Романо-германская правовая система. Курсовая работа (т). Основы права. 2014-07-29

содержание

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ХАРАКТЕРИСТИКА РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬИ

.1 Исторические корни, становление и особенности развития романо-германской правовой семьи

.2 Источники права в романо-германской правовой семье

.3 Принципы функционирования романо-германской правовой системы и ее влияние на экономику

ГЛАВА 2. ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ, ПРИМЫКАЮЩИЕ К РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬЕ

.1 Особенности скандинавского права, сближающие его с романо-германской правовой семьей

.2 Латиноамериканская правовая семья

.3 Особенности японской правовой системы, ее дуализм

.4 Российское право и его связь с романо-германской правовой семьей

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Введение

Актуальность темы. Интеграционные процессы, усиление которых в ХХI в. нарастает в геометрической прогрессии во многих сферах государственной и общественной жизни, требуют своего правового оформления и обоснования. Мировое сообщество в настоящее время стремится к возможно более широкому объединению, и не только в области экономики, но и в области права, правопонимания и правоприменения. В связи с этим особое значение приобретают сравнительно-правовые исследования, которые ставят перед собой основную цель – познание закономерностей развития правовых систем отдельных государств и правовых семей современности: англо-американской, континентальной, религиозной. Исследования правовых систем имеет не какое-то умозрительное значение и не представляет удовлетворение праздного интереса, а имеет огромное практическое значение, позволяющее решать многие проблемы, связанные с интеграционными процессами, где право играет решающую роль. Ибо без правового оформления все интеграционные процессы и их значение в современный период будут сведены к нулю. Кроме того, сравнительно-правовые исследования имеют и чисто практическое значение в плане совершенствования внутреннего законодательства стран.

Сравнительное правоведение есть не что иное как комплексное исследование не только целых правовых систем отдельных государств, но и отдельных отраслей права, что, в конечном плане, служит совершенствованию права, приближению его к потребностям общества и государства в каждый конкретный период их развития.

Сравнительное правоведение, сложившись на рубеже XIX-XX веков, развивалось быстрыми темпами. Еще в начале XX века оно рассматривалось как узкая сфера. В наши же дни в нем видят необходимый элемент науки и правовой культуры. Но и сегодня существует необходимость подчеркнуть значение, которое, вопреки мнению скептиков, сравнительное правоведение представляет для юристов.

В сжатом виде можно выделить три основные позиции, раскрывающие значение сравнительного правоведения для изучения на юридическом факультете. Оно полезно для изучения истории права и его философского осмысления, для национального права, для взаимопонимания народов и создания лучших правовых форм отношений, складывающихся в международном общении. Другими словами, сравнительное правоведение используется в исследованиях в области истории, философии или общей теории права. При этом само ценность понятия правовой системы заключается в том, что оно дает дополнительные аналитические возможности для комплексного анализа правовой сферы жизни общества. Это позволяет полнее, контрастнее выявить наиболее существенные корреляционные, субординационные и другие связи и отношения между целым и его частями, а также последних между собой, точнее определить место и роль каждого звена системы в общей работе всего правового механизма, находящегося в распоряжении государства. Поэтому интегративный подход к правовой системе – единственный возможный.

Входящие в правовую систему компоненты неодинаковы по своему значению, юридической природе, удельному весу, самостоятельности, степени воздействия на общественные отношения, но в то же время они подчинены некоторым общим закономерностям, характеризуются единством.

Функционирование такой системы – сложнейший процесс. Поэтому современная теория права должна подняться на такой уровень обобщения, чтобы можно было бы более глубоко и всесторонне анализировать и оценивать возникшую сегодня новую правовую реальность как целостный феномен, как систему.

Степень разработанности темы. Наиболее крупной работой, посвященной современным правовым системам, является книга известного французского юриста Рене Давида, выдержавшая у нас не одно издание. В советское время был выпущен двухтомник, в котором давалась подробная характеристика существовавшей тогда социалистической правовой системы.

Историко-культурные и генетические аспекты российской правовой системы обстоятельно исследованы В.Н. Синюковым.

Предметом исследования являются особенности романо-германской правовой семьи.

Целью дипломного исследования является рассмотрение романо-германской правовой системы и выявление ее особенностей.

Для достижения указанной цели необходимо решить следующие задачи:

. Определить основные этапы развития романо-германской правовой семьи;

. Выявить основные источники права в романо-германской правовой семье;

. Изучить правовые системы близкие по содержанию к романо-германской правовой семье;

. Выявить связь российской правовой системы с романо-германской правовой семьей.

В работе использовались труды отечественных и зарубежных авторов – Давид Рене, Камилла Жоффре-Спинози, Кох Харальд, М.Н. Марченко, А.Х. Саидов, В.Н. Синюков, И.Ю. Ташбекова, К. Цвайгерт, Х. Кётц и других.

Работа состоит из введения, двух глав, семи параграфов, заключения и списка использованной литературы.

Глава 1. Характеристика романо-германской правовой семьи

.1 Исторические корни, становление и особенности развития романо-германской правовой семьи

К романо-германской правовой семье относятся правовые системы, возникшие в континентальной Европе на основе римских, канонических и местных правовых традиций.

Романо-германская правовая семья – это правовые системы, созданные с использованием римского правового наследия и объединенные общностью структуры, источников права и сходством понятийно-юридического аппарата.

Она сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII-XVI вв. на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку. Произошел процесс, получивший название «рецепция римского права».

Рецепция (от лат. receptio – принятие) – это восстановление действия (отбор, заимствование, переработка и усвоение) того нормативного, идейно-теоретического содержания римского права, которое оказалось пригодным для регулирования новых отношений более высокой ступени общественно-правового развития. Термин «романо-германская» выбран для того, чтобы отдать должное совместным усилиям, прилагавшимся одновременно университетами латинских и германских стран.

Формирование романо-германской правовой семьи было подчинено общей закономерной связи права с экономикой и политикой и с учетом сложного процесса развития товарно-денежных отношений в недрах средневекового общества, прежде всего отношений собственности, обмена, первоначального накопления, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению и т.п.

Когда в средневековой Европе господствовало натуральное хозяйство, а производство для рынка, торговля не имели широкого распространения, не было нужды и в римском праве. Но как только промышленность и торговля – сперва в Италии, а позже и в других странах – развили дальше частную собственность, тотчас же было восстановлено и вновь получило силу авторитета тщательно разработанное римское частное право.

Римское право – классическое выражение жизненных условий и конфликтов общества, в котором господствует частная собственность. Именно это обусловило возможность приспособления римского права к развивающимся в недрах средневековой Европы товарно-денежным отношениям. Римское право есть законченное право простого товарного производства, это право, однако, заключает в себе большую часть правовых отношений Нового времени. Рецепция римского права, привела к тому, что еще в период средневековья правовые системы европейских стран – их правовая доктрина, юридическая техника – приобрели определенное сходство. Буржуазные революции изменили социальную природу права, отменили средневековые правовые институты, превратили закон в основной источник романо-германского права. Закон рассматривался в качестве наиболее подходящего инструмента для создания единой национальной правовой системы, для обеспечения законности в противовес феодальному деспотизму и произволу.

Те же обстоятельства, которые определили важную роль закона как основного источника романо-германского права, обусловили возможность и необходимость кодификации права. Путем кодификации право приводится в систему, оказывается как бы пронизанным определенными принципами. Кодификация завершает формирование романо-германской правовой семьи как целостного явления. Особенно значительной была при этом роль французской кодификации. Гражданский кодекс (Code Civil), известный как Кодекс Наполеона 1804 г., оказал значительное влияние на процесс утверждения принципов романо-германского права во многих государствах Европейского континента и за его пределами. Рецепция римского права в Германии нашла широкое отражение в таком крупном законодательном памятнике, как Германское гражданское уложение (Burgerliches Gesetzbuch) 1900 г.

Рассмотрим более подробно историю становления и развития романо-германской правовой семьи. В своем развитии она проходит весьма длительный путь. Условно можно выделить три основных периода ее эволюции.

Первым периодом становления и развития романо-германской правовой семьи хронологически считается период до XIII в. По мнению ученых-юристов, именно XIII в. следует считать временем, когда с научной точки зрения появилась система романо-германского права. До этого времени шел процесс накопления соответствующего материала, его изучения и обобщения, создания предпосылок для формирования единой системы романо-германского, континентального права.

На данном этапе элементы, из которых постепенно складывалась романо-германская правовая семья, носили характер обычного права. Широко использовались кодекс, дигесты и институции Юстиниана, а также другие приспособленные к новым условиям источники римского права. На территории нынешних европейских стран применялись разнообразные обычаи, а также «законы» германских, славянских, нордических и иных племен – законы варваров. Они были весьма пестры и разрозненны. Не было их единого собрания или книги. Не предпринимались даже попытки их систематизации, юридической компиляции их комплексного изучения и обобщения

Система правосудия в этот период, если можно говорить о таковой, была разобщена и аморфна. В судебных процессах господствовало обращение к сверхъестественному с применением инквизиционной системы доказательств. Исполнение судебных решений никак не обеспечивалось.

Для чего было «знать и уточнять правовые нормы, если успех дела зависел от процедуры очищения, судебного испытания или просто от произвола местных властей?» Для чего было добиваться судебного решения, если никакая власть, располагающая силой, не обязана была и «не готова предоставить эту силу в распоряжение выигравшего процесс?»

В этот период право существовало лишь формально, но реальное господство его прекратилось. Ведь на данном этапе развития западного общества и даже в более позднем средневековье право даже не преподавалось. И это было вполне естественно, ибо в нем как таковом, исходящем от государственных структур и регулирующем общественные отношения на принципах справедливости, не было особой нужды. Споры между частными лицами и социальными группами разрешались в этот период «по закону сильного или произвольной властью вождя».

Несомненно, более важное значение, чем право, в данный период имел арбитраж, «который стремился не столько предоставить каждому то, что ему принадлежит по справедливости, сколько сохранить солидарность группы, обеспечить мирное сосуществование между соперничающими группами и установить мир в обществе. Отброшен сам идеал общества, основанного на праве».

Христианское общество основывалось в рассматриваемую эпоху «скорее на идеях братства и милосердия», чем на праве. Данное предположение подтверждалось, в частности, тем, что Святой Павел в своем первом послании коринфянам, как известно, призывал верующих «подчиняться посредничеству своих пасторов или своих святых братьев, а не обращаться в суды». К тому же призывали и другие религиозные деятели.

Второй период развития романо-германской правовой семьи хронологически можно определить с XIII по XVIII в. Он непосредственно ассоциируется с Ренессансом или Возрождением, появившимися в начале в Италии на рубеже XIII-XIV вв., а позднее распространившимися и на всю Западную Европу.

Возрождение, символизировавшее собой обращение к культурному наследию античности, проявлялось во многих планах, в том числе и юридическом. Идея обращения к великому прошлому, в частности к правовым традициям и к самой правовой системе Древнего Рима, распространявшейся в свое время практически на всю Западную Европу, некоторые страны Африки и Ближний Восток, способствовала развитию правовой культуры общества в новых условиях и осознанию необходимости существования права.

Характеризуя этот период в развитии романо-германской правовой семьи, Р. Давид писал, что «новое общество вновь осознало необходимость права». Оно начало понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которых «требует божественный замысел и которые необходимы для прогресса».

В это же время идеал христианского общества, основанного только на милосердии, был отброшен; стали отказываться от идеи создания на земле «града божьего». Сама церковь, признав это, стала более отчетливо различать религиозное общество – общество верующих и светское общество – суд совести и правосудие.

В XIII в. уже перестали смешивать религию и мораль с гражданским порядком и правом. За правом опять были признаны значимость в обществе, его собственная роль и определенная автономия. Передовые слои общества и, в первую очередь, юристы и философы требовали от власть имущих, чтобы все общественные отношения строились только на праве и чтобы был положен конец режиму анархии и произвола, господствовавшему в обществе на протяжении многих предшествовавших веков.

Идея, согласно которой «общество должно управляться правом и подчиняться нормам разума, не была совершенно новой». В отношениях между частными лицами она допускалась еще римлянами. Но возврат и этой идеи в XII-XIII вв. – это был, несомненно, революционный шаг. Требования построения общества только на основе права и справедливости, осуждение царившего веками произвола, отказ от обращения в решении сугубо гражданских дел к сверхъестественным силам, наконец, требования «замены личной власти демократией» – все это и многое другое, что происходило в данный период в общественно-политической и юридической жизни Европы, столь же революционным, как и более позднее движение XX в., которое стремилось заменить «анархию капиталистического строя марксистской общественной организацией».

Говоря об особенностях становления и развития романо-германской правовой семьи, следует особо подчеркнуть, что в отличие от англосаксонской системы права она не является результатом расширения и усиления королевской или любой иной власти, следствием их централизации. Система романо-германского права набирает силу на Европейском континенте как раз в то время, когда расположенные на нем страны не только не были объединены друг с другом в единое целое, но когда сама идея о создании такого объединения казалась несбыточной.

Романо-германская правовая семья изначально набирала силу и развивалась безотносительно тенденций усиления централизации власти и осуществления каких бы то ни было политических целей. «Ее фундаментом с самого начала служила общность культуры и традиций западноевропейских стран. Основными средствами углубления и распространения идей, лежащих в основе романо-германского континентального права, стали европейские университеты.».

Именно в них впервые была осознана и проведена в жизнь идея рецепции римского права, его нового осмысления, «очищения» и приспособления к радикально изменившимся условиям. Была выработана университетская концепция права, трактовавшая его как должное (то, что нужно делать), а не как сущее (то, что делается на самом деле). Были выработаны свои подходы к изучению права, в соответствие с которыми рекомендовалось рассматривать право не столько в чисто практическом, сколько в академическом плане, исследовать его в широком социальном аспекте, с точки зрения принципов гуманизма, добра и справедливости.

В университетской правовой науке преобладала тенденция изучения права не столько самого по себе, сколько в тесной связи и взаимодействии с другими моральными науками и дисциплинами – философией, религией и теологией. При этом утверждалось, что изучение права преследует не узко практическую, прагматическую, а глобальную, сугубо социальную, гуманистическую цель.

Наряду с изучением и попытками частичного внедрения в практику римского и «университетского» права значительное внимание в этот период уделялось каноническому праву. Оно представляло собой совокупность решений церковных соборов, а также постановлений и других актов, исходящих от Папы римского. С помощью норм канонического права регулировались вопросы внутренней жизни церковных организаций, а позднее – и некоторые семейные, брачные и имущественные отношения. Каноническое право по мере своего развития подвергалось кодификации. Наиболее известным актом такой кодификации явился Свод канонического права 1582 года.

Говоря об этой разновидности права как средства регулирования внутрицерковных связей и отношений, возникающих внутри религиозных сообществ, нельзя не упомянуть о печально известной инквизиции, действовавшей с XIII по XIX в. и ставшей в этот период основным орудием борьбы католической церкви за свою неограниченную власть и свое повсеместное влияние.

В строгом соответствии с церковными канонами инквизиция представляла собой судебно-полицейское учреждение, предназначенное для борьбы с ересями. Однако фактически она держала под своим неусыпным контролем все общество и оказывала огромное влияние на все слои населения.

Соответственно, процессуальные и иные акты, которые предназначались только для регулирования отношений, возникающих в ходе осуществляемых инквизицией следственных действий, дознания и судопроизводства, оказывали психологическое и иное воздействие на все общество.

Особенно верным это оказалось для Испании, где на протяжении многих веков с предельной яркостью проявлялась зловещая роль католической церкви и ее всесильного орудия – инквизиции. Ни в какой другой стране, писал по этому поводу известный исследователь истории инквизиции, доктор канонического права, бывший главный секретарь испанской инквизиции X. Льоренте, инквизиция не достигла такого расцвета, как в Испании. «Нигде она не пустила таких глубоких корней, как в этой стране, опутанной со всех сторон церковной паутиной». Своей чудовищной кровожадностью, таинственностью, которой она окружила все свое судопроизводство, произвольностью своих решений, «утонченным сладострастием своих пыточных приемов», «расчетливой жестокостью своих застенков и секретных тюрем» инквизиция нагоняла на людей панический страх, держала в оцепенении все общество.

По мере дальнейшего развития европейского общества претерпевало соответствующую эволюцию и право. Менялось не только представление о нем, но и отношение к нему. В университетских программах и курсах приоритетное отношение к римскому праву постепенно сменялось стремлением сформулировать такие принципы права, которые были бы выражением не только академических, но и рационалистических начал. Это новое течение, называемое доктриной естественного права, окончательно побеждает и укореняется в университетах Европы в XVII-XVIII вв.

Третий период в развитии системы романо-германского права, в значительной мере подготовленный школой естественного права, ассоциируется с усиленным развитием законодательства в европейских странах и кодификацией. Данный период, согласно принятой хронологии, продолжается и в настоящее время.

Характерным для конца второго и начала третьего периода является то, что победившие в это время в странах континентальной Европы буржуазные революции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовые институты. Они внесли существенные коррективы в представление о самом праве и превратили закон из второстепенного в основной источник романо-германского права.

Была преодолена бытовавшая до этого теория, согласно которой глава государства – суверен (царь, король, император) не мог отменить или изменить право. Он не обладал правотворческими функциями. Право существовало помимо государственных властей.

Однако суверен обладал полномочиями вмешиваться в дела, связанные с отправлением правосудия, мог сам создавать суды и устанавливать регламенты или процедуры их деятельности. Не обладая правом на принятие законов, он издавал ордонансы, эдикты и другие административные акты.

Характеризуя данный период в развитии системы романо-германского права как период законодательного права, Рене Давид не без оснований подчеркивал, что именно в этот период в Европе «впервые возник интерес к позитивному праву». Впервые стало допускаться, что «суверен может создавать право и пересматривать его в целом». Теоретически считалось, что эти полномочия даются суверену «для закрепления принципов естественного права». В то же время как практически допускалось, что получив соответствующие полномочия, он мог уклоняться от данной цели и даже использовать власть для изменения основ государственного и общественного строя, нисколько не заботясь при этом о «естественных правах».

Кодификация символизировала собой окончательное завершение процесса формирования системы романо-германского права как целостного явления. Во многих странах Европейского континента была проведена систематизация действующих законодательных актов, и как результат ее были приняты кодексы – вбирающие в себя все жизнеспособное в романо-германской правовой семье нормативно-правовые акты. Так, во Франции (1804 г.), в Германии (1896 г.), Швейцарии (1881-1907 гг.) и других странах первоначально были приняты гражданские кодексы, а в последующем – уголовные, уголовно-процессуальные, административные, гражданско-процессуальные и другие аналогичные им нормативно-правовые акты.

В настоящее время кодексы, наряду с другими нормативными актами и, в первую очередь, с обычными, текущими законами, регулирующими практически все наиболее важные сферы общественной жизни, выступают в романо-германской правовой семье в качестве ведущих источников права.

Разумеются, речь при этом не идет о конституциях и конституционных законах, находящихся на вершине пирамиды нормативно-правовых актов и абсолютно доминирующих в системе источников романо-германского права. Их высшая юридическая сила и влияние на содержание и процесс развития системы романо-германского права непререкаемы.

Среди других источников права важную, но не определяющую роль играют многочисленные подзаконные акты, обычаи и правовые доктрины.

Определенное значение в европейском континентальном праве придается судебной практике. В отличие от системы англосаксонского права, судебная практика в романо-германской правовой семье играет несравнимо меньшую роль. Но, тем не менее, ее нельзя сбрасывать со счетов как источник права. Это в первую очередь касается гражданского, трудового, административного и некоторых других отраслей права.

Таким образом, романо-германская правовая семья первоначально сложилась в континентальной Западной Европе. Особенно большой вклад в создание этой системы внесли законодательства Франции и Германии. Наиболее законченное оформление романо-германская правовая семья получила в Кодексе Наполеона и Германском гражданском уложении.

1.2 Источники права в романо-германской правовой семье

Прежде чем рассматривать вопрос источников права необходимо затронуть, по нашему мнению не менее важный вопрос о классификации форм, или источников романо-германского права. В зарубежной и отечественной литературе довольно традиционной является их классификация прежде всего в зависимости от способа формирования тех или иных источников права. В соответствии с этим критерием все источники романо-германского права подразделяются на две группы: а) на акты, исходящие от государственных законодательных и исполнительно-распорядительных, органов различных уровней и формирующих статутное право; б) на источники, возникающие и развивающиеся в силу развития тех или иных отношений в обществе, а также – самого общества (как, например, обычаи, традиции, правовая культура). Ко второй группе источников права следует отнести также правовые доктрины и работы (нередко – комментарии действующих законов) видных ученых-юристов.

Широко распространенной в странах романо-германского права является классификация источников права в зависимости от способа их оформления и формы их внешнего проявления.

В соответствии с данным критерием все источники права подразделяются на писаные и неписаные, формальные и неформальные. Последние, хотя и не относятся в прямом юридическом смысле в пределах романо-германского права непосредственно к источникам права, тем не менее, оказывают на него, на процесс его развития и совершенствования определенное влияние. К таковым относятся, в частности, правовые доктрины, правовые традиции, общие принципы права, в особенности в тех странах, где они закреплены законодательно.

Особая значимость в процессе классификации источников права по данному критерию придается, естественно, формально-юридическим, писаным источникам права, к каковым относятся прежде всего нормативно-правовые акты. Писаные источники права играют определяющую роль как во всей системе романо-германского права в целом, так и в отдельных, составляющих ее правовых системах.

Наряду с названными вариантами классификации источников романо-германского права во многих странах, принадлежащих к данной правовой семье, практикуется еще одна, довольно специфическая для романо-германского права классификация. А именно – подразделение различных источников права на группы в зависимости от комплекса критериев, включающих в себя их юридическую силу, социальную значимость и степень их распространенности среди других источников права.

В зависимости от уровня проявления данных признаков-критериев в западной юридической литературе выделяют соответственно первичные и вторичные источники права. Причем такая классификация источников права некоторыми авторами-компаративистами рассматривается не иначе, как «фундаментальная».

В теории источников романо-германского права наиболее важным, фундаментальным подразделением источников права на различные группы является их классификация на первичные источники, в которых содержатся нормы, имеющие обязательную силу для судов, и на вторичные источники, иногда называемые просто источниками или документами.

Первичные источники во всех странах романо-германского права охватывают нормативные акты (enacted law) и обычаи с несомненным преобладанием первых над вторыми. Иногда к первичным источникам относят также общие принципы права.

Что же касается вторичных источников, то они «могут иметь определенный юридический вес лишь тогда, когда первичные источники полностью отсутствуют или же когда они не полны или не ясны». Для принятия судебных решений этих источников вовсе не достаточно иметь в качестве юридической базы. Да и использование их при этом вовсе не является необходимым или обязательным.

К вторичным, источникам романо-германского права относят ранее принятые судебные решения (судебные прецеденты) и научные труды известных ученых-юристов.

Согласно сложившемуся обыкновению и практике все первичные и вторичные акты – источники права образуют в зависимости от их юридической силы, как в масштабе всей романо-германской правовой семьи, так и на уровне отдельных национальных правовых систем своеобразную иерархию, наверху которой находятся первичные источники, а внизу – вторичные.

В процессе классификации источников романо-германского права, включая подразделение их на первичные и вторичные, западные исследователи-компаративисты неизменно в центр внимания своих научных изысканий ставят законы. И это не случайно, поскольку последние составляют «скелет» всей романо-германской правовой семьи, основу всего национального законодательства стран романо-германского права. Различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой «первостепенная роль должна быть признана за законом». Разумеется, между этими странами могут быть и в действительности существуют определенные различия. Они, несомненно, имеют некоторую значимость.

И в этом смысле прав Жан-Луи Бержель, утверждая, что в системе романо-германского права «нет единого учения о законах, но есть авторы-правоведы, свобода которых является залогом разнообразия их мыслей» и которые безоговорочно признают «примат закона в сфере позитивного права».

Однако более важным представляется сходство между различными правовыми системами. Оно касается прежде всего «значительной роли, отведенной закону». Закон «как будто охватывает во всех странах романо-германской правовой семьи все аспекты правопорядка». Юристы теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но практически эти пробелы незначительны. Однако то, что скрывается в действительности за подобной позицией, вполне способно удивить всех, поверивших доктринальным формулам. Закон образует как бы скелет правопорядка.

Одна из особенностей концепции закона в романо-германском праве как раз и заключается в том, что, во-первых; именно он – закон, а не любой другой источник права (прецедент, обычай, доктрина и т. д.) ставится во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи и составляющих ее национальных правовых систем, равно как и в процессе создания и укрепления в странах романо-германского права правопорядка.

В основе приоритета закона перед всеми иными источниками права при этом лежат такие фундаментальные, исторические, социальные, национальные и другие ценности народов Западной Европы, как общая и правовая культура, древние правовые и иные традиции, вековые социальные, правовые и другие обычаи.

Во-вторых, в основу концепции и содержания в странах романо-германского права традиционно «закладывались» «всеобщие и вечные принципы разума и справедливости».

Разумеется, эти принципы декларировались практически во всех странах мира и национальных правовых системах. Однако далеко не все страны с такой настойчивостью и последовательностью, как это делалось в большинстве европейских стран на протяжении ряда веков, стремились воплотить эти принципы хотя бы в концептуальном плане, в издаваемых законах и пытались претворить их в жизнь.

Именно этим в научной литературе объясняется тот факт, что «большинство норм гражданских кодексов цивилизованных (европейских) народов совпадают», и почему для европейских государств «старое римское право столь долго служило основным источником решения спорных вопросов».

В-третьих, закон в странах романо-германского права рассматривается не только в узком, своем изначальном смысле как акт, исходящий от высшего законодательного органа страны и обладающий высшей юридической силой, но и в более широком контексте, а именно – как собирательный термин и понятие, которыми обозначаются все законодательные акты, исходящие от уполномоченных на их издание центральных и Местных, законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов.

В романо-германском праве закон не принято рассматривать «лишь узко, в рамках его текста, независимо зачастую от весьма расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль судебной практики и доктрины». В частности, кодексы рассматриваются юристами «лишь как отправная точка, а не завершение пути». Этим они четко отличаются от компиляций (консолидации, кодексов американского типа), которые встречаются в странах общего права, а также от «отредактированных обычаев или кодексов периода до французской революции».

В-четвертых, закон в собственном его понимании не всегда и не во всех странах романо-германского права является актом высшего законодательного органа страны – парламента. Так, например, во Франции, действующая с 1958 г. Конституция предоставляет довольно широкие полномочия в области законотворчества и другим органам – Совету министров и Государственному Совету.

Комментируя данное обстоятельство, Р. Давид вполне оправданно полагает, что французская Конституция 1958 г., независимо от каких-либо политических соображений, воплотила в жизнь идею о том, что «парламент должен иметь в области права лишь те полномочия, которые он имеет возможность осуществлять фактически». Законодательная сфера парламента, согласно Конституции, ограничивается таким образом, что «законодатель призван лишь устанавливать некоторые основополагающие принципы».

Наряду с осуществляемой парламентом законодательной властью Конституция признает также наличие «регламентарной власти, не подчиненной власти законодательной, а автономной по самой своей природе».

В-пятых, издание и применение законов в ряде стран романо-германского права неизменно сопровождается судебным контролем за их конституционностью.

И хотя в некоторых научных источниках не без оснований отмечается, что «ни в одной из стран романо-германской правовой семьи контроль за конституционностью законов даже там, где он существует, не получил такого распространения, как в Соединенных Штатах Америки», тем не менее такой контроль в ряде европейских стран существует и имеет не только весьма жесткий, но и конституционно закрепленный характер.

Судебный контроль за конституционностью издаваемых законов закрепляется, например, в Конституции Италии, где говорится, что Конституционный суд выносит решения по спорам, касающимся «конституционности законов и имеющих силу закона актов государства и областей». Аналогичные положения содержатся в Конституции Австрии, где устанавливается, что «Конституционный суд рассматривает дела о противоконституционности законов Федерации или земель», а также в конституциях Греции и ряда других стран, относящихся к романо-германской правовой семье.

Степень жесткости, а вместе с тем и значимости судебного контроля за конституционностью законов в разных странах романо-германского права далеко не одинакова. По наблюдению аналитиков, характер и масштабы этого контроля, как правило, меньше в тех странах, где действуют конституции, относящиеся «к разряду нежестких, сравнительно легко изменяемых». Масштабы эти будут гораздо меньшими и в тех странах, где «исполнительной власти предоставлено право приостанавливать действие конституций».

К сказанному следует добавить, что некоторые страны романо-германского права (например, Голландия и Франция) в силу исторических и иных причин вообще отказались от судебного контроля за конституционностью законов.

В-седьмых, закон в романо-германской правовой семье, в отличие от законов других правовых семей, в особенности тех, которые построены на религиозной основе, всегда выступает в своих самых различных проявлениях и занимает высшую ступеньку в иерархии всех остальных источников права.

Однако здесь необходимо обратить внимание следующие обстоятельства. Одно из них связано с противоречивостью представлений и подходов к оценке содержания и пониманию законов как основных источников романо-германского права. Суть этого противоречия заключается в том, что в процессе правоприменения судья должен строго следовать предписаниям, содержащимся в законах и других законодательных актах. Однако в повседневной практике этого, как правило, не происходит. Значение содержащихся в статутах норм довольно часто и весьма значительно («либерально») расширяется.

Иными словами, в романо-германском праве в отношении законов, а вместе с ними и других нормативных актов существует перманентное расхождение между теорией (традицией), требующей строго следовать букве закона, «весьма серьезно относиться к буквальному пониманию закона», и практикой, ставящей «континентальных судей и ученых-юристов» перед необходимостью «широкого, смыслового» понимания и толкования законов.

Кроме противоречивого, неоднозначного понимания и толкования законов, в романо-германском праве следует обратить внимание и на другие обстоятельства, характеризующие данные нормативные акты как источники права.

Речь при этом идет, в частности, о четко выраженном целевом характере обычных законов, отраженном нередко как в них самих, в их содержании, так и в конституционных актах. В качестве примера можно сослаться на Конституцию Португалии от 2 апреля 1976 г., целевым назначением которой является, как отмечается в ее преамбуле, «защитить национальную независимость, обеспечить основные права граждан, установить фундаментальные принципы демократии, гарантировать верховенство демократического правового государства и открыть путь к социалистическому обществу, имея своей целью построение более свободного, справедливого и братского государства».

Наряду с названными существует еще целый ряд особенностей законов как основных источников романо-германского права, выделяющих их в системе других источников права и придающих им особую значимость в романо-германской правовой семье.

Вопрос о понятии и содержании обычая как источника права, а также его месте и роли среди других источников романо-германского права довольно сложный и противоречивый.

Это проявляется, во-первых, в том, что в рамках романо-германской правовой семьи издавна сложились и продолжают существовать два взаимно исключающих друг друга взгляда и подхода к обычаю как источнику права, к определению его места и роли в системе других источников права. Это, с одной стороны, так называемая «социологическая концепция», не в меру преувеличивающая роль обычая в сфере распространения романо-германского права, а с другой – позитивистская теория, фактически противопоставляющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль на нет.

Оценивая значимость каждой из этих концепций и степень их адекватности реальной действительности, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози совершенно справедливо отмечают, что для позитивистской теории «характерно отсутствие реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая». По мнению авторов, обычай в романо-германском праве не является «тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству». Но его роль вместе с тем отнюдь «не так незначительна, как полагает юридический позитивизм».

Во-вторых, противоречивость суждений об обычаях, существующих в странах романо-германского права, и их роли среди других источников права проявляется в том, что во многих исследованиях допускается ничем не оправданная «унификация» их значимости в пределах рассматриваемой правовой семьи, несмотря на то, что в конкретных правовых системах, формирующих романо-германское право, их роль и значение далеко не одинаковы.

Так, например, во Франции, роль обычая в теоретическом и практическом плане считается весьма незначительной. Французские юристы «пытаются видеть в нем (обычае) несколько устаревший источник права, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона».

Тот факт, что обычаи в теоретическом и практическом плане являются первичными источниками права в одних странах романо-германского права, вовсе не означает, что они воспринимаются в качестве таковых и в других. Не означает это и применительно к романо-германской правовой семье в целом.

Более правдоподобно и оправданно было бы говорить об обычаях не как об «общепризнанных первичных источниках» романо-германского права, а как об источниках права, имеющих в разных странах, принадлежащих к данной правовой семье, свои общие черты и особенности, сходные традиции своего возникновения и становления, общие закономерности и тенденции своего развития.

Обычай сохранялся и сохраняется на протяжении всей истории становления и развития романо-германского права, причем в самых различных (хотя иногда и бесспорных) формах и проявлениях. Речь идет, в частности, об обычаях устных и письменных, упорядоченных (компилированных) и неупорядоченных (не компилированных), местных (на уровне отдельных общин или сообществ) и региональных, общих (на уровне нации, народа) и локальных, правовых и неправовых и др.

Вместе с обычаями во многом «сохранились», хотя и в «модернизированном» виде, непосредственно связанные с ними и до конца не решенные проблемы. Среди них такие, например, которые касаются их отличительных черт и особенностей, их общего и особенного как источников континентального права по сравнению с другими источниками права, в частности, прецедентом и нормативным актом.

В западной юридической литературе традиционно обсуждается и не находит однозначного ответа, например, вопрос о сходстве и различии применяемого судом нормативного акта и используемого им же обычая. Довольно распространенным является мнение, высказанное Г. Кельзеном, о том, что нет никакой разницы между нормами, содержащимися в обычаях, и нормами, содержащимися в законодательных актах при рассмотрении их под углом зрения их «взаимоотношения» с правоприменительными органами.

Утверждение о том, что нормы, содержащиеся в обычаях, приобретают юридический характер и становятся правовыми лишь в том случае, когда они хотя бы частично применяются судами, является не в большей и не в меньшей степени верным, чем подобное же утверждение, сделанное в отношении актов, исходящих от законодательных органов.

Иными словами, в аспекте правоприменения Г. Кельзеном не усматривается никакой разницы между нормативно-правовыми актами, с одной стороны, и обычаями – с другой.

Данная точка зрения разделяется не только некоторыми западными, но и отечественными авторами. Так, отечественный правовед И.В. Михайловский писал по этому поводу, что обычай приобретает юридический характер лишь после его одобрения государством. Только государство может признать уже сложившиеся обычаи и наделить их юридическим характером, точно указывая условия их применения, главным из которых является «непротиворечие обычая закону».

Именно только государство «разрешает судье переводить известную часть общих обычаев (нравов, конвенционных норм) в разряд юридических норм, а некоторые из этих обычаев оно само объявляет юридическими и делает обязательными для судьи».

При этом независимо от того, каким образом решается вопрос о придании юридического характера обычаю, о превращении простого обычая в правовой – через судебные или уполномоченные на то другие государственные органы, в любом случае в процессе применения обычая «усмотрению судьи предоставляется большой просмотр».

В течение всего исторического периода существования романо-германского права степень «вовлеченности» в него обычаев и степень их практической значимости зависели от множества самых различных факторов. Среди них немаловажную роль играли различные виды, а точнее, разновидности существующих в той или иной исторический момент обычаев. Речь при этом идет не столько об обычаях, возникающих, скажем, в различных сферах жизни общества и государства – в области политики, экономики, торговли, культуры, наконец, в бытовой сфере, сколько об обычаях, классифицируемых в зависимости от характера их взаимоотношения с законом и другими источниками права.

В соответствии с данным критерием в юридической литературе различают следующие разновидности обычаев.

Во-первых, это обычаи, которые выступают «в дополнение к закону» (secundum legem). Они являются одной из наиболее распространенных разновидностей обычаев во всех странах романо-германского права, значение которых весьма трудно переоценить.

Их практическая роль состоит прежде всего в том, что они способствуют созданию наиболее оптимальных условий для «лингвистического, логического» и других способов толкования («интерпретации») и применения существующих нормативных актов и содержащихся в них норм. Такого рода обычаи «не только дополняют, но и поддерживают» существующее законодательство. В силу этого в них возникает в ряде случаев и необходимость и потребность.

Закон в ряде случаев «для своего понимания», отмечает в связи с этим Р. Давид, «нуждается в дополнении обычаем». Понятия, которые использует законодатель, «также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая». Нельзя, например, не прибегая к обычаю, иногда точно сказать, когда «поведение определенного лица ошибочно», является ли данный знак подписью, является ли определенное имущество семейным сувениром и т.п. Все попытки устранить в подобных случаях роль обычая неизбежно приведут «к излишнему концептуализму или же к казуистике, противоречащим духу романо-германского права».

Во-вторых, это обычаи, которые действуют «кроме закона» (consuetudo praeter legem).

Такого рода обычаи рассматриваются как вполне самостоятельные источники права по отношению к законам и другим источникам романо-германского права, но «не являющиеся несовместимыми с действующим законодательством».

Область применения таких обычаев, по мнению исследователей, «очень ограничена прогрессом кодификации и признанным первенством закона в демократических режимах современного политического общества». Она ограничена еще и тем, что «современные юристы романо-германской правовой семьи любой ценой стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство», а не на обычай.

Иными словами, область применения обычаев типа praeter legem ограничена кодифицированным и иным, в том числе некодифицированным законодательством, а также общей традицией романо-германской правовой семьи, отдающей в системе источников права неоспоримый приоритет закону.

В-третьих, это обычаи, которые по своей природе и содержанию являются обычаями «против закона» (consuetudo ad versus legem).

По справедливому замечанию Р.Давида, эти обычаи, хотя в принципе и признаются правовой доктриной, действующей в пределах романо-германской правовой семьи, но в то же время в практическом плане весьма существенно ограничиваются. Одна из причин такого ограничения заключается в том, что ни в какой стране «суды не любят выступать против законодательной власти», пытаясь применить при этом противоречащие закону обычаи.

Обычаи ad versus legem – довольно редкое в романо-германском праве, по-своему уникальное явление, которое не только не приветствуется по вполне понятным причинам, но и, наоборот, всячески ограничивается, а в некоторых национальных правовых системах законодательно запрещается.

Сказанное вовсе не означает, что обычай в романо-германском праве искусственно принижается и в своей практической значимости окончательно сводится на нет. Наличие исторической тенденции снижения роли обычаев за счет усиления роли законов и других нормативных актов не значит, что данный источник романо-германского права себя полностью исчерпал и уступил место другим источникам права.

И буквально несколько слов о судебной практике и доктрине. Вообще можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается «кассационного прецедента». Кассационный суд – это высшая инстанция. Поэтому «простое» судебное решение, благополучно пройдя кассационный этап, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.

В системе романо-германского права особое место занимает доктрина, разработавшая основные принципы построения этой правовой семьи. Доктрина играет весьма важную роль в подготовке законов. Она используется и в правоприменительной деятельности (в толковании законов).

Таким образом, право стран романо-германской семьи характеризует единая схема иерархической системы источников права, хотя в рамках этой схемы возможно существенное смещение акцентов.

1.3 Принципы функционирования романо-германской правовой системы и ее влияние на экономику

Основные характеристики романо-германской и общей правовых систем непосредственно влияют и на принципы хозяйствования, провозглашенные в качестве базовых в каждой из них. И хотя в теории обе системы провозглашают, что разрешено все, что не запрещено, на практике этого принципа придерживается только система общего права. Романо-германские же законодатели, напротив, склонны запрещать то, что не разрешено.

Каково же влияние различий в трактовках базовых принципов правовых систем на различия в развитии экономики стран с разными правовыми системами?

Разрешая то, что не запрещено, традиция общего права допускает свободную конкуренцию в отношении как производимых в стране товаров и услуг, так и самого процесса производства. Это приводит к тому, что потребителям предоставляется огромный выбор именно технологических новинок, а не морально устаревших, отживших вещей. Страны, придерживающиеся иного правового принципа, напротив, накладывают ограничения на инновационные возможности производителей, а следовательно, и на потребности граждан.

В результате подобных действий на внутренних рынках складывается следующая ситуация. Страны с системой общего права, «производя отбор» наиболее эффективных новейших технологий, дают мощный толчок для развития своей экономики. Романские же страны воспринимают это как установку к действию, разрешая местным производителям использовать только те методы, которые уже смогли доказать свою жизнеспособность, будучи примененными в странах общего права.

Такая расстановка сил влияет непосредственно на темпы экономического развития стран и устанавливает образцы поведения для стран, принявших тот или иной правовой принцип, а вместе с ним и соответствующую правовую систему. Сталкиваясь с краткосрочными колебаниями экономической конъюнктуры, страны с системой общего права склонны придерживаться умеренного экономического роста. Стремительные темпы инновационного развития здесь компенсируются абсолютно такими же по величине темпами разрушения важных социально-экономических и правовых институтов. Появившись в связи со специфической или типичной для какого-то времени ситуацией, зачастую они быстро устаревают. Тогда становится естественным либо полностью их отменить, либо создать новые, которые включали бы старый комплекс основ, либо относились к той же области экономики и права.

С другой стороны, экономика стран с романо-германской правовой системой, развивающаяся обычно средними темпами, получает значительный толчок для своего дальнейшего развития, будучи «подпитана» новыми возможностями местных производителей. Однако на практике чаще всего происходит и обратный процесс – стагнация экономики в силу того, что законодательство романских стран не всегда разрешает применять те или иные технологии, делая товары и услуги, произведенные в этих странах, неконкурентоспособными на мировом рынке.

Таким образом, типы экономического развития стран англосаксонского и романо-германского права различаются в силу того, что законодательства этих стран непосредственно влияют на величину временного лага, необходимого для адаптации экономики к нововведениям в производстве товаров и услуг.

Глава 2. правовые системы, примыкающие к романо-германской правовой семье

.1 Особенности скандинавского права, сближающие его с романо-германской правовой семьей

Существует немало национальных правовых систем, которые с теми или иными оговорками могут быть отнесены к романо-германской семье. Несмотря на то, что страны Северной Европы – Швеция, Норвегия, Дания, Исландия, Финляндия географически куда более близки странам романо-германской правовой семьи, некоторые европейские авторы вообще отрицают их принадлежность к этой семье, утверждая самобытность и автономность скандинавского права.

Определение места скандинавского права среди основных правовых семей является предметом давней и весьма оживленной дискуссии в компаративистской литературе.

Большинство ученых-юристов считают скандинавское право разновидностью (причем особой) романо-германской правовой семьи или отдельной сферой континентальной системы права. Право стран Северной Европы широко использует юридические конструкции и понятия романо-германской правовой семьи.

Скандинавское право придерживается принципа верховенства закона. Норма права в скандинавских странах имеет более абстрактный характер, чем норма англо-американского права, это и используется в качестве решающих аргументов в пользу отнесения права стран Северной Европы к романо-германской семье.

Немало компаративистов настаивают на «промежуточном» положении скандинавского права между романо-германской правовой семьей и общим правом.

Римское право сыграло несомненно менее заметную роль в развитии правовых систем в Скандинавских странах, чем во Франции и в Германии. В северных государствах нет и не было кодексов.

Термины «северный» и «скандинавский» употребляются как синонимы, хотя Дания и Исландия географически находятся вне Скандинавского полуострова.

Судебная практика играет здесь более значимую роль, чем в странах континентальной Европы.

К англо-американской системе общего права скандинавское право также отнести нельзя. Историческое развитие правовых систем северных стран происходило совершенно независимо от английского права. К тому же скандинавское право почти не использует правило прецедента, технику различий, особую роль процессуального права. Вместе с тем нельзя полностью исключать и даже недооценивать известное воздействие на скандинавское право правовой семьи общего права и романо-германской правовой семьи.

Формирование права в Скандинавских странах происходило самобытным путем. Для исторического развития северных стран были характерны: относительная неразвитость управленческой иерархии; наличие свободных крестьян; постоянное приспособление экономического развития к условиям патриархального общества.

Возникает централизованное государство и унифицированное в масштабах страны право.

Начиная с XIII в. в Швеции осуществляется консолидация законодательства. В середине XIV в. издаются два закона, один из которых регулировал отношения в сельской местности, а другой – в городах. Эти акты действовали в Швеции на протяжении 400 лет. Важную роль в процессе приспособления названных законов к новым условиям общественной жизни играли суды.

В XVII столетии шведская судебная практика восприняла многие конструкции и принципы римского права, реципированного в европейских странах, поэтому эти римские элементы стали неотъемлемой частью шведского права, шведской юридической культуры. Однако рецепция римского права затронула Скандинавские страны незначительно.

Между Скандинавскими странами всегда исторически существовали прочные политические, экономические и культурные связи. Правда, полное объединение трех королевств – Дании, Норвегии и Швеции – носило лишь временный характер.

В XII-XIII вв. Финляндия была завоевана Швецией и входила в состав Шведской империи до 1809 г., когда Швеция в результате неудачной войны с Россией была вынуждена уступить Финляндию России. Российское государство предоставило Финляндии значительную автономию как самостоятельному Великому княжеству, и царская администрация почти не вмешивалась в ее правовую систему.

Дания, Норвегия и Исландия находились под централизованным управлением датской королевской семьи более четырех веков, с конца XIV в., так что датское право, по существу, действовало также в Норвегии и Исландии.

Общей исторической основой скандинавского права служило старогерманское право. Но в каждой северной стране развивались, разумеется, свои местные особенности. Начиная с XII в. нормы старогерманского права вносятся в многочисленные земельные, а позднее и городские законы.

В течение XVII-XVIII вв. исходным пунктом формирования правовых систем Скандинавских стран стали два законодательных акта, два свода: первый – Кодекс короля Христиана V, принятый в Дании в 1683 г. и второй – Свод законов Шведского государства 1734 г.

Датский кодекс состоит из следующих разделов: о судопроизводстве; о церкви; о светских сословиях, торговле и семейном праве; о морском праве; о вещном и наследственном праве; об уголовном праве.

В Шведском кодексе 1734 г. девять разделов: о браке; о родителях и детях; о наследовании; о недвижимости; о строительстве; о торговле; о преступлениях (Уголовный кодекс); об исполнении судебных решений; о судопроизводстве и судоустройстве.

Свод насчитывает 1300 параграфов. Подобно Датскому кодексу, он был написан простым, ясным народным языком. В нем нет теоретических обобщений и поучающих понятий в том виде, в каком они внедрялись на Европейском континенте в XVIII в. сторонниками естественного права. Рассматривая Шведский кодекс 1734 г. необходимо отметить, что влияние римского права на него было незначительно. Авторы Кодекса обратились к традициям старого шведского земельного и городского права. Эти два свода и составили основу последующего развития обеих ветвей скандинавского права – датской и шведской.

Указанные акты нельзя было расценивать в качестве кодексов даже на момент их принятия. Скорее их следовало охарактеризовать как своды действующего законодательства, поскольку отдельные части этих законодательных актов никак не связаны между собой. Тем более нельзя признать их кодексами теперь, когда они включают лишь незначительную часть действующих законодательных положений. И если шведский закон 1734 г. все же выполняет практическую роль, то Кодекс Христиана V превратился в «музейный экспонат», хотя формально он и продолжает действовать.

Действующий и по сей день закон 1734 г. практически не включает входивших в него на момент принятия положений. Ряд разделов подверглись полной переработке. В остальных разделах осталось незначительное число старых норм. Большинство ранее действовавших положений заменено отдельными законами.

В настоящее время законодательство, охватывает многие отрасли шведского права: трудовое и акционерное право, законодательство об охране промышленной собственности и о социальном обеспечении, об охране окружающей среды, многие разделы административного права.

Хотя число законодательных предписаний, всходящих за рамки закона 1734 г., значительно превысило систематизированную в соответствии с этим актом часть шведского законодательства, практическое значение закона шведского государства еще велико.

Этого нельзя сказать о Датском кодексе, который сохранен в основном как исторический памятник. Кодифицированное законодательство представляет далеко не большую часть действующего права страны. И здесь, и в Норвегии отчетлива позиция, придающая важное значение судебной практике как источнику права. Велика роль судебной практики и в Швеции, и это отличает скандинавское право от романо-германской правовой семьи, сближая его в какой-то мере с общим правом.

Многовековое действие Шведского кодекса 1734 г. и Датско-Норвежского кодекса 1683-1687 гг. наглядно показывает, что с годами закон применяется все реже и постепенно вообще перестает функционировать в связи с всевозрастающей ролью прецедента.

Скандинавское право представляет собой единую систему не только в силу сходства исторических путей развития права, особенностей законодательства, источников права. Скандинавские страны тесно сотрудничают в области законодательства и этот процесс привел к появлению значительного числа унифицированных актов, равно действующих во всех государствах-участниках.

Юридическое сотрудничество северных стран началось в 1872 г., когда скандинавские юристы собрались на съезд, ставивший цель: способствовать дальнейшей унификации скандинавского права. С тех пор сотрудничество стало характерной чертой правотворчества в области брачно-семейного, договорного, деликатного права; права, касающегося компаний и интеллектуальной собственности. Однако в публично-правовой сфере, уголовном праве и процессе, налоговом праве, праве собственности на недвижимость, т.е. в областях, где различные национальные традиции имеют больший вес, такая кооперация выражена гораздо слабее.

В конце XIX в. появились еще более смелые унификаторские планы. В 1899 г. датский профессор Б. Ларсен предложил унифицировать все частное право, чтобы, в конечном счете, прийти к единому Скандинавскому гражданскому кодексу. Правительства скандинавских государств были согласны с этим предложением, однако создание проекта единого Гражданского кодекса было отложено, а предпочтение отдано унификации отдельных институтов права собственности и обязательственного права. Результатом этих двух усилий явился проект закона о продаже движимого имущества.

Еще одним важным результатом юридического сотрудничества Скандинавских стран явился закон о договорах и других законных операциях в праве собственности и обязательственном праве.

Скандинавские страны активно сотрудничали и в области семейного права, хотя здесь различия между законодательствами стран региона выражены сильнее, чем в обязательственном праве. Следует отметить, что многие вопросы, по которым в континентальной Европе реформы были проведены лишь после Второй мировой войны, в скандинавском праве были решены гораздо раньше (равенство мужа и жены, отказ от принципа вины как главного основания расторжения брака, уравнение в правах детей, рожденных вне брака).

Унификация и гармонизация законодательства этих стран не означают, однако, что их национальные законодательные акты совершенно идентичны.

Следует отметить, что хотя правовые системы Скандинавских стран в целом близки романо-германской правовой семье, они имеют существенные специфические черты.

Вообще компаративисты делят правовые системы в Скандинавских странах на две группы. Первая включает Данию, Норвегию и Исландию, право которых исторически развивалось на основе датского и норвежского права. Во вторую группу входят Швеция и Финляндия, где в 1734 г. был введен закон шведского государства.

Анализ современных правовых систем Скандинавских стран показывает некоторую общность скандинавского и романо-германского права. Во-первых, она проявляется в сходстве источников правового регулирования. Во-вторых, в скандинавских странах закон является основным источником права, а суды формально не могут, разрешая конкретный спор, создавать правовые нормы. В этом вопросе обнаруживается наиболее существенное различие между системами скандинавского и общего права.

Роль суда в Скандинавских странах традиционно весьма значительна. Никогда функции судьи не сводились здесь исключительно к применению норм законодательства. Судья в Скандинавских странах обладает большой свободой в толковании положений, содержащихся в законах и договорах.

В Швеции суды низших инстанций практически во всех случаях неукоснительно следуют решениям, принимаемым вышестоящими судебными органами, в первую очередь, решениям Верховного суда.

Роль судебной практики в последние годы заметно растет. В Швеции признается обязательность решений Верховного суда для всей судебной системы.

Скандинавское право использует общие юридические концепции романо-германского права. Система подготовки юридических кадров сходна с системой высшего юридического образования, принятой в континентальной Европе. Все это результат влияния римского, а затем французского и германского права.

В первые десятилетия XIX века сильное воздействие на право стран Северной Европы оказывала французская правовая система.

В конце XIX – начале XX в. потребности модернизации права заставили скандинавских юристов обратиться к опыту Германии.

Говоря об относительной сходности в ряде признаков, необходимо выделить характерные особенности скандинавского права, которые отличают его от романо-германской семьи. Во-первых, скандинавскому праву неизвестно деление права на публичное и частное, а также на отрасли. В этом оно похоже на правовую семью общего права. Во-вторых, скандинавское право не кодифицировано. Формально в этих странах продолжают действовать законы, но их никак нельзя отождествлять с кодификациями в странах романо-германской правовой семьи.

Некоторые элементы правовых систем Скандинавских стран, пожалуй, ближе к системе общего нрава, чем к романо-германской правовой семье.

Существует значительное влияние Швеции на формирование источников скандинавского права. Вообще в шведском праве наиболее полно проявляются черты, свойственные скандинавскому праву в целом.

Основным источником права Швеции является закон. На сегодняшний день шведское законодательство представляет собой совокупность детально разработанных норм, большинство из которых не систематизировано, но все же многие юристы из Швеции настаивают на верховенстве закона в праве этой страны.

Шведское законодательство в основном некодифицировано. Единственным официальным способом его систематизации является порядковая нумерация актов при их опубликовании в официальном издании. Окончательные результаты законодательного процесса – законы и постановления – публикуются в официальном бюллетене «Сборник шведского законодательства», основанном в 1824 г. При цитировании текстов законов ссылаются на год и номер выпуска бюллетеня.

Обычай в шведском праве представляет собой «неписаную норму права», сохраняющую свое действие в общественной практике.

Область применения обычая в Швеции весьма ограничена, это связано с тем, что большая часть общественных отношений регулируется законодательным путем. Однако в таких областях, как торговля, мореплавание, обычаи все чаще играют большую роль, а в некоторых случаях (впрочем, число их крайне мало) обычай даже имеет приоритет перед законом.

Еще одним источником права Швеции является судебная практика. Судьи, по существу, занимаются нормотворчеством, прикрываясь видимостью толкования закона. Суды первой инстанции практически во всех случаях руководствуются решениями, принятыми вышестоящими судебными инстанциями по аналогичным делам.

Возрастание роли судебной практики связано с неспособностью законодательства гибко и быстро реагировать на динамику общественного развития. Однако шведские юристы отводят судам лишь роль толкователей права и в гораздо меньшей степени – создателей прецедентов.

В Швеции отсутствует понятие прецедента в том виде, в каком оно существует в английском праве. Тем не менее Верховный суд Швеции был косвенно наделен правотворческой функцией.

Правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет такого авторитета, как норма закона. Она достаточно непрочна, её можно в любой момент отбросить или отменить в связи с рассмотрением нового дела. Норма, созданная судебной практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой каждый судья считает ее хорошей.

Представляется, что шведская правовая доктрина в определенной степени тяготеет к введению правила прецедента, но все еще остается на позиции конкретизации правовых норм, принятых законодательным путем, их толкования.

Одной из доминирующих тенденций в развитии источников права является всевозрастающий удельный вес нормативных юридических актов.

2.2 Латиноамериканская правовая семья

германский правовой скандинавский японский

Многие западные компаративисты безоговорочно относят право стран Латинской Америки к романо-германской правовой семье. Однако звучали и требования выделить право стран Латинской Америки. Латиноамериканское право, хотя оно и принадлежит по своей структуре и общим чертам к романо-германской правовой семье, заслуживает того, чтобы его ввиду некоторых особых черт классифицировать в рамках этой семьи как отдельную группу.

Близость к романо-германской системе выражается, прежде всего, в том, что в основе своей латиноамериканское право – это кодифицированное право. Отсюда и другие черты сходства – примерно аналогичная система права, абстрактный характер правовой нормы.

Кодификация заложила основу для формирования национальных правовых систем, способствовала закреплению и развитию новых отношений на Латиноамериканском континенте.

Когда у молодых независимых латиноамериканских государств возникла потребность в единых национальных гражданских кодексах, выбор пал на французское право. Стимулом восприятия французской модели явилось то огромное влияние, которое оказали политико-правовые учения эпохи Просвещения на революционные силы Американского континента, добившиеся национальной независимости. В целом гражданские кодексы латиноамериканских стран несут на себе отпечаток Кодекса Наполеона, хотя и в различной степени.

Необходимо отметить, что кодификация законодательства в странах Латинской Америки началась не сразу после завоевания государственной независимости и длилась не один год. В ней оказались отражены и многие особенности ситуации на Американском континенте.

Гражданский кодекс Чили 1855 г. был подготовлен венесуэльским юристом Андресом Белло. Он удачно соединил французские источники и традиционные институты римского права, структура Чилийского гражданского кодекса более совершенна, чем структура ГК Франции, а язык столь же ясен и выразителен. Чилийский гражданский кодекс послужил образцом для появившихся вслед за ним Гражданских кодексов Эквадора (1860 г.) и Колумбии (1873 г.) и многих других центральноамериканских государств. Он оказал также значительное влияние на Гражданские кодексы других латиноамериканских стран – Венесуэлы (1862 г.) и Уругвая (1868 г.). Парагвай реципировал аргентинскую модель, а Колумбия и Эквадор – с некоторыми модификациями Чилийский гражданский кодекс. Вслед за гражданским правом последовала кодификация других основных отраслей права. Были приняты, в частности, торговые кодексы.

В XX в. французское юридическое влияние, особенно в сфере торгового права, уменьшилось. Латиноамериканский законодатель стал чаще обращаться к другим источникам, особенно к итальянскому, немецкому и швейцарскому праву, а в отдельных случаях и к англо-американскому праву.

Характерно, что даже страны, географически более других тяготевшие к США, все же оказались привержены европейским континентальным моделям. Можно обратить внимание на Мексику, где сформировавшаяся после завоевания государственной независимости правовая система восприняла правовые идеи и юридическую технику, свойственные романо-германской правовой семье. Романские традиции в Мексике проявились также в том, что первые ее кодексы и многие законы, принятые в XIX в., испытали на себе заметное влияние французского и испанского права.

В одних странах некоторые кодексы, принятые в XIX в., были заменены новыми или существенно модернизированы, в других старая кодификация остается в силе.

В латиноамериканском праве особенно значительна роль делегированного законодательства, т.е. фактически актов правительственной власти, что связано, во-первых, с президентской формой правления и, во-вторых, с длительными периодами правления военных, когда нормальная законодательная деятельность фактически сводится на нет.

Роль обычая как источника латиноамериканского права различна в разных странах. В целом этот источник на Европейском континенте используется в случаях, оговоренных законом.

Хотя латиноамериканские страны заимствовали у США принципы построения и функционирования судебной системы, однако в отличие от США судебная практика большинства латиноамериканских стран не рассматривается как источник права.

В области частного права правовые системы латиноамериканских стран можно объединить в две группы. В первую группу следует отнести правовые системы, которые практически полностью восприняли Французский гражданский кодекс и ограничились лишь его переводом. Сюда можно отнести Гражданские кодексы Гаити (1825 г.), Боливии (1830/1975 гг.), Доминиканской республики (1845/1884 гг.) и, с некоторыми оговорками, Мексики (1870/1884, 1928/1932 гг.). Вторую группу составляет Гражданский кодекс Чили (1855 г.), который, несмотря на значительные заимствования из ГК Франции, подобно Гражданскому кодексу Аргентины, представляет собой вполне самостоятельное и оригинальное творение южноамериканского законодательства.

Главное отличие латиноамериканского права от романо-германской системы – это, сфера публичного права. Если, завоевав государственную независимость, страны Латинской Америки в поисках модели частного права обратили взоры к Европе, то конституционный образец они нашли в США. Конституции этих стран заимствовали американскую форму правления – президентскую республику и другие конституционные институты.

Восприятие американского конституционного образца и дает основание говорить о дуализме латиноамериканского права, о соединении в нем европейской и американской моделей.

Четыре латиноамериканских государства являются федерациями – Аргентина, Бразилия, Венесуэла, Мексика, и, характеризуя право этих стран, следует учитывать разграничение компетенции между федерацией и ее членами.

Латинская Америка сегодня освобождается, по-видимому, от пассивного подражания иностранным политико-правовым моделям. Усиливается тенденция учреждения и развития государственно-правовых и общественно-политических институтов местного, национального происхождения. Тексты конституций стали конкретно и более гибко учитывать изменяющиеся социально-экономические условия, а также политическую обстановку в мире вообще и в Латинской Америке в частности.

Усиливается региональное и одновременно взаимное правовое влияние стран Латинской Америки.

2.3 Особенности японской правовой системы, ее дуализм

В современном праве Японии переплетаются живущие и поныне традиции внесудебного решения споров с новыми кодексами и процессуальными нормами, которые создавались по образцам сначала французского и немецкого права, а после Второй мировой войны – американского права.

Сегуны династии Токугава в течение нескольких веков стремились как можно полнее изолировать страну от внешнего мира; ни один японец не мог покинуть страну, ни один иностранец, за редким исключением, не мог проникнуть в нее. Ситуация стала меняться ко второй половине XIV в., и этот процесс завершился революцией Мэйдзи.

Романо-германская модель права была реципирована Японией в конце XIX столетия. В течение сотен лет японское государство сознательно проводило политику изоляции от остального мира. Япония испытала сильное китайское влияние в идеологии, религии, культуре. В V в. в Японию пришла китайская письменность, а затем и буддизм. В стране была создана судебная система. Гражданские споры, как и в Китае, решались преимущественно с помощью внесудебных примирительных процедур.

Коренные преобразования японского общества начались в эпоху так называемой революции Мэйдзи, когда в 868 г. была ликвидирована власть военных правителей страны – сегунов, образовано императорское правительство и в короткий промежуток времени была осуществлена серия реформ в различных сфера общественной жизни. В ходе реформ были отменены привилегии японских дворян – самураев, провозглашено юридическое равенстве четырех сословий (самураев, крестьян, ремесленников и торговцев), за крестьянами признавалось право собственности на землю. Правительство предпринимало разнообразные и энергичные усилия для развития рыночных отношений.

Местное японское право было абсолютно не приспособлено для решения новых задач. Необходимо было целиком модернизировать правовую систему страны. Единственным способом быстрой перестройки права являлась рецепция западноевропейских правовых систем. В период с 80-х годов XIX в. до начала XX в. японское правительство ввело в действие ряд важных законодательных актов, составленных по образцу французских и германских кодексов.

Под руководством французского юриста Г. Буассонада и на основе французских кодификаций разрабатываются проекты нескольких кодексов: Уголовного (1890 г.), Торгового (1890 г.). Проекты Гражданского и Уголовного кодексов законами так и не стали, а Уголовно-процессуальному кодексу (он получил название закона об уголовной процедуре 1880 г.) и Торговому кодексу (введен в действие по частям в 1893 г. и 1898 г.) была уготована короткая жизнь.

Процесс рецепции в японском праве переместился от французского нрава к германскому. К концу первой четверти XX в. германское влияние стало основным и оставалось таким до капитуляции Японии во Второй мировой войне. По образцу Конституции Пруссии 1850 г. была составлена первая Конституция Японии 1889 г. (Конституция Мэйдзи). Германская модель легла в основу Гражданского кодекса 1898 г., Торгового кодекса 1899 г., Уголовного кодекса 1907 г., Гражданско-процессуального кодекса 1890 г. Таким образом, в очень короткий срок в Японии было создано новое право, почти совершенно не связанное с ранее действовавшей правовой системой.

В области конституционного, семейного, наследственного права понятия императора и семьи имели специфические японские черты.

Гражданский кодекс Японии 1898 г. состоит из пяти разделов – общей части и разделов, посвященных вещному, обязательственному, семейному и наследственному праву. Он действует и сегодня, но неоднократно дополнялся специальными законами.

Конституция 1889 г. наделила императора чрезвычайно широкими прерогативами. Он вправе был назначать министров, судей, членов одной из двух палат парламента – палаты пэров.

Гражданский кодекс 1898 г. в разделах, относящихся к семейному и наследственному праву, закреплял исключительное положение главы семьи. Без его согласия члены семьи не могли вступать в брак. После смерти главы семьи его права, как и все его имущество, получал старший сын. Жена и все прочие члены семьи от наследования устранялись. Жена признавалась недееспособной, а ее имуществом управлял муж. С момента заключения брака женщина становилась членом семьи мужа.

В Гражданский и Торговый кодексы Японии после их издания неоднократно вносились изменения, однако значительно большее распространение получила практика издания дополнительных законов, не включаемых в эти Кодексы.

Вопросы гражданского процесса долгое время регулировались законом об организации суда и Гражданским процессуальным кодексом, принятым в 1890 г. Этими актами впервые в истории Японии вводилась судебная процедура рассмотрения споров, разрешавшихся до этого методом принудительного посредничества со стороны феодалов. В 1926 г. Японский ГПК был издан в новой редакции, подготовленной по образцу австрийского законодательства и предусматривавшей усиление активной роли суда в ходе разбирательства дела.

Правовая система, сложившаяся в Японии после революции Мэйдзи, представляла собой вариант романо-германской правовой семьи.

После Второй мировой войны с принятием Конституции 1946 г. было пересмотрено и обновлено гражданское, семейное, трудовое и уголовное право. Конституция Японии 1946 г. провозгласила принцип народного суверенитета, император лишался политической власти, он признавался «символом государства и единства народа», парламент объявлялся «высшим органом государственной власти и единственным законодательным органом государства». Конституция закрепила также основные демократические права и свободы личности. Статья 9 Конституции содержит отказ от войны, от угрозы или применения вооруженной силы как средства решения международных споров.

В японской Конституции 1946 г. в соответствии с американскими правовыми взглядами усилена роль судебной власти и содержится каталог основных прав и свобод граждан, подлежащих непосредственной судебной защите.

Важное значение имеют провозглашенные в Конституции права граждан в сфере уголовного судопроизводства: запрет применения наказаний без соответствующей правовой процедуры (ст. 31), право на судебное разбирательство любого обвинения (ст. 32), запрет незаконного ареста (ст. 33), право на защиту (ст. 34), запрет незаконных обысков (ст. 35), применения пыток и жестоких наказаний (ст. 36) и др.

На основе Конституции 1946 г. были внесены также важные изменения в текст Гражданского кодекса. В 1947 г. отменяется институт патриархальной семьи, женщина и мужчина объявляются равноправными участниками семейных, имущественных, в том числе наследственных, отношений. Закон 1945 г, признал право на создание и свободу деятельности профсоюзов, а согласно закону о трудовых стандартах 1947 г., были установлены ограничения продолжительности рабочего дня и рабочей недели, вводился ежегодный оплачиваемый отпуск и т. п. Законами об аграрной реформе уничтожалось помещичье землевладение, и земля передавалась в собственность крестьян, которые ее обрабатывали.

Поражение Японии во Второй мировой войне и ее оккупация в течение семи лет американскими войсками привели к существенным изменениям в японском праве. Это способствовало тому, что англо-американская правовая семья (преимущественно в ее американском варианте) стала оказывать доминирующее влияние на развитие японского права. Наиболее ощутимо такое влияние проявилось в конституционном, торговом и уголовно-процессуальном праве.

Текст проекта Конституции Японии 1946 г. был составлен юристами штаба американских оккупационных войск.

Значительным воздействие американской правовой системы было в сфере уголовного процесса. УПК Японии 1948 г. под влиянием американских юридических концепций значительно расширил применение принципа состязательности, исключил институт предварительного слушания дел и т. д. В этот же период были приняты: закон о судопроизводстве (1947 г.), закон о прокуратуре (1947 г.), закон об адвокатуре (1949 г.). Все эти законы продолжают действовать и поныне, хотя они неоднократно подвергались изменениям.

Вместе с тем это влияние права США на японскую правовую систему оказалось все же не настолько сильным, чтобы «перетянуть» японское право полностью в семью англосаксонского права.

Дело в том, что большинство институтов основных отраслей японского права: гражданского, торгового, гражданско-процессуального и уголовного – по-прежнему базируется на традициях романо-германской правовой семьи.

2.4 Российское право и его связь с романо-германской правовой семьей

Вопрос о российской правовой системе как целостном и самостоятельном культурно-историческом феномене в самой своей постановке не является простым. Сложность России и ее духовного мира имеет, пожалуй, наиболее трудное, далеко не выясненное выражение в сфере права и правового регулирования. Само существование русского этноса, русской государственности и российского законодательства не привело к однозначному появлению в практическом и научном обиходе понятия русской правовой системы, которое можно было бы предположить с классическими понятиями западноевропейского права – англо-саксонской (семьи общего права) либо романо-германской правовыми семьями.

Имеет ли типологическую индивидуальность российская правовая система? Существуют ли культурные особенности в отечественном правовом регулировании или все его отличия связаны лишь со стадиальным «отставанием» от стран, входящих в «цивилизованные» правовые сообщества? Это – принципиальные вопросы для проведения преобразований в правовой сфере, определения путей развития отечественной правовой культуры.

Далеко не случайно, что вопросы, актуальные для современного российского права, методологически были поставлены в общей для России форме еще в середине XIX века. Вот как позже их формулировал Н.А Бердяев: «Есть ли исторический путь России тот же, что и Западной Европы, т. е. путь общечеловеческого прогресса и общечеловеческой цивилизации, и особенность России лишь в ее отсталости, или у России особый путь и ее цивилизация принадлежит к другому типу?».

В конце XX века можно, пожалуй, достаточно обоснованно и утвердительно ответить на вопрос о цивилизационном своеобразии России. Сейчас во многом определилось, что исторические пути развития русской государственности, русской культуры, русского экономического и правового уклада пролегли далеко не в русле западных обществ и на это, вероятно, есть свои фундаментальные причины, не исчерпывающиеся субъективной волей тех или иных лиц или политических группировок.

По мнению ученых, сейчас речь может идти о самостоятельном направлении научных исследований, посвященном российской цивилизации, что свидетельствует о признании того факта, что с понятием России сейчас идентифицируется целый мир самобытных явлений – социально-экономических, политических, духовно-нравственных, правовых и т.д., составляющих ныне этногеографическую и геополитическую реальность, – и требующий выделения в качестве особого предмета исследований, в том числе и юридических.

Россия принадлежит к особому типу духовно-материальной организации, у нее своя ментальность, свои социальные и моральные институты, своеобразный тип экономического уклада и трудовой этики.

Это является важным показателем того, что Россия не может не иметь и адекватного себе национального правового мира, который нуждается в необходимой духовной идентификации средствами как государства, так и неполитической культурной, религиозной, научно-теоретической, литературно-художественной рефлексии.

Правовая система – подлинно человеческая организация, которая не может рассматриваться лишь как совокупность инструментов «обеспечения» прав, приданных этим правам политической силой в лице государства Культурно-юридическая основа правовой системы при всей институцнонности ее структур не знает только лишь политико-законодательного детерминизма. Подходить к ней с мерками социально-идеологической, технико-юридической обусловленности или некоей общечеловеческой сущности есть наивный юридизм, которым наряду с идеологизмом весьма отличалась советская правовая доктрина. В ее рамках прежде всего рассматривались формально-догматические вопросы об «элементном составе» правовой системы, обсуждалось – какие правовые явления «входят» или «не входят» в это понятие, какие функции она выполняет, и в весьма небольшой степени изучалась ее культурно-историческая целостность, законы соединения социальных и юридических элементов, дающих жизненную силу и эффективность нормативной форме права.

Юридическая политика времен перестройки и постперестройки основывалась и основывается со многом до сих пор на грандиозных законодательных программах и массовом производстве актов центральных государственных структур.

Между тем и помимо усилий власти в каждом социуме всегда «есть» право. Однако в «естественном» состоянии оно содержится в своеобразном «связанном» виде. Правовая система в целом выступает таким артикулятором формального права, вырабатывая свои механизмы его «выделения» в качестве чистого правового «вещества»

Возникает вопрос, где же залегают юридические источники российской правовой системы? «Связанная» масса права хранится в культуре; культура же вырабатывает механизмы воспроизводства и защиты правового духа нации независимо от того, что о праве думает тот или иной политический режим или государственная власть. Могут создаваться и существовать параллельные – фактические и законодательные – нормативные системы, уживаться, соперничать друг с другом, сложно взаимодействовать. Существо момента, переживаемого Россией – глубокая дихотомия правокультурного и государственного источников правового сознания, лишающая правовую систему концептуальной целостности и тождественности, что отрицательно сказывается на ее эффективности, согласованности, смысловой ориентированности.

Направленность усилий по реформированию советского права, предпринимавшихся в рамках политики перестройки, состояла в обновлении и «улучшении» содержания и формы права: повышении четкости правовых предписаний, их «социальной обоснованности», согласованности прав и обязанностей субъектов, укреплении их юридических гарантий, эффективных механизмов реализации и т.д. Новизна реформ связывалась с формированием новой роли права как самоценного общественного явления, обеспечением его приоритетности в проведении преобразований. Однако такая направленность правовой реформы многократно ускорила разрушение всей правовой системы и фундаментировала общественный кризис в целом. По каналам правовой системы стала быстро распространяться накопленная в обществе социальная желчь, недовольство, политическая волна расколов, что парализовало исходные предпосылки обновления на собственной культурной основе. «Забрезживший было свет в конце тоннеля вновь стал скрываться во мраке беспорядочно разносимых правовой системой фрагментов иных правовых культур, разъединяющих процессы поиска внутренней адекватности национального права». Выход из этой ситуации заключается в создании методологической основы для рефлексии правового самосознания России, обретения ее правовой системой концептуальной определенности.

Решение этой проблемы упирается в вопрос о правокультурном статусе российской правовой системы. Впрямую эта проблема практически у нас не ставилась. Следует констатировать странный факт – в литературе нет материалов исследований об относимости отечественной правовой системы к романо-германской правовой семье: стало как-то давно общепринятым априорно включать в это юридическое сообщество отечественное право, даже период его социалистического отмежевания. Главный критерий, которым обычно руководствуются для подтверждения «очевидности» такого включения – набор формальных источников права и правореализационных структур, примерно одинаковый и в России (СССР), и в странах римской юридической традиции.

Между тем юридическая форма может скрывать весьма различное культурно-историческое и духовное содержание права, которое далеко не исчерпывается формальными характеристиками. Более того, в трактовках права, адекватных современному уровню методологии правопознания, форма источников права не выдвигается уже на первый план: их место занимают содержательные и сущностные аспекты правового регулирования.

Фундаментальная особенность российской правовой системы состоит в том, что «она специфицируется не формой, а смыслом юридических институтов и явлений, внешне вполне повторяющих рельеф континентальных правовых структур. При всей формальной схожести и одноименности, в России эти структуры глубоко самостоятельны и часто даже диаметральны по своему смыслу тем социальным целям и мотивам, которые в них вкладываются в странах романо-германской правовой традиции».

«Вхождение» русского права в романо-германскую правовую семью произошло в петровское время чисто политически, но отнюдь не духовно и не культурно-исторически. С тех пор русское право проделало длительную и весьма сложную эволюцию и существует сейчас в виде квазироманской системы, так и не восприняв ее исконного культурного духа, религиозно-этических традиций и даже – политической идеологии.

Феноменальная духовная самостоятельность русского правового духа, его отчужденность от внешних интервенций, в перманентной среде которых вот уже три века развивается русское право, создает постоянные искушения для целого пласта «копировальной» литературы, весь смысл которой – в постановке и решении задач «улучшения», «обогащения», «развития», «перестройки» российского (советского) права под углом зрения западных (классовых, общечеловеческих) правовых ценностей. Эта литературная, публицистическая и научная практика питает иллюзию «отставания» русской правовой культуры, на которую последняя обречена как культура, якобы значительно позднее других вступившая на путь правового развития.

В романо-германском варианте российское право, между тем, не могло обрести системной целостности с западным правовым миром, интегрироваться в него. Поэтому оно всегда символизировало какую-то постоянную незавершенность, «неразвитость», по сравнению с европейскими оригиналами, что вызывало перманентное искушение власти довершить ассимиляцию русского права с Западом волевыми, политическими методами. В повторении такой массированной и довольно грубой попытки и состоит, вероятно, правовой смысл политической революции М.С. Горбачева.

Однако эти усилия ведут лишь к еще большим системным противоречиям и хаосу в политико-правовой системе. Обретение искомой сбалансированности и демократической целостности правовой и политической систем возможно лишь в собственном культурном пространстве.

Ошибочность механического «включения» российского правового мира в романо-германскую правовую семью состоит еще и в том, что в этом случае игнорируется достаточно уже установленный наукой факт различия российской и романо-германской цивилизаций, которые, хотя и близки своими чертами, происхождением, некоторыми аспектами исторического пути, но, тем не менее, принадлежат к различным культурным типам с самостоятельными традициями. На соотношение российской и романо-германской цивилизаций в литературе существуют, как известно, различные взгляды, в том числе точка зрения евразийства, обособляющая Россию как от Запада, так и Востока. Более обоснованной представляется позиция В.Ф. Шаповалова и других, считающих, что «ряд черт романо-германской цивилизации объединяет страны Западной Европы в более тесное сообщество, к которому Россия непосредственно не принадлежит, хотя, несомненно, родственна ему и находится с ним в теснейшем взаимодействии В этой связи заслуживает внимания, – пишет автор, – идея Тойнби (и близкая к ней мысль К. Ясперса) о том, что российская цивилизация – наряду с западноевропейской – есть сыновняя по отношению к греко-римской. Тогда эти две цивилизации – российская и романо-германская – оказываются связанными узами братства («сестринства»), что позволяет учесть роль византийского наследия, весьма значимого для России».

Мысль о дочернем характере российской цивилизации по отношению к греко-римской представляется и слишком смелой и недостаточно обоснованной: существует весьма аргументированная точка зрения, что славянская цивилизация хронологически не менее древняя, чем греко-римская. Однако значительные элементы родства, особенно через более позднюю культурную рецепцию между этими жизненными мирами, безусловно, имеются.

Утверждение о самостоятельности российской правовой традиции, подход к современной правовой системе России как целостному культурно-историческому феномену, требуют решения вопроса о статусе в этой традиции советской правовой системы. Общепринято исключать советское государство и право из преемственного развития русского государственно-правового феномена и рассматривать социалистическую систему либо как некую высшую ступень права и государства, коренным образом противоположную всей предшествующей истории, либо как какой-то аномальный, чисто политический, тупиковый ход, разрушающий ее целостность. О неверности таких интерпретаций в аспекте исторического пути отечественного права мы будем говорить в следующей главе. Здесь следует коснуться вопроса о культурно-историческом месте советской юридической системы в развитии российской правовой традиции.

К началу 60-х годов, когда советское законодательство претерпело широкую реформу и кодификацию своих основных отраслей, в праве происходили фундаментальные процессы, отнюдь не всегда совпадавшие с их официальными трактовками. Советское право имело в своей идеологической концепции принципы социалистической организации экономики, политической жизни; социалистической демократии, пролетарского интернационализма, сочетания общественных и личных интересов, прав и свобод с общегосударственной дисциплиной и т.д..

Однако попытки реализации этих принципов, воплощенных в формальные установления законодательства, далеко не во всем приводили к желаемым, адекватным этим принципам общественным отношениям. За их фасадом складывалась параллельная система отношений в сфере общественного производства, духовной жизни, в области прав человека. На эту тему в нашей литературе имеется достаточно материалов. До сих пор некоторые авторы продолжают самоотверженные усилия по развенчанию системы, допускавшей расхождение между должным и сущим. Между тем главное, по нашему мнению, состоит в том, что, несмотря на нереализованность многих социальных целей законодательства, носивших часто заведомо идеологизированный характер, в данный период жизни отечественного права, вероятно, завершался процесс длительного эволюционного формирования довольно жизнеспособной и весьма самобытной национальной правовой системы, в своих основных измерениях и тенденциях «готовившейся» к преодолению скрывавшей ее идеологической и политической коросты.

Фундаментальные черты-признаки национальной правовой системы СССР в форме ее «социалистических» особенностей (единственно, пожалуй, возможных тогда) были зафиксированы еще доперестроечной общетеоретической литературой.

Так, С. С. Алексеев полагал, что для всех национальных правовых систем социалистических стран характерно, в частности, такое сочетание нормативности и формальной определенности, с одной стороны, и динамизма – с другой, которое обеспечивает активный, созидательный характер социалистического права: нормы социалистического права при весьма большой степени общности и устойчивости отличаются подвижностью; индивидуально-регулятивная деятельность правоприменительных (судебных) органов не имеет правотворческого характера. Центр тяжести юридического регулирования в данных правовых системах перенесен на гарантированные субъективные права; с необходимой четкостью определяются границы и рамки осуществления субъективных прав, они взаимосвязаны с исполнением юридических обязанностей каждым субъектом; предусматривается широкое участие общественных организаций и граждан в правотворчестве и правореализации; имеет место стремление через юридическую специфику права оказывать воспитательное воздействие на субъектов.

Конечно, данный текст можно анализировать с позиций соответствия должного и сущего, желаемого и действительного, прокламируемого и того, что фактически имело место в правоотношениях юридической системы «развитого социализма». Однако перечисленные черты предполагают и иной, более, на мой взгляд, сейчас важный и познавательно продуктивный аспект исследования советской системы – аспект культурно-исторической интерпретации ее смысла. Можно предположить, что уже в тот «идеологический» период были угаданы некоторые фундаментальные черты правового регулирования восточно-европейских, главным образом славянских стран. Основная суть особенностей «социалистического» права сводится к значительно большей по сравнению с западными правовыми системами социальной наполненности правового регулирования, явной «склеенности» права с общественной (общинной) организацией жизнедеятельности восточно-европейских социумов, акценте в строении права не на отвлеченно-формальных долженствованиях, а на фактически гарантирующих «существованиях» конкретных социальных возможностей людей. Можно даже утверждать, что эти специфические черты были в нашем правовом укладе сформированы, в основном, именно в XX веке в результате аберративной рецепции исходных начал русского права и преодоления формального духа европейского законодательства Российской империи. Советская правовая система свое образно «сняла» концептуальную дихотомию правовых систем Российской империи и допетровской Руси.

Поэтому, скорее всего, российская правовая система и ее предшественница – правовая система СССР, входившая в зону правовой семьи «социалистических стран», отпочковались в специфическую разновидность правовых общностей не столько в связи с их идеологическими интенциями (последние вполне политически и юридически были обоснованы), сколько по причине своей реальной регулятивно-функциональной и культурно-исторической специфики, которая не могла не рефлектироваться – прямо или косвенно, технически или идеологически, политически или юридически – в теоретических исследованиях юристов советского периода.

Советское социалистическое право было, вероятно, своеобразной этапной формой вызревания специфичной культурно-правовой системы, чье основное историческое время приходится на XXI век и первоначальные попытки самоидентификации которой в оболочке классовой исключительности и интернациональной революционности были, отнюдь не только лишь плодом конъюнктурных построений теоретиков права развитого социализма. И римские юристы часто обосновывали юридически претензии римских императоров. Однако когда не стало самой империи, осталась римская правовая система – оригинальное культурно-историческое явление, базирующееся на этиоментальных закономерностях романо-германского мира.

Вероятно, с каким-то подобием данного пути мы сталкиваемся сейчас в связи с развитием российского права, всей отечественной правовой традиции.

То, что правовая культура России сумела продолжиться в советской социалистической форме, что она подчинила эту форму задачам собственного развития, что она ассимилировала ее крайности и национализировала достоинства, свидетельствует о типологической целостности отечественного правового мира.

Рецепция Россией правовой доктрины марксизма была примером исключительных способностей русского правового сознания к системной адаптации инокультурных правовых ценностей. Специфика российской правовой системы во многом определяется тем, что Россия – страна оригинального синтеза культур. В ее правовой системе имеются много заимствованных, «внедренных» юридических форм, которые, однако, получили самобытную, часто весьма необычную правовую транскрипцию и новый по отношению к оригиналам духовный смысл. Этим объясняется то обстоятельство, что в российской правовой системе более чем в других правовых «биоценозах» наличествует множество пограничных, нетипичных, межвидовых, «сглаженных», нетрадиционных юридических форм, которые в совокупности создают специфический правовой контекст, нешаблонный и не укладывающийся в рамки никакой известной правовой семьи. Поэтому все попытки представить правовую систему России, а ранее СССР как разновидность континентального права основывались лишь на внешнем подобии основных источников законодательства и мало учитывали культурный смысл ее права.

Русский правовой тип – это самостоятельная альтернатива романо-германской и англо-саксонской правовым культурам. Он характеризуется особым духовным смыслом похожих по «технике» юридических средств.

В российской правовой культуре иной способ социализации позитивного права. Распространение, «диффузия» права идет не в прозрачной среде «чистого», готового к формальной рецепции правосознания, как мы это видим в странах так называемого «юридического мировоззрения», а в очень насыщенной, непрозрачной среде мощного поднормативного регулирования – обычного, религиозного, корпоративно-общинного. Эта среда сама принимает на себя функции формального «юридизма», выступает фактическим артикулятором права, стабилизирует напряжение государственного воздействия, подчас очень мощно институционно обеспеченного, до значений, совместимых с нормативным тонусом российского менталитета.

Конфигурация границ применимости формального права в разных культурах различна. В российской правовой культуре она иная, нежели в романо-германской. Последняя, подчиняясь общим закономерностям духовного мира католического и протестантского Запада, чрезвычайно дифференцирована, индивидуализирована, по сути дела тотальна для самых широких общественных структур, приоритетна перед моральными и традиционными регуляторами.

Для западного типа идентификации правового сознания характерны такие черты, как: католическо-протестантская религиозно-этическая основа правовых символов, индивидуалистическая правовая психология общества, жесткое разграничение статусов человека и государства, общественного и индивидуального; формально-судебные и административные механизмы защиты и обеспечения правопорядка и прав человека; воспроизводство правовой культуры через главным образом, законодательные и судебные источники.

В российской правовой культуре границы формального права, даже если оно рассчитано не на все общество, а касается областей частной жизни, фактически намного уже, тоньше, утилитарнее. Юридическая форма менее дифференцирована, менее применима для решения социальных споров, конфликтов, она менее интегрирована в повседневную жизнь людей. Это – никакой не недостаток российского правового уклада – это его культурная особенность, с которой не следует бороться, а которую необходимо осмыслить и обратить лицом к человеку. Российское право как духовный феномен человечнее, слитнее с духом, с традиционными неформальными регуляторами, социальными обыкновениями, в силу чего все они, эти неформальные регуляторы, нуждаются в стимулировании своего постоянного воспроизводства, ибо от их существования в буквальном смысле зависит жизнь формально-правовых конструкций.

Одностороннее наращивание последних в погоне за романо-германскими образцами ничего, как правило, не может дать правовой культуре, «обезвоживает» юридический организм России, переуплотняет его формальными инструментами, не находящими применения в жизни. Именно этой коллизией объясняются многие проблемы неэффективности и неисполнения «новейшего», «прогрессивного» законодательства, так остро встающие перед страной в эпоху глобальных правовых новаций и массированных инъекций в отечественную правовую культуру иностранного права.

Неформальная природа российской правовой традиции стремится к актуализации различными средствами, в том числе через наполнение права специфически «воспитывающим» смыслом. Так, весьма нетипичной для классического «рационального» регулирования является воспитательная функция советско-российского права, осуществляющаяся через структуры всей правовой системы. «Воспитание» людей, реализуемое через юридическую систему, фактически направлено на сглаживание граней формального права с другими общественными феноменами – моралью, обычаями, политической практикой. Кризис этой функции в СССР наступил тогда, когда она стала пониматься и применяться в сугубо позитивистском смысле – как ожидание непосредственного эффекта от знания законов и присутствия на открытых судебных процессах. Однако истинный смысл этой функции, часто не признаваемой позитивистски настроенными юристами, отражает стремление правовой системы к опоре именно на социальные механизмы правового воздействия, ее влечение к институционализации неформальных влияний и институтов социального контекста.

Таким образом, типологическая целостность и индивидуальность российской правовой системы не может заключаться только в ее формально-юридических источниках и практических юрисдикционных структурах. Эти источники и структуры – во многом результаты более фундаментальных особенностей правового менталитета народа, этногеографического ареала славянской культуры. Описание и анализ «юридических» законов, исследование их предшествующих состояний, рациональные прогнозы преступности, предложения по разумному усовершенствованию действующего правопорядка далеко не есть еще познание национальной правовой системы. Между тем именно под таким углом зрения обычно рассматриваются типологические особенности правового регулирования в России.

Фундаментальная особенность российской правовой системы как самостоятельного культурно-исторического феномена – ее антирационализм и своеобразный внутренний смыслоцентризм.

Антирационализм, нацеленность на поиск собственного социального смысла интернациональной правовой формы имеют глубокие корни в правовом сознании, материальном и процессуальном праве, функционировании правоохранительной системы России. Все попытки придать ее правовой системе более «разумный» европейский характер в его прямолинейной римской трактовке заканчивались в России, как правило, неудачей.

Границы права в России и СССР всегда были нечеткими и невыраженными, их очертания, воздвигаемые теми или иными законодательными актами, постоянно размывались самыми различными социальными системами: экономической, политической; традиционно-национальными укладами жизни, моральными нормами. К сожалению, такое явление у нас принято рассматривать, в основном, отрицательно, а в контексте же политического противоборства делать из него идеологические выводы. Между тем практика свидетельствует, что даже устранение с политической сцены одного субъекта, выступавшего мощным источником неформального давления на правовую систему (как, скажем, КПСС) отнюдь не устраняет самого феномена правового антирационализма России, а лишь меняет его источники, перегруппирует их, вызывая амбивалентные связи со стороны новых неформальных структур.

Правопознание людей всегда движимо социокультурной реальностью, какие бы абстрактно-нормативные правила «правового государства» ни вводились в юридические, в том числе конституционные акты. На каждое из увлечений той или иной правовой идеологией российская правовая система вырабатывает свой компенсаторный механизм, приводящий ее в состояние равновесия с более широким социально-культурным контекстом. Формы таких механизмов могут быть самыми различными и внешне иметь, подчас, иные обоснования и цели. Так, во второй половине 80-х годов, когда наше законодательство стало подвергаться массированному совершенствованию, была разработана программа так называемого правового всеобуча, в рамках которой планировалось повысить уровень знания гражданами законодательства и таким образом их правовую культуру. Однако на деле там, где всеобуч сумел приобрести черты реального, а не отчетного мероприятия, он стал способом выживания прежней правовой системы, уже намеченной между тем к слому, ибо фактически способствовал размыванию границ формального права, выступая мощным течением интерпрегаторства законов «снизу», развивающегося в условиях неясного и нестабильного законодательства. Неудивительно, что, когда задача разрушения советской правовой системы была достаточно четко сформулирована государственным руководством, на всеобуче был поставлен крест.

Право, как известно, делает общество пригодным для жизни, оно есть одна из форм жизнедеятельности людей. Различные типы жизненного уклада создают и определяют различные формы и даже сущности права. У каждого народа свой жизненный уклад. У каждого народа поэтому свое право, свое видение нормативности, свои способы ее выделения из общественных отношений Семья общего права, романо-германская правовая семья, семья мусульманского права, славянская правовая семья – все это результаты не произвольных установлений законодателя, а юридические измерения жизненных укладов соответствующих культур, этносов, исторических путей их развития, судьбы. Их нельзя противопоставлять, но не следует и смешивать, навязывать один тип юридичности всем культурам и цивилизациям. Тот, кто делает это, даже с самыми благими, миссионерскими побуждениями, тот лишает правовую культуру внутренней адекватности и жизнеспособности. Многие беды России, в том числе в правовой сфере – от утраты культурной идентичности, от разрушения механизмов ее воспроизводства. Это не значит, что люди не нуждаются в просвещении, а культуры – во взаимообогащении и взаимопроникновении. Однако все это не может вести к поглощению и унификации, должно не подавлять, а приумножать, не выхолащивать, а развивать правовые традиции.

Российская правовая система – самостоятельный правовой феномен. Драма российского права в том, что волею своих политических, исторических, научно-познавательных судеб оно было механически включено в качестве раздела романо-германской правовой семьи и стало рассматриваться как ее «отклоняющийся» от нормы рудиментарный элемент. Между тем российская правовая система не укладывается в логические, идеологические, культурно-исторические рамки романо-германской правовой семьи. Практически по всем фундаментальным параметрам правовой культуры русская правовая культура демонстрирует самостоятельность и несовпадение с европейскими, американскими, мусульманскими и иными правовыми цивилизациями: духовный статус права и его источников, права человека и их соотношение с властью, природа государственности, ее национально-территориальное правовое измерение, закономерности национального правового духа, индивидуального правосознания, юридическая номинация социальных фактов свидетельствуют о том, что российская правовая система относится к самостоятельному типу правовой цивилизации. Необходима поэтому политическая, историческая и научно-рефлективная идентификация российской правовой культуры и русского правопорядка.

Любая система, как известно, эволюционирует; в ней все время что-то меняется под воздействием внешней среды, а что-то сохраняется. Правовая система в этом смысле – не исключение. Под воздействием ряда внешних условий российская правовая система проделала большую эволюцию, двигателем которой, кроме этих условий, были, несомненно, и ее собственные источники и предпосылки. Консервативные элементы русской правовой системы позволили ей в беспрецедентных условиях внешнего влияния, переходившего, подчас, в откровенный разгром, сохранить свои источники и исторические характеристики, которые ныне выступают частью мощного процесса политического и культурного обновления России. Вся проблематика правового государства, часто подающаяся как «возвращение в лоно» Европы, «признание» западных (общечеловеческих) ценностей, на самом деле имеет, конечно, национальные стимулы и двигатели и, в конечном счете, будет отливаться в отечественные, собственные правовые институты.

Юридическая наука должна помочь развитию этого процесса. Нуждается в изучении вопрос о параметрах правовой системы, не получивший пока целостной, концептуальной постановки. Вся правовая информация собирается несистемно и привязана к ведомственной принадлежности соответствующих подразделений. Это лишает ее глубины и объемности, и, следовательно, не позволяет иметь необходимые репрезентативные и достаточно информативные данные о происходящих процессах. Без этого невозможно не только осуществлять управленческое воздействие, но и вести полноценные научные исследования российской правовой системы как целостного явления. Ее характеристики требуют дифференциации на цифровые (количественные), аналитические (качественные), источниковедческие и т. д. критерии. Сведение таких данных к единой методологии сбора и анализа самых различных параметров правовой системы (преступность, деликтность, кадры, нарушения законности, объемы юридического производства, число обращений граждан и т.д.) позволит иметь «стереоскопическое» представление о правовой системе, ее состоянии и динамике.

Необходимо постепенно адаптироваться в мысли о самостоятельности российской правовой системы, об образовании ею специфического биоценоза на правовой карте мира. Это понимание, не достижимое однократной публицистической или научной констатацией, постепенно вырабатывается и рефлектируется российской юридической наукой и практикой, всем строем культурного и стихийного правосознания, в том числе в сфере юридического образования. До тех пор, пока не сложится системное видение концепции российской правовой культуры и российской правовой системы как элементов духовного уклада страны, будет сохраняться и воспроизводиться иллюзия правовой отсталости России, наносящая стране колоссальный моральный ущерб, подрывающая ее правопорядок и правосознание граждан.

Заключение

Романо-германская правовая семья включает страны, в которых юриспруденция сложилась и развивалась на основе римского права. На первый план здесь выходят нормы права, которые рассматриваются как нормы поведения, отвечающие требованиям справедливости и морали. Определить, какими же должны быть эти нормы, – вот основная задача юридической науки; поглощенная этой задачей, доктрина в меньшей мере интересуется вопросами управления, отправлением правосудия и применением права. Этим занимаются юристы-практики.

В романо-германской семье начиная с XIX века, господствующая роль отведена закону, и в большинстве стран, принадлежащих к этой семье, приняты и действуют кодифицированные акты.

В силу исторических причин право выступает здесь прежде всего как средство регулирования отношений между гражданами; другие отрасли права были разработаны гораздо позднее и менее совершенны по сравнению с гражданским правом, которое и остается основой юридической науки.

Романо-германская правовая семья возникла в средневековой Европе. Она сформировалась в результате работы европейских университетов, которые выработали и развили, начиная с XII века на базе кодификации императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.

В результате активной колонизации романо-германская семья распространилась на весьма обширные территории, где в настоящее время действуют правовые системы, принадлежащие к этой семье или родственные ей. Вместе с тем происходила и ее добровольная рецепция, в результате которой мы сталкиваемся с романо-германской системой в ряде стран, которые не были под господством европейцев, но куда проникали европейские идеи и где были сильны прозападные тенденции.

В то же время между правовыми системами, относящимися к романо-германской семье, имеется немало различий; каждое государство имеет свое, свойственное ему национальное право. Наиболее фундаментальное из этих различий отделяет право европейских стран от права неевропейских стран, принадлежащих к этой системе. Причина различия в том, что европейские страны в наше время полностью обновили идеологию, господствовавшую после Французской революции. Здесь на первом плане оказались ныне заботы о социальном равенстве и экономическом развитии, которыми в ту пору можно было пренебречь. Подобного изменения не произошло (или оно было не слишком значительным) в странах Латинской Америки, где господствующий класс не сумел преодолеть социальные несправедливости. Эти страны стали жертвой опасных экономических трудностей.

Ряд не европейский государств относящиеся к романо-германской семье приобрели специфические черты, которые, в общем и целом требуют разбивки по разным подгруппам. Во многих странах сумели перенять европейское право с учетом местных традиций и культурных ценностей. Но необходимо помнить, что во всех странах так или иначе перенявших традиции романо-германской правовой семьи существовала еще до рецепции собственная цивилизация, имевшая свои правила оценки поведения и свои институты. Рецепция поэтому во многих случаях была лишь частичной: определенная часть правоотношений (и особенно личный статус) регламентировалась традиционными нормами.

Романо-германская правовая система – величественное здание, воздвигнутое европейской наукой – стремится показать юристам цели их деятельности, словарь и методы, ориентировать их в поисках справедливых решений. Эти характерные черты романо-германской правовой системы особенно интересно отметить в наше время, когда вновь стали говорить о Европе и о европейском праве. Романо-германская правовая система объединила народы Европы, уважая при этом и существующие между ними различия, без которых Европа не была бы тем, чем она является, и той, какой мы хотим ее видеть.

В свою очередь возникает вопрос, является ли Россия частью романо-германской правовой семьи или нет. Более правильно было бы здесь говорить о сближении российского права с романо-германской правовой семьей, что отнюдь не означает утраты ее самобытности. Современная российская правовая система все еще находится в стадии становления и многое в путях ее дальнейшего развития находится под вопросом, учитывая известный кризис либеральных реформ в России. Вероятно, что в ближайшие годы в стране будет нарастать стремление общества вернуться к некоторым традиционным ценностям, в том числе в области государственного устройства и права, которые будут далеко не всегда соответствовать западно-либеральным канонам. В то же время полный возврат к социалистическому праву представляется совершенно невероятным. То, каким будет неизбежный исторический компромисс между старым и новым, определит во многом место России в ряду других правовых систем. Однако в любом случае очевидно, что российская правовая система сохранит тесную кровную связь с романо-германской правовой семьей, дух и институты которой пронизывают наше право. Национальная русская, восточнославянская правовая ментальность не столь фундаментально отличается от центрально-европейской, чтобы можно было считать романо-германское право для России чем-то внешним, беспочвенным, как это делается компаративистами в отношении Японии и Китая. Культурно-исторические особенности восточнославянской или евразийской цивилизации определяют особое место России и других постсоветских стран в романо-германской правовой семье, но не вне ее, В конце концов, особая ментальность индейского всвоей основе населения Боливии и Парагвая не мешает компаративистам включать эти страны в латиноамериканскую группу романо-германской семьи.

На сегодня самой большой проблемой правовой системой России продолжает оставаться вопиющее противоречие между в целом демократической и современной нормативной и институциональной формой и реальной практикой правовых отношений. Общепризнанным фактом является то, что в подавляющем большинстве сфер общественной жизни у нас действуют не законы государства, а некое теневое, неписаное «право», применением которого занимается целая система «криминальной юстиции», а нередко и сами государственные органы. Такое положение объясняется, прежде всего, общим глубоким кризисом Российского государства. Дефицит государственной воли приводит к открытому и повседневному неподчинению официальному правопорядку: региональные власти игнорируют указания федерального центра, на улицах беспрепятственно торгуют контрафактной продукцией, порнографией, газеты безнаказанно публикуют рекламу притонов разврата, у любого обменного пункта с утра до вечера толкутся мошенники-»ломщики», громко зазывая потенциальных жертв. Коррупция во всех эшелонах российской власти стала уже феноменом международного масштаба. Деградация всей системы российского правопорядка за годы демократических реформ достигла такой степени, что термин «криминальная революция» уже не кажется никому просто публицистической метафорой. Выход из этого внутреннего кризиса правовой системы еще предстоит найти новому поколению российских юристов и государственных деятелей.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

1.Аннерс Э. История европейского права. – М.: Наука, 1994. – 395 с.

.Бердяев Н.А. Русская идея Основные проблемы русской мысли XIX века и начала XX века // Вопросы философии. – 1990. – №1.

.Бержель Ж.-Л. Общая теория права. – М.: NOTA BENE, 2000. – 574 с.

.Боботов С.В. Буржуазная юстиция: состояние и перспективы развития / Отв. ред. А.М. Яковлев. – М.: Наука, 1989. – 253 с.

.Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. – 2003. – №12.

6.Бошно С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права // Журнал российского права. – 2003. – №1.

7.Гурова Т.В. Актуальные проблемы теории источников права. – Тольятти, 2001. – 126 с.

8.Давид Рене Основные правовые системы современности. – М.: Прогресс, 1988. – 495 с.

.Давид Рене, Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1999. – 398 c.

.Дождев Д.В. Римское частное право. – М.: Изд. группа «ИНФРА-М»: Норма, 1996. – 685 с.

11.Дубровский, С.А. Основы компаративистики, или Введение в сравнительное правоведение. – Чита: ЧитГУ, 2006. – 90 с.

.Енгибарян Р. В. Сравнительное конституционное право. – М.: Юристъ, 2005. – 429 с.

.Жидков О.А. История государства и права стран Латинской Америки. – М., 1967. – 175 с.

.Инако Цунэо. Современное право Японии. – М.: Прогресс, 1981. – 269 с.

.Кашкин С.Ю. Переосмысление сущности конституции и основные тенденции развития права Европейского Союза // Журнал российского права. 2003. №4.

.Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение. – М., 1978.

.Княгин В.Н. Место правовой системы, основанной на законе, среди иных правовых систем. – Екатеринбург, 1992. – 149 с.

.Комаров А.С. Источники права Швеции // Советское государство и право. – 1986. – №6.

.Конституции государств Европейского Союза. – М.: НОРМА-ИНФРА, 1999. – 802с.

20.Кох Харальд. Международное частное право и сравнительное правоведение. – М: Междунар. отношения, 2001. – 476 с.

21.Льорентье Хуан-Антонио Критическая история испанской инквизиции. – М.: Соцэкгиз, 1936. – 730с.

22.Лярская Н.С. Правовые системы и экономика: сравнение англосаксонского и романо-германского права // Экономическая теория преступлений и наказаний. – №6. – 2000.

.Марченко М.Н. Источники права. – М.: Проспект, 2007. – 760 с.

24.Марченко М.Н. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права // Государство и право. – 2006. – №8.

.Марченко М.Н. Сравнительное правоведение: общая часть. – М.: Зерцало, 2001. – 560 с.

.Медушевский А.Н. Сравнительное конституционное право и политические. – М.: ГУ ВШЭ, 2002. – 510 с.

.Михайловский И.В. Очерки философии права. – Томск: Изд. И.В. Посохин, 1914. – 632 с.

.Пилипенко А.Н. Классификация и систематизация законодательства Франции // Журнал российского права. – 2001. – №9.

.Покровский И.А. История римского права. – М.: Статут, 2004. – 538 с.

30.Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – М.: Статут, 2003. – 349 с.

.Правовая система социализма / под ред.А.М. Васильева: В 2 кн. – М. : Юрид. лит., Т.1. 1986. – 336 с., Т.2. – 312 с.

32.Правовые системы стран мира. / отв. ред. А.Я. Сухарев. – М.: Норма, 1993. – 976 с.

33.Проблемы теории государства и права. Учебник под ред. проф. С.С. Алексеева. – М. Юрид. лит., 1979. – 391 с.

34.Рыжков Л.Н. О древностях русского языка. – М.: Древнее и современное, 2002. – 360 с.

35.Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. – М.: ИГПАН, 1993. – 148 с.

.Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. Основные правовые системы современности. М.: Юристъ, 2007. – 509 с.

38.Свечникова Л.Г. понятие обычая в современной науке: подходы, традиции проблемы (на материалах юридической и этнологической наук) // Государство и право. – 1998. – №9.

.Синюков В.Н. Правовая система: вопросы правореализации. – Саратов: СВШ МВД РФ, 1995. – 155 с.

40.Синюков, В.Н. Российская правовая система. – Саратов: ГП «Полиграфист», 1994. – 494 с.

41.СССР – Франция: социальные аспекты правотворчества. – М.: Ин-т государства и права, 1980. – 129 с.

.Страхов Н.Н. Основные закономерности и этапы государственно-правового развития зарубежных стран. – Харьков: Харьк. юрид. ин-т, 1987. – 56 с.

.Ташбекова И.Ю. Сравнительное правоведение. – Курск: Курский государственный технический университет, 2005. – 182 с.

44.Теория государства и права / под редакцией С.С. Алексеева. – М.: Юрид. лит., 1985. – 367 с.

45.Теория права и государства / отв. ред. Г.Н. Манов. – М.: БЕК, 1995. – 323с.

.Хартли Т.К. Основы права Европейского сообщества. – М.: ЮНИТИ; Будапешт: COLPI, 1998. – 647 c.

47.Царьков И.И. Источники и принципы естественно-правовой доктрины. – Тольятти: Волж. ун-т, 2001. – 230 с.

.Царьков И.И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2006. – 343 с.

49.Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2-х томах. – М.: Международные отношения, 1998. Т.1. – 478 с.

50.Чекин А.Н., Акимов А.Н. Романо-германская правовая семья // История государства и права. – 2006. – №10.

.Чертова Н.А. Сравнительное правоведение. Правовые системы и правовые семьи. – Архангельск: Правда Севера, 2002. – 35 с.

.Чистое учение о праве Ганса Кельзена. / отв.ред. В.Н. Кудрявцев. – М.: ИНИОН, 1987. – 195 с.

.Шаповалов В.Ф. Россиеведение как комплексная научная дисциплина // Общественные науки и современность. – 1994. – №2.

.Юдовская А.Я. Эволюция права в государствах Европы и Америки (VII-XX). – СПб.: Спец. лит., 1996. -163 с.

.Явич Л.С. Право развитого социалистического общества. Сущность и принципы. – М.: Юрид. лит. 1978. – 224 с.

56.Яровая М.В. Особенности судебных систем Франции, ФРГ, Великобритании и Нидерландов // Российская юстиция. – 2006. – №3.