Реестр недобросовестных поставщиков по 44‑ФЗ

Автор: Елена Панова

Дата: 23.04.2021

Реестр недобросовестных поставщиков (далее также РНП) — это общедоступная информация, размещенная в единой информационной системе (далее также ЕИС), об участниках закупок, признанных недобросовестными из-за уклонения от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов¹. Другими словами, это специальная реестровая база, в которую включаются сведения обо всех поставщиках (подрядчиках, исполнителях) по контрактам, которые по каким-то причинам, не всегда объективным, не исполняют в должной мере взятые на себя обязательства по подписанному государственному контракту. При этом, под ненадлежащим исполнением взятых на себя обязательств следует понимать и отказ победителя от подписания контракта. Уполномочен на ведение РНП орган, осуществляющий контроль в сфере закупок, Федеральная антимонопольная служба.

Следует заметить, что реестр недобросовестных поставщиков распространяется как на участников закупок по 44-ФЗ, так и на участников закупок по 223-ФЗ. Осуществляя закупку по 223-ФЗ, заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки как в реестре, предусмотренным 44-ФЗ, так и в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном в 223-ФЗ. Отметим, что на практике, как правило, заказчики по 223-ФЗ устанавливают требования об отсутствии сведений об участнике закупке в обоих реестрах. То есть даже если участник закупки по 223-ФЗ числится только в реестре по 44-ФЗ, то его заявка на участие в закупке по 223-ФЗ может быть автоматически отклонена.

Включение в Реестр недобросовестных поставщиков — это мера воздействия, которая используется государственным или муниципальным заказчиком для того, чтобы простимулировать поставщика (подрядчика, исполнителя) по контракту полностью реализовать взятые на себя обязательства. К сожалению, данный механизм может быть также использован заказчиком, чтоб избавиться от нежелательного поставщика (подрядчика, исполнителя) по контракту в случае неожиданного выигрыша не «своего» победителя закупки.

Остановимся подробнее на каждом основании включения информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков.

1. Уклонение участника закупки от заключения контракта при его подписании победителем закупки.

В данном случае причин не подписания проекта контракта со стороны участника закупки может быть, как минимум две.

Первая причина, не успел оформить обеспечение исполнения контракта, и прикреплять в графе «обеспечение исполнения контракта» на электронной площадке просто нечего. На практике сложность возникает тогда, когда сумма заключаемого контракта значительна (более одного миллиона рублей) и обеспечение исполнения контракта не выгодно реализовывать платежным поручением, то есть обеспечивать деньгами. Поэтому участники закупки при обеспечении исполнения контракта пользуются механизмом получения банковских гарантий. В этом случае есть риски затягивания срока получения банковской гарантии, как по вине поставщика, который поздно обратился в банк для рассмотрения получения банковской гарантии, так и по вине банка, который затянул выдачу банковской гарантии.

Чтобы справиться с этими рисками законодатель дает поставщику право на протокол разногласий, но с 01.01.2021 такое право можно использовать только один раз. За то у победителя закупки появляется еще шесть дней для прикрепления обеспечения исполнения по контракту (три дня на рассмотрение протокола разногласий заказчиком и три дня на подписание проекта контракта)². Именно в это время участнику закупки необходимо согласовать с заказчиком проект банковской гарантии, несогласование которого может привести к включению поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр недобросовестных поставщиков.

Важно очень внимательно соблюдать требования к условиям банковской гарантии и перечислению денег на счет заказчика. Несоответствие этим требованиям — формальный повод включить участника закупки в РНП.

Также участнику следует не забывать про антидемпинговые меры, и, если при торге в процессе электронного аукциона либо при указании цены в предложении участника в открытом конкурсе в электронной форме, цена была снижена на 25% и более, стоимость обеспечения исполнения контракта вырастает в полтора раза и возникает необходимость подтверждения добросовестности участника закупки. Что в свою очередь увеличивает время рассмотрения банками заявки участника закупки на выдачу банковской гарантии. Причиной не заключения контракта могут быть также формальные неточности, допущенные при подготовке и получении обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии. Ошибку может допустить как участник закупки, не согласовав предварительно с заказчиком проект банковской гарантии, так и банк, например, указав в банковской гарантии срок меньше положенного, допустить ошибку в сумме (сумма гарантии может быть больше назначенной, но меньше — нет) и т.д.

Второй причиной уклонения участника закупки от заключения контракта является человеческий фактор, когда само подписание контракта на электронной площадке не выполнено технически, то есть не нажата в отведенные электронной площадкой сроки кнопка «подписать контракт» уполномоченным специалистом на подписание контракта электронной цифровой подписью со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя).

Причины, по которым победитель закупки не намеренно пропускает срок подписания контракта, могут быть различны. Например, заболел специалист тендерного отдела, который вел закупку, или забыли продлить срок действия сертификата электронной подписи. Если же срок подписания контракта был упущен, и уже невозможно опубликовать протокол разногласий, то участнику закупки необходимо предпринять ряд действий, которые в дальнейшем можно будет расценивать как добросовестное поведение участника закупки с целью подписания контракта. Эти действия могут быть следующими. Связавшись с заказчиком, участнику закупки необходимо направить письмо в адрес заказчика с указанием предмета контракта и согласия заключить данный контракт на основании протокола подведения итогов закупки. У заказчика есть возможность заново сделать активной карточку контракта для подписания участником закупки или вывесить протокол разногласий, тем самым увеличив срок подписания и дав возможность опоздавшему участнику подписать контракт. Всё это заказчик вправе сделать добровольно, если он готов заключить контракт с участником закупки, подавшим лучшее ценовое предложение по контракту.

Примером действий, подтверждающих добросовестность участника закупки, при уклонении от подписания контракта, может быть решение Управления федеральной антимонопольной службы (далее также УФАС) по городу Москва № 2-19-621/77-18, связанное с допущенной ошибкой в сроке действия банковской гарантии (он был меньше требуемого), представленной в качестве обеспечения исполнения контракта на электронной площадке при подписании проекта контракта участником закупки. В данном решении УФАС участник не был внесен в реестр недобросовестных поставщиков, т.к. в процессе заседания комиссия выявила действия со стороны участника закупки, направленные на заключение контракта. Они заключались в том, что участник закупки представил на заседание УФАС банковскую гарантию с корректным сроком действия, тем самым подтвердив свое намерение заключить с данным Заказчиком контракт и свою добросовестность³.

2. Контракт расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта из-за существенных нарушений поставщиком условий контракта⁴.

Следующее основание внесения поставщика (подрядчика, исполнителя) в РНП — односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта.

Согласно п. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В рамках контрактов, заключаемых по итогам проведения торгов по Закону о контрактной системе, чаще всего устанавливаются следующие основания для расторжения контракта в одностороннем порядке:

• выполнение работ ненадлежащего качества, если недостатки не могут быть устранены в приемлемый для Заказчика срок;
• неоднократное (от двух и более раз) нарушение сроков и объемов выполнения работ, предусмотренных контрактом, включая график выполнения работ (календарный план);
• подрядчик не приступает к исполнению контракта в срок, установленный контрактом, или нарушает график выполнения работ, предусмотренный контрактом, или выполняет работы так, что окончание их выполнения к сроку, предусмотренному контрактом, становится явно невозможным, либо в ходе выполнения работ стало очевидно, что они не будут выполнены надлежащим образом в установленный срок;
• если отступления в выполнении работ от условия контракта или иные результаты выполненных работ в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми;
• в случае, если по результатам экспертизы выполненных работ с привлечением экспертов, экспертных организаций, в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта;
• если в ходе исполнения контракта установлено, что подрядчик не соответствует установленным документацией о закупке требованиям к участникам данной закупки, или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем по результатам проведения данной закупки;
• в случае если подрядчик отказывается от согласования новых условий контракта при наступлении обстоятельств, установленных законодательством или контрактом.

На сегодняшний день, участились случаи злоупотребления государственными заказчиками, предоставленной им Федеральным законом № 44-ФЗ возможности одностороннего расторжения контрактов с поставщиками (подрядчиками, исполнителями). Это связано прежде всего с лоббированием интересов «своих» поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при исполнении контракта. Механизм очень прост. Предположим контракт по итогам аукциона выигрывает неизвестный заказчику участник, и после подписания контракта обеими сторонами, заказчик начинает всячески противодействовать поставке товара (исполнению услуг, выполнению работ). При этом законодатель дает заказчику «все карты в руки» для подобных действий. Это может начаться с затягивания сроков, установленных контрактом, нарушения сроков отдельных этапов, если они предусмотрены контрактом, вплоть до отказа в допуске на объект при исполнении услуг либо выполнении работ и просрочки приемки товаров.

При ознакомлении с проектом контракта участнику закупки следует внимательно читать обязанности по контракту со стороны Заказчика. Чаще всего указаны лишь обязательства по оплате фактически поставленных товаров (исполненных услуг, выполненных работ). Но кроме этого заказчик должен предусмотреть обязанность создать необходимые условия для выполнения работ (оказания услуг), своевременно предоставить оборудование, если оказываются услуги по обслуживанию оборудования, не препятствовать оказанию услуг (выполнению работ). На практике встречается обратное, так как у заказчика есть достаточно механизмов для усложнения исполнения контракта «нежелательным» поставщиком (исполнителем, подрядчиком).

В пример можно привести решение УФАС по Калужской области от 14.12.2021 № 02/2210 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением условий контракта. В процессе разбирательства в УФАС по делу было выявлено несоответствие объемов фактических работ с объемами, предусмотренными локально-сметным расчетом документации заказчика. При этом заказчик не обеспечил строительный и авторский надзор на строительном объекте контракта. Подрядчик, обосновав допущенные нарушения со стороны заказчика, не был внесен в реестр недобросовестных поставщиков⁵.

К приведенному примеру следует упомянуть норму гражданского законодательства что при исполнении обязательств стороны обязаны руководствоваться не только нормами Федерального закона № 44-ФЗ, но и статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, где установлено, что любое обязательство в рамках заключенного договора должно исполняться каждой стороной надлежащим образом в соответствии с его условиями, что относится и к исполнению обязательств, устанавливаемых контрактами, заключенными в соответствии с требованиями Федерального закона N 44-ФЗ (ч. 1 ст. 2 этого Закона).

Рассмотрим пример включения в реестр недобросовестных поставщиков в случае установления факта умышленного уклонения поставщика от заключения контракта (дело № А37-1777/2021).

Муниципальное бюджетное учреждение (далее также заказчик), обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 21.08.2021, вынесенного территориальным УФАС. Согласно оспариваемому решению, Комиссия антимонопольного органа решила не включать в Реестр недобросовестных поставщиков сведения об участнике закупки — ООО «АП». Решением суда в удовлетворении заявленных требований было отказано. При этом суд исходил из следующего.

Уполномоченным органом муниципального образования на официальном сайте было размещено извещение о проведении электронного аукциона «Оказание услуг по техническому обслуживанию фонтанов, расположенных в местах массового отдыха на территории города Магадана, для нужд муниципального бюджетного учреждения». Победителем аукциона было признано ООО «АП».

В соответствии с частью 2 статьи 70 Закона № 44-ФЗ, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

20.07.2021 ООО «АП» направило протокол разногласий. 24.07.2021 ООО «АП» направило второй протокол разногласий, т.е. по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов. Кроме этого, ООО «АП» не направило документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 13 статьи 70 Закона № 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

На основании изложенного, 27.07.2021 заказчиком был составлен протокол отказа от заключения контракта с ООО «АП». Таким образом, заказчиком были соблюдены требования статьи 70 Закона № 44-ФЗ.

В то же время, суд признал правомерным доводы УФАС, установившего, что при размещении проекта контракта, заказчиком допущена техническая ошибка, в результате которой часть позиций дефектной ведомости были смещены и не соответствовали смете, которая является неотъемлемой частью аукционной документации. Установив данное несоответствие, ООО «АП» своевременно (в срок до 21.07.2021) не разместило протокол разногласий с целью устранения выявленной технической ошибки заказчика, но по объективным причинам:

• ошибочное указание оператором электронной площадки регламентного срока, как для подписания контракта, так и для размещения нового протокола разногласий 25.07.2021 (то есть срока, за пределы которого ООО «АП» не вышло);
• принятие поставщиком действий, направленных на получение исполнения обеспечения контракта: переписка с банком, оплата услуг банка за предоставление банковской гарантии;
• отказ банка в выдаче банковской гарантии именно в связи с выявленными техническими ошибками в проекте контракта, допущенными самим муниципальным заказчиком.

Поэтому довод заявителя о том, что ООО «АП» умышленно затягивало подписание контракта в связи с невозможностью представить обеспечение исполнения контракта (отсутствие банковской гарантии) УФАС находит необоснованным.

В материалах дела имеется копия платежного поручения № 62 от 20.07.2021, подтверждающего оплату за оформление документов и предоставление банковской гарантии, проект договора от 20.07.2021 о предоставлении банковской гарантии. Данные документы, по мнению антимонопольного органа, свидетельствуют о намерении ООО «АП» получить банковскую гарантию для обеспечения исполнения контракта. О наличии технической ошибки стороны по делу узнали только из отказа банка о предоставлении банковской гарантии.

Документов, подтверждающих умышленное затягивание ООО «АП» подписание контракта, заявителем представлено не было.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган государственной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику. При таких обстоятельствах суд пришёл к выводу, что ООО «АП» не может считаться уклонившимся от заключения контракта.

3. Расторжение контракта с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по решению суда в связи с существенными нарушениями условий контракта.

Безусловно, заказчик не может быть лишен права на расторжение контракта по решению суда по основаниям, предусмотренным контрактом. Однако нельзя забывать, что решение суда о его расторжении одновременно будет выступать основанием для включения поставщика в РНП. В связи с этим возникает вопрос о соразмерности совершенного правонарушения и его последствий.

Не всегда на практике поставщик (подрядчик, исполнитель) специально нарушает существенные условия контракта, и злоупотреблений со стороны заказчика может быть значительно больше. Следует помнить, что не является основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков информация об участнике закупки, если контракт был расторгнут в судебном порядке на основании мирового соглашения, заключенного между заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или в результате обстоятельств, никак не связанных с нарушениями Исполнителем условий контракта⁶.

Подводя итог вышеизложенному, можно сделать объективный вывод о том, что законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в настоящее время требует серьезной доработки и упрощения, а в некоторых случаях — устранения «пробелов» в соответствующих документах с учетом правоприменительной практики и мнений исследователей в данной области. На сегодня в России сложилась практика прецедентного права и каждое решение УФАС или Арбитражного суда можно назвать уникальным. Поэтому участнику закупки стоит внимательно читать проект контракта перед подписанием, а заказчику соблюдать требования законодательства о закупках Российской Федерации.

Перечень используемых материалов:

1. Федеральный закон от 05.04.2021 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;
2. Статья «Расторжение контракта по решению суда и односторонний отказ от исполнения контракта как основания включения поставщика в реестр недобросовестных поставщиков (Кванина В.В.)» lexandbusiness.ru;
3. Статья «Нюансы одностороннего расторжения государственных контрактов» uk-prioritet.ru;
4. Решение Управления федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 14.12.2021 № 02/2210;
5. Решение Управления федеральной антимонопольной службы по городу Москва № 2-19-621/77-18 от 22.03.2021 г.;
6. Обобщение судебной практики по спорам, связанным с применением законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд arbitr.ru