки, выработать практические рекомендации и предположения по их частичному совершенствованию или же полному реформированию, способствует своеобразному «обмену опытом» между различными правовыми системами в плане их наиболее оптимального построения и функционирования, создает предпосылки для возможного заимствования наиболее оправдавших себя норм, принципов и институтов одних правовых систем другими.

Разумеется, при всех проявлениях практической значимости процесса классификации национальных правовых систем, и в особенности процесса взаимного заимствования их друг у друга, речь идет не о некой механической «операции», а о творческом подходе и учете исторических, национальных, экономических, политических и других условий и особенностей той или иной страны. Только при таком подходе можно рассчитывать на то, что вновь вводимые или переносимые из других правовых систем институты, нормы или принципы будут не только формально

¹Bogdan M. Op. cit. P. 68.

Основания классификации национальных правовых систем 439

■итмиться в структуре новой правовой системы, но и эффективно осуществляться.

Многовековой опыт разностороннего заимствования одних Правовых систем у других показывает, что в данном, вполне естественном для всех без исключения стран процессе наряду с подавляющим большинством положительных примеров есть немало и отрицательных или, по крайней мере, спорных моментов. В качестве последних в отечественной литературе указывается, в частности, на неоправданность введения в современной России института президентства.Данный конституционно-правовой институт был заимствован, как известно, сначала в СССР, а затем и и России из государственно-правовой теории и практики ряда гарубежных стран, и прежде всего Франции и США.

Оспаривая «правомерность» и обоснованность введения данного института в нашем государстве, его открытые противники или скрытые оппоненты (в основном из правящих кругов) апеллируют к позитивному опыту работы Верховных Советов СССР и союзных республик — высших представительных органов в стране, к отсутствию каких бы то ни было «президентских» традиций и обычаев в России, прямо или косвенно противопоставляют «президентализм» «парламентаризму».

Далеко не всегда это звучит убедительно, поскольку в России до установления режима «президентализма», ассоциирующегося в сознании масс нередко с авторитаризмом, многие столетия существовал авторитарный по своей природе и характеру царизм.

Институту парламентаризма в противоположность «президен-тализму» отдается предпочтение, как известно, и многими зарубежными авторами . Хотя следует сказать, что и у последнего немало сторонников².

Можно привести и другие примеры весьма спорного и противоречивого заимствования зарубежных государственно-правовых или сугубо правовых норм, принципов и институтов в России, в частности институт присяжных заседателей³,отмененный в России в 1917 г. и вновь введенный в уголовно-процессуальное законодательство РФв 1991 г.; институт траста,или доверительного

¹ Pizzorusso A. Developing Trends of Parliamentarism // XIV International Congress of Comparative Law. Athens, 1994; Athens, 1996. P. 633-651.

² См.: Easter G. Preference for Presidentalism // World Politics. 1997. N2. P. 184-211.

³ Fukurai H. Race, Social Class and Jury Participation: New Dimensions for Evaluating Discrimination in Jury Service and July Selection // Journal of Criminal Justice. 1996. N 1. P. 57-63.

440 Тема VI

управления имуществом, введенный в гражданское законодатель ство России в 1995 г., и др. Спорность и противоречивость за имствования подобных институтов заключаются в том, что они механически переносятся из одних правовых систем в другие.

Институт присяжных заседателей, существовавший в рос списком законодательстве с 1864 г. до 1917 г., в «чистом виде», конечно, нельзя считать сугубо зарубежным феноменом. Однако на момент введения его в 1991 г. (под влиянием прежде всего современного американского законодательства) правовая система России, а также и экономические и все другие условия коренным образом изменились по сравнению с дореволюционным (1917) состоянием. Страна, общество и государство стали иными. Они радикально отличаются как от своих предшественников до 1917г., так и от современных зарубежных феноменов.

Неучет данных обстоятельств при введении этого института, подвергающегося довольно резкой критике со стороны западных юристов-процессуалистов, чреват его искусственностью и неэффективностью. Довольно трудно поверить, например, что институт присяжных заседателей будет эффективно «работать» на всей территории Российской Федерации, включая Чечню и другие ее субъекты, где открыто проявляются сепаратистские, националистические или экстремистские тенденции.

Как представляется, аналогично обстоит дело и с гражданско-правовым институтом траста.Содержание данного института раскрывается в п. 4 ст. 209 ГК РФ, которая устанавливает, что «собственник может передать свое имущество в доверительное управление другому лицу (доверительному управляющему). Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности к доверительному управляющему, который обязан осуществлять управление имуществом в интересах собственника или указанного им третьего лица»¹.

Шначально данный институт появился в системе англосаксонского права. В этой же специфической по своей природе и характеру системе он получил свое дальнейшее развитие и весьма широкое распространение. В других правовых системах, принадлежащих к романо-германскому праву, несмотря на попытки некоторых авторов-компаративистов своими теоретическими исследованиями стимулировать процесс «рецепции» американского

Гражданский кодекс Российской Федерации. М., 1995. Ст. 209, п.4.

Основания классификации национальных правовых систем 441

i !рава в Европе¹, институт траста столь широкого распространения не получил. Перенесение его на российскую правовую и социально-экономическую почву, еще более отдаленную от англосаксонской, чем романо-германская действительность², тем более является проблематичным.

В отечественной юридической литературе по поводу введения института траста уже высказывалось мнение о том, что: а) это нведение явилось выражением «недостатка осведомленности в сравнительном правоведении»; б) данный институт «некстати появился в российском гражданском законодательстве» и в) это новшество не следует рассматривать «как беду для нашего гражданского права», ибо «особых неудобств траст не причинит, но его смысл и жизнеспособность весьма сомнительны»³.

С данными выводами и оценкой траста применительно к нашей стране трудно не согласиться, как и с констатацией того очевидного факта, что траст — это «не просто иностранное, а инородное для нас явление»⁴. Не случайно «доверительная собственность или управление, даже будучи новинкой, не встречают энтузиазма и понимания ни у граждан, ни в среде юристов». Траст не имеет той почвы в виде судебной практики, какая сформировалась на его родине — в странах англосаксонского «общего» права.

Траст — это институт с обширной предысторией, которая и наполняет содержанием те несколько фраз, что образуют его определение. В странах романо-германского права траст такой основы «никогда не имел и в обозримом будущем едва ли ее когда получит»⁵.

Известно, что романо-германское право предлагает юристам целый комплекс его аналогов в виде таких институтов, как комиссия, поручение, представительство и доверенность, опекунство, перемена лиц в обязательстве, которые давно составляют неотъемлемую часть российского и западноевропейского законодательства, прошли проверку временем и довольно обстоятельно защищены судом. В системе подобных традиционных

¹ Wiegang W. The Reception of American Law in Europe // The American Journal of Comparative Law. 1991. N 2. P. 229-448; Cruz P- de. Op. cit. P. 335-337.

² Подробнее об этом см.: Dainow J. The Civil Law and the Common Law: Some Points of Comparison // The American Journal of Comparative Law. 1966-1967. Vol. 15. P. 419-435.

³ Арановский К. В. В преддверии сравнительного правоведения // Правоведение. 1998. № 2 (221). С. 59.

⁴ Там же.

⁵ Там же.

442_____________________________ Тема VI_______________________________

институтов траст, по всей вероятности, окажется малоперспективным¹.

То же самое можно сказать и о ряде других правовых институтов, искусственно вводимых в последние годы в российское законодательство извне.

Однако это не означает, что российская правовая система является неким уникальным феноменом, полностью несовместимым с зарубежными правовыми системами. С точки зрения ее способности к восприятию адекватно отражающих российскую действительность новых идей, принципов, норм и институтов, изначально «заложенных» и положительно себя проявивших в других правовых системах, она мало чем отличается от своих зарубежных аналогов². Исходя из этого можно с уверенностью сказать, что все то положительное в плане унификации, гармонизации и т.п., что получают или могут получить от классификации зарубежные правовые системы, целиком и полностью относится и к российской правовой системе.

Более того, поскольку современная российская правовая система рассматривается как система переходного состоянияэкономики, общества и государств, ориентированных, согласно Конституции РФ, на рыночные отношения, а также на построение гражданского общества и правового, социального государства, то уже в силу самой своей «переходной» природы она должна быть более восприимчива к соответствующим правовым институтам, особенно четко выделяющимся в процессе классификации, чем другие правовые системы.

Здесь в первую очередь следует сказать о таких правовых институтах, как институт юридических, материальных и иных гарантий прав и свобод граждан,ставший особо актуальным в XX в. — веке бурного развития промышленной индустрии и демократии³. Имеется в виду правовой и политический институт конституционно признанной оппозиции правящей партии, классу, режиму⁴. Официальное признание прав оппозиции, выступление ее в качестве реальной альтернативы существующему режиму и правительству, закрепление за лидером оппозиции — потенциальным главой государства или правительства — и членами

¹ Арановский К. В. В преддверии сравнительного правоведения // Правоведение. 1998. № 2 (221). С. 59.

² См.: Карташов В. Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. Ч. 1. Ярославль, 1995.

³ Wise Ed. Comparative Law and the Protection of Human Rights // The American Journal of Comparative Law. 1982. Vol. XXX (Supplement). P. 365-375.

⁴ Brazier R. Constitutional Practice. Oxford, 1994. P. 156-178.

Основания классификации национальных правовых систем 443

теневого кабинета конституционных прав и свобод, наконец, создание конституционно закрепленного и гарантированного механизма преемственности власти, несомненно, способствовали бы становлению демократии в России и укреплению стабильности общества и государства.

Помимо названных институтов для становления и развития современной правовой и политической системы России большой интерес представляли бы развиваемые западными теоретиками и практиками конституционно-правовые основы обеспечения стабильности и эффективности существующих в различных странах государственно-правовых режимов; институт реального разделения и взаимного сдерживания, балансирования властей; институты, обеспечивающие эффективную борьбу с так называемой «корпоративной преступностью» (corporate crime) и политической коррупцией; и др.¹

Дальнейшей разработке и адаптации данных и подобных институтов к российской действительности в немалой степени может способствовать классификация национальных правовых систем и выделение среди них с целью последующей трансформации общих для всех, наиболее устоявшихся и оправдавших себя правовых феноменов.

Рекомендуемые страницы:

Воспользуйтесь поиском по сайту:

Вопрос о выборе критериев классификации национальных правовых систем является теоретически и практически важным вопросом.

Каков должен быть характер этих общих признаков-критериев? Каковы их особенности и виды? Наконец, каким будет их содержание? Должны ли они быть временными или же постоянными, присущими сравниваемым системам на всех этапах развития?

Обсуждение подобных вопросов занимает довольно значительное место в научной и учебной сравнительно-правовой литературе. В силу их сложности и многоплановости нет и, по-видимому, не может быть однозначных решений данных проблем исследователями. Так, например, по вопросу о том, должен

¹Underdal A. The Concept of Regime «Effectiveness» // Cooperation and Conflict. 1992. N 3. P. 227-239; FishelD,, SykesA. Corporate Crime // The Journal of Legal Studies. 1996. Vol. XV. P. 319-349; Heywood P. Political Corruption: Problems and Perspectives // Political Studies. 1997. Vol. XLV. P. 417-435.

444 Тема VI

ли бытьв процессе классификации правовых систем один осн ной или несколько общих признаков-критериев,некоторые умные склоняются к мнению, что это непременно должен бы п. «один единственный критерий».В качестве такового, по их мне нию, может выступать, в частности, «общность экономических систем», на базе которых возникают и развиваются соответстиу ющие им и обусловленные ими правовые системы. Роль «одно го единственного критерия» могут сыграть, с их точки зрения, также общие «исторические традиции», «общая историческая природа» сравниваемых правовых систем¹.

Другие авторы считают, что классификация правовых сие тем должна проводиться на основе нескольких критериев.Только при этом условии она будет иметь какое-либо позитивное зна чение. В противном случае она теряет всякий смысл. Настаивая на данном мнении, некоторые исследователи, однако, не исключают и того, что «в общем конгломерате факторов-критериев» один из них будет иметь все-таки «особый, определяющий смысл»².

Аналогичная картина складывается и при решении других вопросов, касающихся критериев классификации правовых систем, например при решении вопроса о том, каков должен быть характер критериев (критерия) классификации.Должны ли они (он) быть простыми, однозначными, не допускающими многозначности толкования и двусмысленности в понимании, или же они могут быть сложными, общими?

В качестве простого критерияпредлагается рассматривать, в частности, правовую традицию или традиции, общие для всех группируемых в одну семью правовых систем. При этом под правовыми традициями в западной литературе понимается «совокупность глубоко укоренившихся в сознании людей и исторически обусловленных их отношений к роли права в обществе, природе права и политической идеологии, а также к организации и функционированию правовой системы»³. В отечественной же литературе правовыми традициями считаются «элементы социального и культурного наследия, передающиеся из поколения в поколение и сохраняющиеся в определенных обществах, классах и социальных группах в течение длительного времени». В качестве традиций могут выступать определенные

¹ Schnitzer A. Vergleichende Rechtslehre. Vol. I. Berlin, 1996. P. 132-145.

² Zando R. Juristen. Bonn, 1965. S. 48-50.

³ MerrymanA. The Civil Law Tradition. N.Y., 1977. P. 18.

Основания классификации национальных правовых систем 445

общественные установления, нормы поведения, ценности, обычаи, обряды и т.д.¹

К сложным критериямклассификации правовых систем относят, например, «стиль» этих систем. В понятие стиля правовой системы, выступающего в виде сложного и многогранного явления, включаются такие его «составляющие» части, как «историческая природа правовых систем», особенности путей его развития, «преобладающая манера правового мышления», «основные характеристики правовых институтов», «иерархия источников права и способы их интерпретации», доминирующая «идеология правовых систем»².

Продолжительные споры ведутся и по другим вопросам, затрагивающим проблемы выбора критериев и определения их содержания. В частности, довольно интенсивные в западной компаративистике дискуссии имеют место по поводу особенностей факторов, оказывающих прямое воздействие на формирование общих черт различных правовых систем, а следовательно, и на выбор критериев их классификации.Нередко вопрос ставится так: должны ли при отборе этих факторов браться во внимание только объективные, основополагающие факторы или же вместе с ними и субъективные?

Ответ на него дается неоднозначный. Одни исследователи полагают, что при анализе факторов, оказывающих прямое воздействие на формирование общих черт различных правовых систем, должны учитываться лишь объективные факторы, более устойчивые и долговременные по сравнению с субъективными. Другие же вполне обоснованно, как представляется, исходят из того, что учитываться должны все без исключения объективные и субъективные факторы.

Среди них многими авторами особо выделяются экономические факторы, которые рассматриваются, и вполне справедливо, как доминирующие. «Не нужно быть марксистом, — замечает по этому поводу М. Богдан, — чтобы понять, что любая правовая система представляет собой весьма высокий уровень надстройки («суперструктуры»), которая базируется на соответствующей экономической системе общества, и что любая правовая система призвана обслуживать среди самых различных сфер общества и нужды экономики»³. Государства содним и тем же типом экономики (плановая, рыночная экономика) имеют,

¹ Советский энциклопедический словарь. М., 1980. С. 1356.

² Bogdan M. Op. cit. P. 83.

³ Ibid.

446 Тема VI

естественно, гораздо больше общих черт в своих политических и правовых системах, чем страны с разным типом экономики Однако надо иметь в виду и то обстоятельство, что в рамках одного и того же типа экономики в зависимости от уровня ее развития, а также уровня развития политических и правовых систем между одними правовыми системами может быть больше общностей, чем между другими¹.

В числе иных обстоятельств, оказывающих прямое воздействие на формирование общих черт правовых систем, а вместе с тем и на выбор критериев их классификации, М. Богдан называет политические, идеологические, религиозные, исторические, географические и демографические².

П. Круз указывает применительно к Европе и на военно-политические факторы. «Конфигурация всего правового мира Европы, как и отдельных правовых систем, —- пишет он, — в конце XX в. в значительной мере зависит от большого числа факторов, но не в последнюю очередь от таких, зачастую не поддающихся учету обстоятельств, как развитие новой военно-политической ситуации на Европейском континенте». Они складываются по-разному, в зависимости от того, будет ли новый военный альянс, возникающий на базе расширения НАТО, существовать при доминирующей роли США как одного из партнеров западноевропейских стран, или же он будет функционировать на основе баланса таких государств, как вновь объединенная Германия, с одной стороны, и Россия и Франция — с другой³.

Суммируя все ранее высказанные мнения о факторах,оказывающих влияние на формирование общих черт различных правовых систем, а также о требованиях,предъявляемых к критериям их классификации, в отношении последних можно сделать следующий вывод. Для того чтобы критерии классификации правовых систем оказались состоятельными и в максимальной степени пригодными для выполнения соответствующих функций, они должны отвечать следующим требованиям: а) в основе своей иметь постоянные, фундаментальные, а не временные и случайные факторы; б) по возможности быть более определенными признаками-критериями; в) иметь устоявшийся объективный характер; г) если за основу классификации правовых систем берется не один, а несколько признаков-критериев, то один

¹ Bogdan M. Op. cit P. 71.

² Ibid. P. 70-76.

³ Cruz P. de. Op. cit. P. 342.

Основания классификации национальных правовых систем 447

из них непременно должен быть основным, доминирующим; д) при исследовании общих черт правовых систем — критериев их классификации следует учитывать не только объективные, по и субъективные факторы, оказывающие прямое воздействие на процесс их формирования.

В отечественной и зарубежной сравнительно-правовой литературе данные требования, однако, далеко не всегда берутся во внимание. В результате при определении конкретных видов критериев нет общности мнений.

Констатируя данный факт, Р. Давид справедливо отмечает, что при определении их зачастую учитывают лишь общность и различие в теории источников праваи методах работы юристов.Иногда предлагают принять материально-правовой критерий,исходящий из основных принципов права и выраженных в нем основных интересов. Есть также предложения исходить из структуры права, его деления и концепций, применяемых юристами. Эти предложения часто дополняются соображениями политического характера¹.

Сам же автор, отвергая попытки пользоваться «одним-един-ственным критерием» для классификации правовых систем, в качестве критериев классификации последних выдвигает два положения, которые, с его точки зрения, могут быть на равных основаниях «решающими для проведения классификации». Это — юридическая техника,которой пользуются юристы той или иной страны, «изучая и практикуя право». Если методы работы юристовразных стран, источники права и юридический словарь различных правовых систем идентичны друг другу,в целом или в основной своей части совпадают, то эти правовые системы относятсяк одной и той же группе близких друг другу правовых систем, к одной и той же правовой семье. Впротивном случае они принадлежат к разным правовым семьям.

Однако, поясняет Р. Давид, названный критерий при всей его важности сам по себе еще недостаточен для идентификации правовых систем и отнесения их к тем или иным правовым семьям. Для этого требуется еще один, дополнительный критерий, заключающийся в опоре правовых систем, принадлежащих к одной и той же правовой семье, на одинаковые философские, политическиеи экономические принципыи стремящийся к созданию сходных между собой типов общества .

‘ См.: Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 37. ² Там же. С. 38.

448 Тема VI

Руководствуясь данными критериями, один из которых по своему существу является техническим, а другой — идеологи• ческим, автор разделяет все существующие в мире национальные правовые системы на следующие группы — правовые семьи: романо-германскую, именуемую иногда «континентальной», или «цивильной» (Civil Law); англосаксонскую, или семью «общего» права; социалистическую; исламскую; рассматриваемые в качестве отдельных правовых семей индусское, иудейское право, а также правовые семьи стран Дальнего Востока и стран Африки.

Несколько иного мнения по вопросу о конкретных видах критериев классификации правовых систем и группирования их в отдельные правовые семьи придерживаются компаративисты Дж. Мэрримэн и Д. Кларк. Используя в качестве критерия классификации правовых систем правовые традиции,авторы приходят к выводу о том, что в современном мире существуют три основные правовые семьи:цивильное, общее и социалистическое право, а также «все остальные» правовые семьи.Последние географически располагаются в Азии, Африке и на Ближнем Востоке. В их состав входят соответственно исламское, индусское, еврейское (иудейское), китайское, корейское, японское право, а также возникающее и развивающееся на основе «различных туземных правовых обычаев народов Африки» африканское обычное, или родовое, право¹.

Исследователь сравнительного правоведения Г. Либесны оперирует в качестве конкретных критериев классификации правовых систем такими явлениями и категориями, как правовое сознание, традиции и обычаинародов той или иной страны. Автор правомерно исходит из того, что любая правовая система — это прежде всего «неотъемлемая составная часть культуры любой страны» и что глубокое понимание последней помогает выявить важнейшие специфические черты и особенности первой, и наоборот².

Опираясь на данный критерий, Г. Либесны выделяет только «две группы основных правовых систем», каждая из которых является «по своей природе европейской правовой семьей и каждая из которых оказывает огромное влияние на формирование и развитие правового ландшафта во всем мире». Это — континентальное (цивильное) право и общее право.

¹ Merryman J., Clark D. Comparative Law: Western European and Latin American Systems. N.Y., 1978. P. 26.

² Liebesny H. Foreign Legal Systems: A Comparative Analysis. Wash., 1981. P. 1.

Основания классификации национальных правовых систем 449

Ни одна из этих правовых семей не является однородной по своему составу. Каждая из них складывается из правовых систем, в разной степени отличающихся друг от друга.

Кроме двух основных правовых семей автором выделяются также и другие правовые семьи, «находящиеся за пределами их сферы приложения». Это исламское право, индусское, китайское и другие правовые семьи, а также особые по своей природе и характеру правовые системы¹.

В западной и отчасти в отечественной сравнительно-правовой литературе предлагаются и другие критерии и варианты группирования правовых систем в правовые семьи. Еще в начале XX в. предлагалась, например, классификация правовых систем на основе расового и языкового критериеви соответственно объединения их в правовые семьи. На основе этого критерия выделялись такие группы правовых систем, как индоевропейская, семитская и монголоидная правовые семьи. Первая из них в свою очередь подразделялась на греко-римскую, германскую, англосаксонскую, славянскую, иранскую и другие подгруппы.

В более поздний период предпринимались попытки использования в качестве критериев классификации особенности правовой культуры, сущность и содержание права, правовую идеологию, особенности источников права и др.²

Особое внимание в послевоенный период вплоть до настоящего времени уделялось критериям классификации правовых систем, которые основываются на общности их исторических корней, сходстве стиля или модели правового мышления, близости основных правовых институтови др.

На основе данных критериев, рассматриваемых в совокупности и каждый по отдельности, П. Круз подразделяет существующие национальные правовые системы на четыре основные правовые семьи, а именно: англосаксонскую (семью общего права), романо-германскую (цивильную), социалистическую и правовую семью «гибридной или смешанной юрисдикции». При этом он, в частности, показывает на примере первых двух правовых семей³, что есть у них общего и что особенного, что сближает их и что отличает их друг от друга⁴.

Рассматривая англосаксонскую правовую семью и романо-гер-манское право с исторической точки зрения в сравнительно-

¹ Liebesny H. Foreign Legal Systems: A Comparative Analysis. Wash., 1981. P.2.

² Sauser-Hall N. Function et methode du droit compare. P., 1913. P. 101-115.

³ Cruz P. de. Op. cit. P. 28-34.

⁴ Ibid. P. 30.

15—2524

450 Тема VI

правовом плане, автор справедливо указывает, в частности, на то, что для национальных правовых систем, входящих в англосаксонскую правовую семью, характерно прежде всего наличие огромного количества норм, возникших в течение ряда веков на основе неписаных обычаев. Правовую систему Великобритании отличает существование на протяжении длительного времени вместе с ярко выраженными чертами «сильного монархизма» и прагматизма также «высокоцентрализованной системы судов», неписаной конституции и конституционализма. Правовые системы, входящие в семью общего права, в значительно меньшей степени подвержены влиянию со стороны римского права и в гораздо большей мере, чем правовые системы романо-герман-ской группы, — воздействию со стороны судебной практики.

Английское право, отмечал Р. Давид, не знало обновления «на базе римского права, ни в силу кодификации, что характерно для французского права и для других правовых систем рома-но-германской правовой семьи. Оно развивалось автономным путем, контакты с Европейским континентом оказали лишь незначительное на него влияние»¹.

Однако, предупреждает автор, не следует преувеличивать этот исторический характер английского, а вместе с ним и всего общего права. «Англичане любят подчеркивать его, подобно тому как французы склонны говорить о рациональности и логичности своего права. На самом деле роль традиций и рационализма в становлении и развитии того и другого права не столь уж различны, так как французское право, как и английское, должно было приспосабливаться к изменениям и учитывать нужды общества, которые всегда были и остаются в общем очень сходными»².

Прислушиваясь к словам Р. Давида о том, что роль традиций в становлении и развитии английского и французского права, а вместе с ними и соответствующих семей права «не столь уж различна», не следует в то же время забывать, что наряду с отмеченными особенностями общего права существуют свои особенности и у цивильного (романо-германского) права. Они проявляются, в частности, в том, что эта правовая семья в отличие от семьи общего права в гораздо большей степени складывалась под влиянием французского гражданского кодекса (Кодекса Наполеона), а позднее и немецкого гражданского кодекса. Одна из важнейших особенностей семьи цивильного права заключается также в том, что центральное место в нем традиционно отводи-

¹ Давид Р. Указ. соч. С. 252-253.

² Там же. С. 253.

Основания классификации национальных правовых систем 451

лось не «судейскому праву» как результату судов, а нормативно-правовым актам, исходящим от законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов¹.

Рекомендуемые страницы:

Воспользуйтесь поиском по сайту:

Говоря о критериях, на основе которых проводится группирование национальных правовых систем в данные основополагающие по своей природе и характеру правовые семьи, а также об общих чертах и различиях англосаксонской и романо-гер-манской правовых семей, нельзя упускать из виду политические, идеологические, а главное — культурные факторы.Важно помнить многократно прокламировавшийся в научной литературе и постоянно подтверждавшийся в повседневной жизни факт, что каждая правовая система, а вместе с ней и правовая семья являются «уникальным продуктом» целого комплекса особых и не в последнюю очередь культурных факторов², что в «каждой культуре есть своя особая правовая жизнь, а в каждой правовой жизни есть своя особая культура»³.

Каждая правовая система, справедливо отмечал американский ученый Д. Блэк, представляет собой «уникальную индивидуальность», в значительной мере обусловленную соответствующим уровнем развития культуры, и варьируется в зависимости от ее особенностей. Право есть культура, а культура есть право — вот тот тезис, который вместе с идеей прямой обусловленности права культурными факторами возник вместе с правом и, следовательно, в той же степени стар, как и само право⁴.

Сравнивая правовую культуру, лежащую в основе двух основных правовых семей — англосаксонской и романо-герман-ской, западные исследователи на примере США и Франции указывают на то, что если американцы как представители англосаксонской правовой семьи, будучи «прямыми наследниками древнего англосаксонского легализма и религиозного пуританизма», в большинстве своем с особым трепетом и уважением относятся к правовым догмам, непосредственно затрагивающим их интересы, отдельным правовым институтам и нормам так же, как в целом и к самому праву, то во Франции с отношением к праву дело обстоит несколько иным образом.

¹ Cruz P. de. Op. cit. P. 30-31.

² Gmssfeld В. The Strength and Weakness of Comparative Law. Oxford, 1990. P. 41.

³ KohlerN. Das Recht als Kulturerscheinung. Wurtzburg, 1885. S. 5.

⁴ Black D. The Behavior of Law. N.Y., 1976. P. 63.

452 Тема VI

Французы по сравнению с американцами, отмечается в научной литературе, «намного спокойнее (амбивалентнее — ambivalent) относятся к праву». Хотя они и «взывают к праву», особенно когда дело касается защиты прав частной собственности и личных интересов, хотя и «побаиваются права и юридической системы», однако они не надеются на них, когда речь идет о защите их конституционного статуса и «предоставленных им прав». Французское общество не слишком доверяет принципу «господства права» и вовсе не верит в то, что серьезные политические, экономические и социальные конфликты, возникающие между его членами, могут быть решены правовым путем. Отношение французов к праву зачастую «сочетает в себе элементы безразличия и цинизма»¹.

Элементы общей и правовой культуры, несомненно, лежат в основе не только романо -германской и англосаксонской, но и других правовых семей. И как таковые, взятые сами по себе или вместе с другими факторами, они могут выступать в качестве критериев классификации правовых систем. На основе этих критериев в сравнительно-правовой литературе наряду с ранее названными правовыми семьями или в рамках этих правовых семей иногда выделяются также следующие семьи: лагинская правовая, германская правовая, нордическая правовая², африканская правовая³ и славянская правовая⁴.

Существуют и другие многочисленные точки зрения и подходы к определению критериев классификации правовых систем и выделению различных видов правовых семей. Это вполне естественно и закономерно, имея в виду сложность, многогранность и известную противоречивость рассматриваемой материи.

Свести различные точки зрения и подходы по данному вопросу к общему знаменателю в силу этих и других причин не представляется возможным. К тому же в этом нет никакой необходимости. В данном случае сложившееся многообразие точек зрения и подходов к разрешению рассматриваемых проблем с безусловным выделением среди прочих двух основных, наиболее распространенных и влиятельных правовых семей — англосаксонской и романо-германской— является более полезным и конструктивным, чем некое мнимое их единообразие.

¹ Laurent Cohen-Tanugi. Legal Cultures Compared: The American and the French and the German // European Legal Cultures / Ed. by V. Gessner, A. Hofland, С Varga. Sydney, 1996. P. 269.

² Liebesny H, Op. cit. P. 2-3.

³ Merryman J., Clark D. Op. cit. P. 9.

⁴ См.: Синюков В.Н. Указ. соч. С. 171-177.

Основания классификации национальных правовых систем 453

3.4. Относительный характер процесса классификации национальных правовых систем

В процессе классификации правовых систем весьма важным представляется учитывать, что в реальной действительности нет и не может быть законченной правовой или любой иной классификации и что любая выделяющаяся при этом правовая семья с неизбежностью будет иметь относительный характер.Это касается не только таких правовых семей, вызывающих до сих пор острые споры и противоречивые суждения, как, например, социалистическая (именуемая иногда славянской) правовая семья или нордическая (нередко именуемая скандинавской), но и таких вполне устоявшихся и, казалось бы, не вызывающих никаких споров и сомнений правовых семей, как англосаксонская и ро-мано-терманская.

Относительный характер их проявляется в различных формах и отношениях, но наиболее четко и последовательно он выражается в следующем.

Во-первых,в наличии в правовых массивах одних семей целых институтов права, отраслей и даже правовых систем, относящихся по своей природе и характеру к другим правовым семьям. В качестве примера можно сослаться на правовую систему штата Луизиана (США), на территории которого как бывшей колонии Франции исторически сложились и в значительной мере сохраняются поныне основные признаки континентального, точнее, французского права. В то же время, как известно, правовая система США, в пределах которой существует и функционирует правовая система Луизианы, является важнейшей составной частью общего права.

Аналогичным примером может служить также правовая система провинции Квебек (Канада). Будучи по существу своему генетически связанной (в силу тех же исторических причин, как ив случае со штатом Луизианы) с континентальной правовой семьей, формально и фактически она выступает как неотъемлемая составная часть в системе общего права¹.

Приведенные примеры могут быть дополнены ссылками на правовую систему Южной Африки, сформировавшуюся и функционирующую под воздействием правовой системы Дании и др.

Во-вторых,относительный характер процесса деления правовых систем на правовые семьи так же, как и самих правовых

Bogdan M. Op. cit. P. 90.

454 Тема VI

семей, проявляется во взаимном переплетении норм, институтов, правовых традиций и культур, лежащих в основе образования и деятельности одной правовой семьи, с соответствующими нормами, институтами, правовыми и культурными традициями других правовых семей. Такое переплетение является вполне естественным и объективным особенно тогда, когда различные правовые семьи относятся непосредственно или же тяготеют к одной и той же цивилизации. Например, это касается правовых традиций общего цивильного и социалистического права, которые, по мнению ряда исследователей, «весьма близки между собой», поскольку довольно «тесно связаны с процессом развития европейской цивилизации». Все они отражают идеи и соответствующие им институты, «сформированные в историческом и культурном контексте Запада»¹.

И, в-третьих, на относительном характере процесса классификации правовых систем и соответственно на относительном характере правовых семей не может не сказаться объективный процесс конвергенции, или сближения, двух основных правовых семей², а также так называемой «рецепции американского права» в Европе.

Говоря о тенденции взаимного сближения, или конвергенции, англосаксонской и романо-германской правовых семей, исследователи оперируют такими аргументами, как общность их исторической базы, заключающейся в том, что в период до возникновения национального государства (nation-state) весь цивилизованный мир, включая страны, на территории которых позднее появились эти две основные правовые семьи, «управлялся с помощью одной и той же правовой системы, а именно романо-канонического права jus commune»³.

Процесс сближения системы общего права с системой континентального права обусловливается и стимулируется также тем, что между странами, в пределах которых возникали и развивались данные правовые семьи, по мере эволюции общества устанавливались и усугублялись разносторонние связи, приведшие, в частности, к созданию в Западной Европе Европейского Сообщества и к значительной унификации расположенных на ее территории национальных правовых систем.

¹ Menyman J., Clark D. Op. cit. P. 6.

² Bell J. English Law and French Law – Not So Different? // Current Legal Problems. Vol. 48. Part 2. P. 63-89.

³ Cruz P. de. Op. cit. P. 335-336.

Основания классификации национальных правовых систем 455

Что же касается так называемой «рецепции американского права» в Западной Европе, подтверждающей тезис об относительном характере деления национальных правовых систем на правовые семьи и об относительном характере самих правовых семей, то речь в данном случае идет, по свидетельству западноевропейских авторов, об элементарной американизации некоторых отраслей и институтов европейского права, о методологическом переносе элементов американского права как одной из важнейших составных частей общего права на почву романо-германского, континентального права.

Рецепция американского права в странах Западной Европы, а отчасти и в других странах обусловливается американской индустриальной, торговой, финансовой и иной экспансией. Это, разумеется, не интеллектуальная экспансия, которая ассоциируется с рецепцией римского права как jus commune на территории всей Европы в XII-XIVbb. Это, скорее, материальная экспансия. Однако между нею и рецепцией римского права можно с полным основанием провести четкую параллель¹.

Об относительном характере классификации правовых систем и самих правовых семей свидетельствует также существование в современном мире смешанных, или «гибридных», правовых систем, сочетающих в себе элементы общего и цивильного права. К таковым относятся правовые системы Филиппин, Японии, Шотландии, Шри Ланки, Маврикия, Камеруна и др.²

Не пытаясь охватить все правовые семьи и уникальные правовые системы, существующие в современном мире, остановимся на рассмотрении лишь некоторых, наиболее распространенных и наиболее значимых из них.

4. РЕКОМЕНДУЕМАЯ ЛИТЕРАТУРА

Давид Р. Основные правовые системы современности (Сравнительное право). М., 1967.

Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Основные правовые системы современности. М., 1998.

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (Основные правовые системы современности). М., 2000.

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

Топорнин Б.Н. Европейское право. М., 1998.

¹ Wiegang W. The Reception of American Law in Europe // American Journal of Comparative Law. 1991. N 2. P. 229-248.

² Cruz P. de. Op. cit. P. 200.

456 Тема VI

Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. Основы. М., 1998.

CruzP- de. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993.

Gutteridge H. Comparative Law. L., 1946.

Grossfeld B. The Strength and Weakness of Comparative Law. Oxford, 1990.

Liebesny H. Foreign Legal Systems: A Comparative Analysis. Wash., 1981.

Merryman J. The Civil Law Tradition. Stanford, 1992.

Merryman J., Clark D. Comparative Law: Western European and Latin American Legal Systems. N.Y., 1978.

Schnitzer A. Vergleichende Rechtslehre. Vol. 1. Berlin, 1996.

Рекомендуемые страницы:

Воспользуйтесь поиском по сайту: