Основа устойчивости функционирования объекта экономики и факторы, определяющие устойчивость – Безопасность жизнедеятельности – KazEdu.kz

Либертарная трактовка предмета юридической науки выражает специфику, задачи и цели общей теории права и государства и в целом юридического познания – понимание и объяснение права и государства в адекватной юридико-теоретической форме. А это можно осуществить с помощью целостной системы юридических понятий, которая представляет собой конкретизацию (применительно к свойствам изучаемых объектов) исходного общего понятия права и которая в процессе такой конкретизации определяет структуру (структурные части) предмета единой юридической науки, т.е. систему юридических наук, место и назначение каждой юридической науки в данной системе, в структуре единого предмета.

В специфике предмета юридической науки выражена и специфика ее метода. Данное обстоятельство соответствует общенаучному требованию логического, теоретического единства предмета и метода научной системы знаний.

Единство предмета и метода юридической науки(и самой общей теории права и государства), обобщенно говоря, состоит в следующем: специфическое понятийно-юридическое знание (т.е. юридико-теоретическое, понятийно-правовое знание о праве и государстве) – это одновременно и предмет научно-юридического познания права и государства, и метод их юридического познания (тип, форма, результат юридического метода познания данных объектов).

Метод – это путь познания. Юридический метод (метод юридической науки) – это путь юридического познания. Объектами юридического познания являются право и государство как составные части всего объективного мира (мира

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 11

объектов), как определенные объекты в их многообразных взаимосвязях и взаимодействии с другими объектами (социальными и природными, материальными и духовными), которые влияют на них и испытывают их влияние.

Подобно всякому методу,юридический метод как путьюридического познания – это путь, ведущий от объекта кпредмету,от первичных (чувственных, эмпирических) знаний о праве и государстве до теоретического, научно-юридического (понятийно-правового) знания об этих объектах. Эта направленность (интенциональность) юридического познания (и юридической мысли) на понятие права выражает существо и отличительную особенность юридического метода (метода юридической науки).

Юридический метод как путь познания – это бесконечный путь углубления и развития знания о праве и государстве, непрекращающееся движение от уже накопленного знания об этих объектах к его обогащению и развитию, от эмпирического уровня знаний к теоретическому уровню, от достигнутого уровня теории к более высокому уровню, от уже сложившегося понятия права к новому, теоретически более содержательному и богатому понятию. Юридический метод, как и всякий метод, только потому является путем познания, что он и есть юридическое знание (юридическая теория) в движении, в формировании, изменении, углублении и развитии.

В свою очередь, любая теория (в том числе и определенная юридическая теория) является системным и структурным выражением соответствующего юридического метода познания права и государства, результатом его познавательной и конституирующей (системообразующей) функций. Поэтому каждая юридическая теория обладает функцией методаи выполняет такую роль или непосредственно (в меру представленного в ней понятийного знания), или опосредованно (как составной момент другой концепции понятия права и юридического метода).

Метод юридической науки – это юридический метод, который представляет собой способ юридического познания, производства и организации юридического знания. Юридический метод является способом юридического познания и выражения действительности, исходящим из понятия права. Специфика юридического метода состоит в том, что это, по своему познавательному смыслу и природе, – понятийно-правовой метод, способ правового моделирования познаваемой действительности, способ познания действительности с позиций и в границах понятия права, способ понимания свойств, черт, признаков действительности в качестве именно правовых свойств,

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 12

черт, признаков, т.е. в качестве правовых характеристик (правовых определений), правового выражения и измерения действительности.

Юридическому методу присущ правовой взгляд на мир, правовое видение действительности. Юридически познанная действительность (мир объектов) предстает как юридическая действительность, т.е. как система правовых свойств и связей познаваемой действительности.

С точки зрения юридической науки и юридического метода юридическая действительность – это искомая истина и выявленная сущность мира юридического познания. И если пифагорейцы с позиций математики утверждали, что сущность ‘мира есть число, юристы с тем же основанием могут сказать, что сущность мира – это право.Каждый при этом имеет в виду тот мир, который он познает и знает: математик – мир чисел, юрист –мир права.

Аналогичным образом физики, химики, биологи ищут соответственно свою физическую, химическую или биологическую формулу для познаваемого ими физического, химического или биологического мира. Такова избирательная, предметно спрофилированная природа человеческого мышления и познания.

Формулой юридического мира является понятие права.

Эти различные формулы разных миров (различные научные образы, научные картины мира, создаваемые разными науками) выражают по существу нечто общее – всеобщие законы объективного мира (объекта всех наук), т.е. правила упорядоченности этого мира и порядка в нем (математически-числового, правового, физического, химического, биологического и т.д.).

В этом смысле можно было бы сказать, что искомой истиной и предметом юридической науки является право как принцип, правило и норма должного порядка действительности.

Понятие права как юридическая формула и есть тот принцип правового порядка действительности, по которому действует юридический метод и в соответствии с которым им осуществляется юридизация познаваемой объективной действительности, ее постижение и выражение в форме юридической действительности.

Процесс конкретизации нового понятия права, его выражения и оформления в виде целостной юридической теории, включая и общую теорию права и государства, осуществляется

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С.13

посредством юридического метода. В этом смысле юридическая теория является формой выражения юридического метода в действии,в созидании новой системы юридических знаний на основе и с позиций единого понятия права.

С помощью юридического метода предмет юридической науки (понятие права) конкретизируется и развертывается в соответствующую юридическую теорию (юридическую науку) как понятийно-единую систему знаний о праве и государстве.

Формирование новой юридической теории посредством юридического метода включает в себядва познавательно взаимосвязанных, но различных момента:1) качественное преобразование всего прежнего юридического знания на основе и с точки зрения нового понятия права, т.е. переинтерпретацию, новое толкование прежних юридических знаний и теорий с позиций и в смысловом контексте нового понятия права (в рамках новой юридической теории с ее предметом и методом); 2) продолжение в русле новой юридической теории прерванного (появлением нового понятия права) количественного роста юридического знания и соответствующих изменений в самой этой новой юридической теории с позиций и в рамках данного нового понятия права.

Таким образом, познавательные возможности юридического метода, как и любого другого метода, заданы творческим (эвристическим) потенциалом-самого нового понятия права и ограничены его смысловыми рамками, границами его теоретического смысла, сферой предмета данной юридической теории. Здесь, кстати говоря, вновь отчетливо проявляется теоретико-познавательное единство предмета и метода науки.

Юридический метод – это специфический общенаучный метод юридической науки. Как специфический метод юридического познания действительности он выполняет две следующие основные функции:1) получение юридических знаний и 2) построение теоретической (научной) системы юридических знаний.

При осуществлении первой функции юридический метод выступает как метод специфического юридического исследования действительности, в результате которого приобретается, умножается, углубляется и развивается юридическое знание. Юридический характер этого знания обусловлен тем, что соответствующее освоение, понимание и толкование действительности осуществляется с позиций, под углом зрения и в пределах понятия права,которое лежит в основе данного юридического метода и исходно определяет его юридико-познавательную профилированность и направленность (интенциональность).

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 14

Эти же отличительные особенности (исходная юридико-по-нятийная профилированность и направленность) присущи и юридическому методу как способу построения и обоснования юридической теории (научной системы юридических знаний).

Внутреннее единство этих двух функций юридического метода (как способа производства юридического знания и как способа его научной организации) коренится в том, что они выражают собой различные взаимосвязанные познавательно-смысловые аспекты единого исходного понятия права.

Во всех своих функциях и проявлениях юридический метод – это метод понятийно-правового познания и знания, метод понятия права, т.е. понятие права в качестве метода.

Процессу развития общей теории права и государства и в целом юридического познания присущи как количественные, так и качественные изменения.

Количественные изменения юридического знания(его умножение, уточнение и конкретизация, увеличение его объема и т.д.) происходят в целом с позиций и в границах того или иного понятия права, которое лежит в основе определенной концепции юриспруденции, ее метода и предмета.

Качественные изменения юридического знаниясвязаны с переходом от прежнего понятия права к новому понятию права, с формированием новой юридической теории с соответствующим новым методом и новым предметом.

Разумеется, степень подобных качественных изменений может быть различной, но новые понятия выражают качественный скачок в процессе развития юридического познания и в прогрессе юридической мысли.

Новое понятие права означает и соответствующий новый подход к изучению, пониманию и трактовке как самих эмпирически данных объектов юридической науки (права и государства), так и уже накопленных теоретических знаний о них.

Дело в том, что нет знания с неизменным смыслом, нет некой постоянной единицы смысла знания, нет чистого знания – знания самого по себе вне его смыслообразующего контекста, нет изолированного, автономного знания до, вне и без той или иной уже познавательно предданной системы знаний с определенным типом осмысления этого знания, с определенной концепцией его понимания и его понятия.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 15

Всякое знание (включая и знание о праве и государстве) существует в понятийно связанном, преломленном, опосредованном, квалифицированном, трансформированном и преобразованном виде, т.е. как составная часть (момент) определенного понятия и соответствующей концепции теории (ее предмета и метода).

Отсюда ясно, что знания одной теории не могут прямо и непосредственно (в своем прежнем понятийно определенном виде) войти в корпус новой теории, которая представляет собой новую понятийно определенную систему знаний (т.е. систему знаний, осмысленных и определенных с точки зрения нового понятия).

Для использования знаний одной юридической теории в рамках другой юридической теории необходимо – в процессе создания данной теории – высвободить эти знания из их прежнего понятийно-смыслового контекста (развязать смысловые связи этого знания с прежним понятием права), перевести их в новое понятийно-смысловое поле, осмыслить и определить их с позиций нового понятия в качестве его смысловых компонентов, интегрировать их в понятийную систему новой теории.

Новое понятие права,как и всякое новое понятие в других науках, – это качественный скачок в юридическом познании.

Формулирование («открытие», «изобретение») нового понятия права является нестандартным продуктом оригинальных творческих усилий познающего субъекта, причем заранее невозможно предсказать, каким именно будет предстоящее новое понятие права и каким образом его «открыть», «изобрести».

Неология (учение о новом)может сказать много интересного и поучительного о том, как делались открытия в различных областях человеческого познания, о природе и различных аспектах творчества нового, о соотнощении нового и старого и т.д. При всей своей познавательной, методологической и теоретической значимости подобные положения неологии имеют в виду опыт уже известного нового (уже сделанных открытий), но не еще неизвестное будущее (предстоящее новое). В этом смысле нечто действительно новое (будущее, еще не открытое новое) остается неизвестным до тех пор, пока оно реально не появится. Неизвестным остается как само это предстоящее новое, так и, разумеется, сам конкретный способ его открытия. Даже открыватели зачастую не знают, как это им удалось, и нередко ссылаются на счастливый случай (ванна Архимеда, яблоко Ньютона и т.д.). Так что нет и в принципе

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 16

не может быть правила открытия нового, методики о том, как конкретно и какое именно новое открыть Иначе получилось бы, будто уже заранее известно то новое, которое пока как раз и остается неизвестным.

Приведенные неологические соображения позволяют конкретизировать понимание места и роли нового понятия права в процессе формирования и развития общей теории права и государства и юридического познания в целом. С неологической точки зрения история юридической науки – это история новых понятий праваи формирующихся на их основе новых юридических теорий, новых концепций общей теории права и государства.

Но в развитии юридического знания и соответствующей общей теории права и государства момент новизны тесно связан с моментом преемственности.Новое (новое понятие права, новая теория, новая концепция и т.д.) здесь, как и везде, возникает лишь на основе старого (всей совокупности прежних юридических знаний) как познавательно более глубокая, более содержательная и более адекватная форма постижения и понимания права и государства. И новое понятие права не перечеркивает прежние понятия права и соответствующие теории, а диалектически «снимает» их, т.е. преодолевает их ограниченную и устаревшую познавательную форму (преодолевает ограниченные познавательные возможности и границы прежнего понятия) и вместе с тем удерживает их теоретико-познавательный смысл и итоги. Тем самым новое понятие права сохраняет научно значимые результаты предшествующей юридической мысли и на новом, более высоком уровне юридического познания развивает их дальше с более глубоких теоретических позиций и в более широком и адекватном смысловом поле и контексте.

Глава 3. Место и значение общей теории права и государства в юриспруденции

1. Общая теория права и государства в системе юридических наук

2. Общая теория права и государства и развитие междисциплинарных связей юриспруденции

Юридическая наука состоит из совокупности отдельных юридических дисциплин (юридических наук), каждая из которых изучает свои определенные аспекты права и государства.

Существуют различные классификации этих юридических дисциплин. В системе юридической науки имеются следующие

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 17

группы дисциплин:1) юридические науки теоретического и исторического профиля (теория права и государства, история политических и правовых учений, всеобщая история права и государства, отечественная история права и государства и др.); 2) отраслевые юридические науки (конституционное право, административное право, гражданское право, гражданское процессуальное право, уголовное право, уголовно-процессуальное право, трудовое право, семейное право, предпринимательское право, сельскохозяйственное право, экологическое право, международное право и др.); 3) специальные юридические науки (правовая статистика, криминалистика, криминология, судебная медицина, судебная психиатрия и др.).

Юридико-теоретическими исследованиями занимается не только теория права и государства, но также и все остальные юридические науки (исторические, отраслевые, специальные) Поэтому теория права и государства в широком научном смысле, т.е. теоретические знания о праве и государстве, в полном, систематически развернутом и конкретизированном виде представлена в юридической науке в целом. Ведь каждая юридическая наука – это определенная теория.Так, история политических и правовых учений – это по существу история теорий права и государства, т.е. дисциплина одновременно и историческая, и теоретическая. Существенную часть юридико-теоретических знаний, представленных в юридической науке, составляют теоретические положения о праве и государстве, накопленные и разрабатываемые в рамках исторических, отраслевых и специальных юридических дисциплин.

Юридическая наука представляет собой систему юридического знания о предмете данной науки, полученного и организованного посредством юридического метода. Основными структурными частями (элементами) юридической науки как системы юридико-теоретического знания являются отдельные юридические дисциплины (юридические науки).

Присущая юридической науке структура – это форма (порядок) строения, организации и функционирования юридико-теоретического знания в виде отдельных научных дисциплин в рамках единой юридической науки в целом.

Единство предмета и метода всех юридических наук включает в себядва момента.Во-первых, это единство предполагает, что все юридические дисциплины представляют собой различные формы конкретизации (различные аспекты преломления и выражения) понятия права. Это означает, что юридические дисциплины в познавательном плане имеют понятийно-правовой статус и характер и, следовательно, являются науч-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 18

ными формами юридического познания, формами выражения юридико-теоретического знания Во-вторых, рассматриваемое единство предполагает, что все юридические дисциплины являются различными формами (аспектами) конкретизации и преломления одного и того же понятия права. А это означает концептуальное единство (с точки зрения определенного понятия права) соответствующей юридической науки в целом и всех ее структурных частей – отдельных юридических наук.

Отмеченное единство предмета и метода разных юридических наук не означает, конечно, их тождества, поскольку при таком тождестве вообще нельзя было бы говорить о наличии разных юридических наук.

Каждая юридическая наука – это отдельный элемент структуры всей юридической науки, относительно самостоятельное научное формообразованиев общем процессе понятийно-правового изучения и выражения объективной действительности, специфически определенная составная часть теоретико-юридического познания и знания.

Если предмет юридической науки в целом – это понятие права во всех аспектах его теоретико-познавательного проявления и выражения, то предмет каждой отдельной юридической науки как составной части (элемента) предмета юридической науки в целом – это какой-то определенный аспект данного понятия права, какой-то определенный элемент (составная часть) юридической действительности. Таким образом, предмет каждой отдельной юридической науки – это определенный аспект понятийно-правового познания социального мира.

Применительно к отдельным отраслевым юридическим наукам приведенные определения можно конкретизировать и пояснить следующим образом. Так, предметная характеристика науки конституционного права, науки гражданского права, науки уголовного права и т.д. в качестве определенных аспектов понятия права прежде всего означает, что предметом науки конституционного права является понятие (т.е. теоретическая концепция, теория) конституционного права (а не, скажем, само позитивное конституционное право, не сами по себе соответствующие нормативно-правовые акты и т.п., которые относятся к объекту данной науки), предметом науки гражданского права является понятие гражданского права (а не позитивное гражданское право – объект данной науки), предметом уголовного права является понятие уголовного права (а не позитивное уголовное право – объект этой науки) и т.д.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 19

Причем предполагается, что понятия конституционного права, гражданского права, уголовного права и т.д. – это формы конкретизации единого (для данной концепции юриспруденции) понятия права с учетом особенностей исследуемой объективной действительности, т.е. объектов данных наук как явлений объективного мира в их взаимосвязи и взаимодействии с другими явлениями и т д.

С точки зрения общей теории права и государства и в целом юридической науки позитивное гражданское право, уголовное право и т.д. – это лишь объекты изучения, эмпирические явления в общем койтексте эмпирической действительности. К этой эмпирической действительности относится и государство, включая его законодательную деятельность. Осмысление всей этой эмпирической действительности как права, как юридической действительности возможно лишь при наличии понятия права и с помощью понятия права. Понятие же права – это продукт не эмпирических явлений, а мышления, мысли а них, т.е. юридической науки и прежде всего – общей теории права и государства.

По своему научному статусу и значению теория права и государства является фундаментальной юридической дисциплиной общетеоретического и общенаучного характера и значения.

При этом общенаучный (общетеоретический) характер теории права и государствазначим не только в рамках юриспруденции и не только применительно к самим юридическим дисциплинам (историческим, отраслевым, специальным), но также и применительно ко всем тем неюридическим наукам, которые изучают те или иные аспекты права и государства и в своем подходе к данной тематике, по логике научного познания, должны опираться на уже имеющиеся научные положения и достижения в этой сфере исследований. Речь, конечно, идет об учете и творческом восприятии – в русле междисциплинарных связей различных наук – научных знаний о праве и государстве, представленных в теории права и государства и юриспруденции в целом, а вовсе не о механическом их заимствовании и догматическом использовании. Игнорирование же другими науками общетеоретических (значимых для всех наук) достижений юридической науки, выраженных в теории права и государства, наносит существенный ущерб познавательным возможностям не только этих наук, но и всей системе научного познания в целом.

То же самое можно сказать о значении междисциплинарных связей и отношений теории права и государства, других

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 20

юридических дисциплин и юридической науки в целом с неюридическими науками (и прежде всего – с общественными, гуманитарными науками).

Основная научно-познавательная задача теории права и государства– это формулирование и обоснование общего понятия права (включающего в себя и соответствующее понятие государства), разработка на этой понятийно-правовой основе предмета и метода данной концепции юриспруденции, конкретизация исходного общего понятия права в виде единой, внутренне согласованной и непротиворечивой системы более частных (т.е. более детализированных и более конкретных) понятий юридической науки как целостной системы различных юридических наук (отдельных юридических дисциплин).

В целом сказанное можно резюмировать следующим образом: предмет теории права и государства – это формулирование, разработка и конкретизация единого общего понятия права и государства в качестве предмета и метода юриспруденции как системы юридических наук.

Юридическое познание (как и всякое научное познание) объективного мира – это и его изучение с помощью понятия права (понятийно-правовое осмысление), и его теоретическое конструирование, моделирование как системы юридических понятий, как юридической действительности, как правового мира. В процессе научного познания юридический метод постигает и выражает объект науки как ее предмет, т.е. юридический метод преобразует эмпирический объект в теоретический предмет.

Само понятийно-правовое постижение и определение соответствующего круга эмпирических явлений (объектов) в качестве, например, действующего (позитивного) конституционного права, или гражданского права, или уголовного права и т.д. является результатом познавательных, системообразующих и структурообразующих функций юридического метода,с помощью которого осуществляется конкретизация и преломление общего понятия права применительно к познанию особенностей данных объектов. Этим и обусловлены особенности юридического метода в сфере отдельных юридических наук.

Юридический методпознавательно овладевает объективной действительностью (миром объектов) и в процессе конкретизации единого понятия права с учетом особенностей объектов (т.е. в процессе объектной конкретизации предмета юридической науки)формирует систему конкретизированных юридических понятий, определений, связей, взаимодействий и отношений,словом, систему юридического знания, мир права, юридическую действительность.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 21

Каждая юридическая наука (с особенностями ее предмета и метода), будучи компонентом в общей системе юридической науки, сама представляет определенную систему юридико-те-оретического познания и знания. В свою очередь, юридическая наука как определенная система может рассматриваться в качестве компонента более широкого системного образования – системы наук.

Юридическая наука находится в многообразных связях и отношениях с другими науками, осмысление и развитие которых относится к числу важнейших задач общей теории права и государства.

Особый интерес для юриспруденции представляет то обстоятельство, что изучением права и государства (в той или иной форме и степени) занимаются и многие другие (неюридические) науки. Последние изучают эти объекты, т.е. право и государство, под своим особым углом зрения, со специфических позиций своего предмета и метода.

Так, философияизучает право и государство в контексте исследования всеобщих закономерностей физического, социального и духовного мира, бытия и мышления и т.д. Философское познание права и государства направлено на уяснение их смыслового содержания с позиций данной концепции философии и философского разума. Это находит свое концентрированное выражение в соответствующих идеях права и государства, в формулировании их мыслительных конструкций и моделей.

Историческая наука (общая история)изучает право и государство в их реально-историческом своеобразии, в их конкретно-исторических проявлениях и значениях. С этих позиций право и государство представляют исследовательский интерес прежде всего как особые исторические явления, как исторические факты, как объективный эмпирический материал и содержательная характеристика социальной истории данного народа на определенном этапе его жизни, как существенные показатели и критерии достигнутой в соответствующем обществе ступени исторического прогресса, уровня общецивилизационного развития человеческой культуры и т.д.

Социологиякак учение об обществе рассматривает право и государство в качестве составных частей изучаемого со-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 22

циального целого, в качестве определенных социальных явлений в общей системе других социальных явлений, которые в совокупности образуют «материю» общественной жизни, являются факторами ее упорядочения, функционирования, изменения и развития.

Политологиякак наука о политике и политических властеотношениях в целом, в свою очередь, изучает право и государство в качестве политических факторов в системе других политических факторов (политических явлений, отношений, институтов, норм, субъектов политической жизни и т.д.).

С позиций экономической наукиправо и государство исследуются главным образом в качестве своеобразных экономических факторов, которые вместе с другими экономическими факторами оказывают свое воздействие на экономические отношения, их возникновение, изменение и развитие, на упорядочение, функционирование и защиту определенных форм собственности, производства, товарно-денежных связей, хозяйствования.

В целом специфика предмета и метода юридической науки обусловлена их понятийно-правовым единством, т.е. их общим познавательным смыслом, определяемым соответствующим понятием права, которое является исходным для данной концепции юридической теории и юридической науки в целом.

Юридический метод – в его соотношении со всеми другими методами (общефилософскими, частнонаучными и т.д.) – обладает той же спецификой, самостоятельностью и автономией, как предмет юридической науки в его соотношении с предметами всех других наук и философии. Это, конечно, не означает ни отрицания единства науки как теоретического познания действительности, ни игнорирования междисциплинарных связей разных наук как различных форм такого (типологически единого) теоретического познания действительности. Напротив, специфика отдельных самостоятельных наук предполагает их общенаучное единство в качестве основы их междисциплинарных научных связей.Именно в силу такого единства наук и междисциплинарных связей между ними возможны как общая и целостная научная картина мира (теоретически исследуемой действительности), так и использование в одной науке знаний, полученных в других науках и во всей системе наук в целом.

Но юридическая наука (как и всякая иная наука) может использовать знания других наук не прямо и непосредственно, а косвенно и в опосредованном виде, лишь преломляя их под специфическим понятийно-правовым углом зрения своего

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 23

предмета и метода, только преобразуя их в составные моменты юридического знания и юридического способа познания.

Освоение методов и результатов других наук было и остается важным направлением и существенным источником развития общей теории права и государства и юридической науки в целом. Можно выделить две основные формытакого юриди-ко-теоретического освоения значимых для юриспруденции достижений других наук: 1) юридизация методов (и в целом познавательных средств и приемов) других наук и 2) формирование новых юридических дисциплин (философии права, социологии права и т.д.) на стыке юриспруденции -и смежных наук.

Юридизация при этом означает юридико-понятийную трансформацию неюридических методов и дисциплин, их преобразование с определяющих позиций понятия права и их включение в новый познавательно-смысловой контекст предмета и метода юридической науки.

Предметная целостность юридической науки, понятийно-правовое единство ее предмета и метода, внутренняя последовательность и непротиворечивость общеюридической теории предполагают, что в юридической науке методы других наук могут и должны использоваться лишь как способы и приемы именно юридического познания,т.е. как познавательные средства и компоненты самого юридического метода. Подобная юридизация методов других наук является необходимым требованием и условием методологической и предметной однородности и чистоты юридической науки.

В юридической науке успешно применяются такие философские и общенаучные методы,как метод и приемы логики, системного и структурно-функционального анализа, моделирования, экспериментирования и т.д. Эффективность использования в юриспруденции этих и других методов, способов, приемов и средств исследования зависит от надлежащей конкретизации (юридизации) их теоретико-познавательного потенциала и возможностей под специфическим углом зрения целей и задач юридического познания, смысла и требований юридического метода.

Так, в юриспруденциидиалектический метод,принципы, приемы и средства диалектического исследования (диалектика единства и борьбы противоположностей как источник саморазвития действительности, восхождение от абстрактного к конкретному, единство мышления и бытия, логического и исторического, приемы диалектического анализа и синтеза и т.д.) применяются в их юридически преломленном и конкретизированном виде, в качестве приемов и средств юридического по-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 24

знания, способов постижения и выражения юридической диалектики,т.е. специфической диалектики специфического юридического предмета.

Так же обстоит дело и с другими методами, используемыми в юриспруденции. Например,принципы, приемы и положения системного анализа,имеющие в виду систему вообще и относящиеся ко всем системам, должны быть конкретизированы (в общем смысловом контексте юридического метода) применительно к специфике юридического исследования юридических систем (права как особой системы и т.д.), к системным аспектам юридического предмета и метода.

Методы моделирования и эксперимента становятся надлежащим средством получения и умножения юридического знания в качестве приемов юридического моделирования или юридического эксперимента.

Весьма важным направлением развития юридического познания является формирование таких юридических дисциплин, как философия права, социология права, юридическая политология, правовая кибернетика, юридическая антропология, юридическая логика, правовая статистика, правовая информатика и некоторые другие дисциплины. Эти юридические дисциплины формируются на стыке юриспруденции с другими смежными науками. Их появление свидетельствует о том, что прежние междисциплинарные связи юриспруденции со смежными науками (освоение и использование их методов и приемов исследования, некоторых теоретических положений и т.д.) уже не удовлетворяют теоретико-познавательные потребности юридической науки и она нуждается в систематической разработке соответствующего круга проблем в рамках новой самостоятельной юридической науки.

Важно иметь в виду, что наличие таких юридических (по своему предмету и методу) дисциплин, как философия права, социология права, юридическая антропология, правовая кибернетика и т.д., вовсе не исключает формирования таких же по своему наименованию дисциплин, которые, однако, по своему предмету и методу относились бы к смежным наукам. Так, наряду с философией права как юридической дисциплиной успешно развивалась (например Г. В. Ф. Гегелем) и отчасти продолжает развиваться (с позиций неокантианства, феноменологии и т.д.) и в XX в. философия права как философская дисциплина, как особенная философская наука (наряду с другими особенными философскими науками – философией природы, философией истории, философией религии и т.д.). Точно так же возможны .(и желательны) и социология права – в

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 25

виде социологической дисциплины, юридическая антропология – как антропологическая дисциплина, правовая кибернетика – в рамках кибернетики и т д.

В рамках юриспруденции философия права, социология права, юридическая политология, психология права, правовая кибернетика, юридическая антропология, юридическая логика, правовая информатика, правовая статистика и т.д. являются юридическими дисциплинами общенаучного, а не отраслевого характера, профиля и статуса.Это обусловлено теми общенаучными теоретико-познавательными функциями, которые осуществляются ими в системе юридических наук и юридического познания.

Применительно к современной отечественной юриспруденции речь идет, в лучшем случае, лишь о процессе становления некоторых из них (например философии права, социологии права, правовой кибернетики, правовой статистики, юридической политологии) в качествеотдельных дисциплин.Научные же разработки в области юридической антропологии, психологии права, правовой логики, правовой информатики, правовой кибернетики находятся пока что на стадии утверждения самостоятельного научного направления юридических исследований.

Проблематика этих формирующихся отдельных дисциплин и самостоятельных научных направлений ранее по преимуществу исследовалась (в той или иной мере) в рамках общей теории права и государства. И, отпочковываясь от последней, они продолжают осуществлять в рамках юриспруденции не только свои узкодисциплинарные, но и общенаучные функции.

Сам процесс формирования новых юридических дисциплин, и научных направлений является естественным и плодотворным направлением модернизации юриспруденции, существенным показателем ее соответствия современному уровню общенаучных достижений и ее способности к дальнейшему развитию.

Нашей юридической науке предстоит многое сделать в данном направлении. Необходимо при этом, конечно, учитывать как особенности и специфические научные задачи нашей юриспруденции на современном, постсоветском, этапе ее развития, так и опыт и тенденции развития юридической науки в зарубежных странах. Заслуживает внимания, в частности, следующее суждение ряда известных австрийских теоретиков права по затронутой проблеме: «Современная юридическая наука базируется на целом ряде таких дисциплин, как логика, семантика, теория коммуникации, аксиология, теория решений, кибернетика, социология, политология и т.д. При этом

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 26

речь идет не только о применении результатов этих дисциплин, но, более того, о том, чтобы развить особенные основополагающие дисциплины для целей юридической науки. Так, например, нельзя просто привлекать имеющуюся логику дескриптивного языка, но сперва должна быть создана особая дисциплина, логика прескриптивного языка» [1].

Развитие междисциплинарных связей юриспруденции с другими наукамина современном уровне науки – это, таким образом, не простое заимствование у смежных наук готовых знаний и их непосредственное использование в юридических исследованиях, атворческий процесс совершенствования и углубления специфического юридического познанияс учетом познавательного опыта и достижений других наук. Только такой путь может привести к приращению юридических знаний, к действительному углублению и развитию общей теории права и государства, юриспруденции и юридической мысли в целом.

Предыдущий | Оглавление |Следующий

[1] Einfuhrung in die Rechtsphilosophie. Hrsg. von Prof. Weinberger O. in Zusammenarbeit mit Roller P., Strasser P., Prisching M. Graz, 1979. S. 34.

Раздел II. Сущность, понятие и ценность права и государства

1. Типология правопонимания и понимания государства

2. Легистские (позитивистские) концепции

3. Естественноправовые концепции

Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государства

Для юриспруденции как науки о праве и государстве исходное и определяющее значение имеет лежащий в ее основе тот или иной тип понимания (и понятия) права. Именнотип правопонимания определяет парадигму, принцип и образец (смысловую модель) юридического познания права и государства,собственно научно-правовое содержание, предмет и метод соответствующей концепции юриспруденции.

В силу сущностного, понятийно-правового единства права и государства рассматриваемые здесь и далее типы правопонимания – это одновременно и типы понимания и трактовки государства. Поэтому все, что в общей теории права и государства и в целом в юриспруденции, включая отраслевые дисциплины, говорится о праве, по своей сути относится и к государству, и все, что говорится о государстве, относится и к праву. Так что везде, где мы для краткости говорим о правопонимании и т.д., подразумевается и соответствующее понимание государства, его толкование и т.д.

Определяющая роль типа правопонимания обусловлена научно-познавательным статусом и значением понятия права (и соответствующего понятия государства), в рамках любой последовательной, систематически обоснованной, развитой и организованной юридической теории. Как в семени дано определенное будущее растение, так и в понятии права в научно-абстрактном (сжатом и концентрированном) виде содержится определенная юридическая теория, теоретико-правовой смысл и содержание определенной концепции (и типа) юриспруденции. Если, таким образом,понятие права – это сжатая юридическая теория, то юридическая теория – это развернутое понятие права.Ведь только юридическая наука в целом (как сово-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 28

купное понятийно-теоретическое знание о праве и государстве) и есть систематическое и полное раскрытие понятия права и соответствующего правового понятия государства в виде определенной теории.

История и теория правовой мысли и юриспруденции пронизаны борьбой двух противоположных типов правопонимания (и соответствующего понимания государства). Эти два типа понимания права и трактовки понятия права условно можно обозначить какюридический (от ius – право) и легистский (от lex – закон) типы правопонимания и понятия права.

Упрощенно говоря, различие этих двух типов правопонимания состоит в следующем. Согласно легистскому подходу,под правом имеется в виду продукт государства (его власти, воли, усмотрения, произвола): право – приказ (принудительное установление, правило, норма, акт) официальной (государственной) власти, и только это есть право. Здесь право сводится к принудительно-властным установлениям, к формальным источникам так называемого позитивного права (законам, указам, постановлениям, обычному праву, судебному прецеденту и т.д.), т.е. к закону (в собирательном смысле) – к тому, что официально наделено в данное время и в данном месте законной (властно-принудительной) силой.

Такое легистское отождествление права и закона (позитивного права) является принципом и смыслом так называемого «юридического позитивизма» (и неопозитивизма), который по существу является не юридическим, а именно легистским позитивизмом. Легистское (позитивистское) правопонимание присуще разного рода этатистским, авторитарным, деспотическим, диктаторским, тоталитарным подходам к праву.

Для юридического типа правопонимания,напротив, характерна та или иная версия (вариант) различения права и закона (позитивного права). При этом под правом (в той или иной форме) имеется в виду нечто объективное, не зависящее от воли, усмотрения или произвола законоустанавливающей (государственной) власти, те. определенное, отличное от других, социальное явление (особый социальный регулятор и т.д.) со своей объективной природой и спецификой, своей сущностью, отличительным принципом и т.д.

Р рамках самого юридического (антилегистского) типа правопонимания имеются два разных подхода: 1) естествен-ноправовой подход,исходящий из признания естественного права, которое противопоставляется праву позитивному (сам термин «позитивное право» возник в средневековой юриспруденции); 2) развиваемый нами (с позиций общей теории право-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 29

понимания) либертарно-юридический подход,который исходит из различения права и закона (позитивного права) и под правом (в его различении и соотношении с законом) имеет в виду не естественное право, а бытие и нормативное выражение (конкретизацию) принципа формального равенства (как сущности и отличительного принципа права).

При этом принцип формального равенства трактуется и раскрывается в рамках либертарно-юридического подхода как единство трех основных компонентов правовой формы (права как формы отношений): 1) абстрактно-формальной всеобщности нормы и меры равенства (равной для всех нормы и меры); 2) свободы и 3) справедливости. Как составные моменты принципа формального равенства (а поэтому и компоненты правовой формы отношений) все элементы данного триединства (равная мера, свобода и справедливость) в рамках развиваемого нами формально-юридического правопонимания носят чисто и последовательно формальный характер. Ведь право как форму отношений не следует смешивать с фактическим содержанием этих отношений. Важно также отметить, что названные элементы не только дополняют, но и предполагают, подразумевают друг друга, ибо являются лишь различными проявлениями (разными аспектами и формами проявления) единого правового начала – принципа формального равенства (а вместе с тем – и правовой формы отношений).

Поскольку только таким образом понимаемое право является всеобщей и необходимой формой свободы, мы называем свой формально-юридический подход либертарной (или либертарно-юридической) теорией права

С точки зрения общей теории правопонимания либертарный формально-юридический подход –в его соотношении с естественноправовым подходом – это теоретически более последовательная и развитая концепция юридического правопонимания. Либертарный подход предполагает (и включает в себя) все возможные формы различения и соотношения права и закона – от разрыва и противостояния между ними (в случае антиправового, правонарушающего закона) до их совпадения (в случае правового закона)

С этих позиций и государство как правовая форма организации публичной власти (как правовое государство –от его примитивных до современных развитых форм) принципиально отличается отдеспотизма(всех неправовых форм организации публичной власти).

Согласно либертарно-юридическому (формально-юридическому) правопониманию,право – это форма отношений равен-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 30

ства, свободы и справедливости, определяемая принципом формального равенства участников данной формы отношений

Везде, где есть (действует) принцип формального равенства (и конкретизирующие его нормы), там есть (действует) право и соответствующая правовая форма публично-властных отношенийФормальное равенство как принцип права и есть правовое начало, отличительное свойство и специфический признак права и соответствующего правового понимания государства.В праве (и соответственно в государстве) нет ничего, кроме принципа формального равенства (и конкретизации этого принципа). Все, что в общеобязательных нормах и публично-властных формах и институтах противоречит этому принципу, является неправовым и антиправовым

Для сторонников естественноправовых идей естественное право(в его религиозной или светской трактовке с позиций теологии, этики, юриспруденции или философии права) – это единственное настоящее, исходно подлинное право, коренящееся в объективной природе – в природе бога или человека, в физической, социальной или духовной природе, в «природе вещей» и тд Оно воплощает собой начала разумности, нравственности и справедливости В отличие от него позитивное право рассматривается ими как отклонение (а зачастую – как отрицание) от естественного права, как искусственное, ошибочное или произвольное установление людей (официальных властей).

Согласно такому подходу, собственно правом (правом по его смыслу, сущности и понятию) является именно и только естественное право

С точки зрения развиваемой нами с либертарно-юридичес-ких позицийобщей теории правопонимания(различения права и закона, юридического и легистского типов правопонимания и т.д.) естественноправовому подходу присущи как достоинства(наличие некоторых моментов юридического правопонимания, правда, без должного теоретического осознания и выражения), так и недостатки(смешение права с неправовыми явлениями – моралью, нравственностью, религией и т д., отсутствие четкого критерия отличия права от всего неправового, трактовка равенства, свободы и справедливости не как специфических формально-правовых понятий, свойств и характеристик, а как фактически-содержательных моральных феноменов или смешанных морально-правовых, нравственно-правовых и т.д явлений).

В связи с нашей формально-юридической трактовкой права (и пониманием права как специфической формы отношений, т. е.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 31

как формального предмета) следует особо подчеркнуть принципиальное значение различения (и несмешения) формального и фактического.Дело в том, что, по логике вещей, только формальное может быть всеобщим, обладать свойством всеобщности, тогда как никакая фактичность (фактическое содержание) не может быть всеобщностью, и всякое фактическое – это, по определению, нечто частное.Поэтому будучи только формальным предметом (специфической формой, особой формальностью), право может обладать качеством всеобщности, быть абстрактно-всеобщей формой отношений и т.д.

Естественноправовой юридичности (из-за смешения формального и фактического при трактовке естественного права) как раз и недостает надлежащей формальности (и всеобщности), а легистской формальности (и всеобщности) – необходимой юридичности (собственно правового начала, правовых свойств).

Таким образом, наш подход является формально-юридическимв том смысле, что правовую форму отношений (и в целом право как форму отношений) мы последовательно отличаем (и «очищаем») от всего неформального, от всего фактического, от всего фактически-содержательного, от всякого фактического содержания, предполагаемого и опосредуемого правовой формой. Тем самым при трактовке права (и правовой формы) преодолевается такой существенный недостаток есте-ственноправового подхода (который, кстати говоря, верно отмечают и позитивисты), как смешение права и неправовых явлений, правовой формы и фактического содержания, формального и фактического, формально-правового и фактически-содержательного.

Вместе с тем мы – в отличие от позитивистов – в русле различения права и закона трактуем правовую форму (право как форму)не как пустую («чистую» в кельзеновском смысле) форму, годную для любого произвольного содержания (нормативного и фактического), а как специфическую форму, обладающую особыми формализованными (формально-содержательными) характеристиками и свойствами, отличающими право от неправа, правовую форму от неправовых форм.Иначе говоря, наш формально-юридический подход – это содержательное понимание (определение и толкование) права, но оно формально-содержательно(содержательно в плоскости формальных свойств и характеристик, формализованных смыслов и значений), а не фактически-содержательно.

Право (правовая форма, принцип формального равенства) в нашей трактовке обладает такими формально-содержатель-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 32

ными (но не фактически-содержательными!) свойствами и характеристиками, как формально-всеобщая равная мера, свобода, справедливость.Именно благодаря обладанию этими формально-содержательными характеристиками (компонентами), выражающими смысл принципа формального равенства, форма приобретает свое правовое свойство, свое специфическое качество именно правовой формы, отличной от всякой другой формы, от форм моральных, религиозных или принудительно-приказных (силовых, произвольных) отношений и т.д

Такая формально-юридически специализированная и квалифицированная форма выражает специфику и существо правового типа отношений и правового способа регуляции. Правовая форма (и право в целом), таким образом, это не просто форма приказа и долженствования, не пустая и всеядная форма, допускающая любое (в том числе и произвольное) фактическое содержание, как это имеет место у легистов (особенно последовательно – в неопозитивистском «чистом учении о праве» Г. Кельзена), а юридически определенная форма, включающая в себя и выражающая свойства и требования права и тем самым отвергающая все антиправовое.

В рамках нашего формально-юридического подхода под«формальным»имеется в виду формальность (формальные характеристики) права в его разграничении с законом (позитивным правом), а не позитивистски трактуемая формальность закона (позитивного права), когда полностью отрицаются объективные (независящие от официальной власти) свойства и вместе с тем отличительные особенности правовой формы. Под«юридическим»же имеются в виду не естественное или позитивное право, не «юридическое» в естественноправовом или легистском толковании, а либертарно понимаемое право в его различении с законом (позитивным правом), т.е. «юридическое» – в смысле нашей трактовки принципа формального равенства.

Вместе с тем в контексте нашего формально-юридического подхода удержаны, учтены в преобразованном виде и развиты дальше (с позиций более абстрактной, более последовательной и в этом смысле более «чистой» юридической теории правопонимания) моменты (элементы) как естественноправового юридизма, так и легистского формализма.

Представители легистского правопонимания,односторонне (хотя зачастую и верно) критикуя недостатки естественно-правового подхода, отрицают в принципе неприемлемые для них положения и достижения естественноправовой мысли в плане юридического (антилегистского) правопонимания.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 33

Сторонники естественноправового подхода,в свою очередь, в силу противопоставления естественного и позитивного права концентрируют внимание прежде всего на своей трактовке непозитивного и антипозитивного (естественного) права и критике позитивистского правопонимания, во многом игнорируя его контрдоводы (в том числе и резонные) и достижения.

Либертарно-юридическая теорияразличения права и закона и соответствующего правопонимания свободна от антагонизма между легизмом и юснатурализмом и включает в себя (в качестве надлежащим образом трансформированных моментов формально-юридического правопонимания) релевантные достижения обоих подходов. Эта теория, отвергая как легистское сведение права к закону, так и разделение права на естественное и позитивное, вместе с тем признает и учитывает познавательно значимые положения и позитивистских, и естествен-ноправовых учений о праве и законе. По-своему преодолевая недостатки этих учений и удерживая их достижения, либертарная теория трактует различение права и закона как необходимое основание для адекватного понимания смысла их соотношения и, в конечном счете, их надлежащего синтеза в искомой форме правового закона (т.е. позитивного права, соответствующего объективному смыслу и принципу права).

Такая формально-юридическая концепция правового закона,сформулированная с позиций либертаризма, недостижима с позиций легизма или юснатурализма, которые по своим исходным основаниям закрыты для подобного синтеза и соответствующегосинтетического (юридически содержательного и вместе с тем – строго формального) правопонимания и соответствующего правового понимания государства.

В основе легистского (позитивистского) правопонимания и легистской концепции юриспруденции лежит понятие права как приказа, как принудительных установлений государства, как совокупности (системы) обязательных правил (норм), предписанных официальной властью.

С легистских позиций, сводящих с самого начала право к закону и отождествляющих их, по сути дела невозможно сказать что-либо содержательное о законе (позитивном праве), поскольку с этой точки зрения в принципе безразлично (да и невозможно выявить), формой выражения какого именно со-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 34

держания (правового или произвольно-противоправного) является закон. Тут существование закона (публично-властная его данность) в роли права предшествует той правовой сущности (и того правового содержания), выражением чего этот закон как носитель права должен быть.

Для легизма и в целом «юридического позитивизма» весьма характерны пренебрежение правами человека и гражданина, апология власти и гипертрофия ее нормотворческих возможностей. В этом смысле легизм представляет собой нормативное выражение авторитаризма.Пафос и устремления легизма – подчинение всех властно-приказным правилам и установлениям. Здесь повсюду господствует взгляд на человека как на подчиненный объект власти, а не свободное существо.

У истоков такого подхода к праву в Новое время стоит Т. Гоббсс его концепцией всемогущего государства и трактовкой права как приказа власти. «Правовая сила закона, – подчеркивал он, – состоит только в том, что он является приказанием суверена» [1]. Под «законом» здесь имеется в виду все действующее (позитивное) право. В дальнейшем такое понимание права было взято на вооружение представителями различных направлений легизма.

В конкретно-историческом плане становление и развитие «юридического позитивизма» было связано с победой и укреплением буржуазного строя, с возвышением роли государства и увеличением в этих условиях удельного веса и значения государственных нормативных актов в системе источников права и т.д.

В идейном отношении «юридический позитивизм» отразил изменившееся юридическое мировоззрение победившего класса буржуазии, уже добившегося официального признания в законе («позитивации») своих правовых притязаний, идеологию защиты официального, наличного законопорядка против всякого рода критически и оппозиционно («непозитивно») звучащих требований и представлений о «естественном», «должном», «идеальном», «разумном», «справедливом» и т.п. праве.

К основным идеям и положениям «юридического позитивизма»относятся трактовка права как творения власти, властная принудительность как в конечном счете единственная отличительная особенность права, формально-логический и юридико-догматический методы анализа права, «очищение» права и юриспруденции от «метафизических» положений о природе, причинах, ценностях, сущности права и т.д.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 35

Подобные представления в XIX в. развивали Д. Остин, Ш. Амос и др. в Англии, Б. Виндшайд, К. Гербер, К. Бергбом, П. Лабанд, А. Цительман и др. в Германии, Кабанту и др. во Франции, Е.В. Васьковский, А.Х. Гольмстен, Д.Д. Гримм, С.В. Пах-ман, Г.Ф. Шершеневич и др. в России. В XX в. этот подход представлен такими направлениями «юридического» неопозитивизма, как «реформированная общим языковедением юриспруденция» В.Д.Каткова, «чистое учение о праве» Г. Кельзена, «концепция права» Г. Харта и т.д.

Так, Д. Остинхарактеризовал право как «агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном», и подчеркивал: «Всякое право есть команда, приказ» [2]. Также и Ш. Амос утверждал, что «право есть приказ верховной политической власти государства целью контроля действий лиц в данном сообществе»[3]. Г.Ф. Шершеневичпридерживался аналогичных воззрений. «Всякая норма права, – писал он, – приказ» [4]. Право, по его оценке, – это «произведение государства», а государственная власть характеризуется им как «тот начальный факт, из которого исходят, цепляясь друг за друга, нормы права»[5].

Своим приказом государственная власть порождает право – таковокредоданного типа правопонимания. С этой точки зрения все, что приказывает власть, есть право.Отличие права от произвола тем самым в принципе лишается объективного и содержательного смысла и имеет для приверженцев такого подхода лишь субъективный и формальный характер: явный произвол, санкционируемый определенным субъектом (органом государства) в определенной форме (в форме того или иного акта – закона, указа, рескрипта, постановления, циркуляра и т.д.), признается правом. В легистско-позитивистской трактовке за приказом государственной власти признаются магические возможности. Получается, что подобным приказом решаются задачи не только субъективного характера (формулирование норм законодательства), но и объективного плана (формирование, создание самого права), а также собственно научного профиля (выявление специфики права, его отличия от иных социальных норм и т.д.).

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 36

Как приказ власти и принудительный порядок трактуют право и неопозитивисты,несмотря на их декларации об «очищении» юриспруденции от прежних этатистских представлений о праве как продукте государства и их попытки формальнологическим образом обосновать, будто отстаиваемое ими принудительно-приказное право получает свою действительность не от государства, а от гипотетической основной нормы (Г. Кельзен) [6] или от некоего фактического «последнего правила» – «высшего правила признания» (Г. Харт) [7].

В силу такой позитивистско-прагматической ориентированности легистская юриспруденция занята уяснением и рассмотрением двух основных эмпирических фактов: 1) выявлением, классификацией и систематизацией самих видов (форм) этих приказаний (принудительно-обязательных установлений) официальной власти, т.е. так называемых формальных источников действующего права (позитивного права, закона), и 2) выяснением мнения (позиции) законодателя, т.е. нормативно-регулятивного содержания соответствующих приказаний государственной власти как источников (форм) действующего права.

Легизм (во всех его вариантах – от старого легизма и этатистского толкования права до современных аналитических и нормативистских концепций юридического позитивизма), отождествляя право и закон (позитивное право), отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, качества, характеристики закона, трактует его как продукт воли (и произвола) законоустанавливающей власти. Поэтому специфика права, под которым позитивисты имеют в виду закон (позитивное право), неизбежно сводится при таком правопонимании к принудительному характеру права. Причем эта принудительность праватрактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный правообразующий и правоопределяющий фактор,как силовой (и насильственный) первоисточник права. Сила государственной власти здесь рождает насильственное, приказное право.

Истина о праве, согласно легизму, дана в законе, выражающем волю, позицию, мнение законодателя (суверена, государства). Поэтому искомое истинное знание о праве носит здесь характер мнения, хотя и официально-властного мнения.

По логике такого правопонимания и понимания государства как принудительной публичной власти одна только госу-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 37

дарственная власть, не будучи сама правовой, создает право, действительно знает, что такое право и чем оно отличается от неправа. Наука же в лучшем случае может адекватно постигнуть и выразить это воплощенное в законе (действующем праве) властно-приказное мнение.

Теоретико-познавательный интерес легизма полностью сосредоточен на действующем (позитивном) праве как продукте государства. Все, что выходит за рамки эмпирически данного позитивного права, все рассуждения о сущности права, идее права, ценности права и т.д. позитивисты отвергают как нечто метафизическое, схоластическое и иллюзорное, не имеющее правового смысла и значения.

Особо остро позитивисты критикуют естественноправовые учения. Причем к естественноправовым они относят все концепции различения права и закона, все теоретические рассуждения о праве, расходящиеся с положениями закона. Позитивистская гносеологиятем самым по существу отвергает теорию права и признает лишь учение о законе, законоведение,предметом которого является позитивное право, а целью и ориентиром – догма права,т.е. совокупность непреложных основных положений (устоявшихся авторитетных мнений, позиций, подходов) о действующем (позитивном) праве, о способах, правилах и приемах его изучения, толкования, классификации, систематизации, комментирования и т.д.

Конечно, изучение, комментирование, классификация и иерархизация источников позитивного права, выявление их нормативного содержания, систематизация этих норм, разработка вопросов юридической техники, приемов и методов юридического анализа и т.д., т.е. все то, что традиционно именуетсяюридической догматикой (догмой права)и относится к особой сфере профессиональной компетентности, мастерства и «ремесла» юриста, представляют собой важную составную часть познания права и знания о действующем праве. Но позитивистское ограничение теории права разработкой догмы права по существу означает подмену собственно научного исследования права его формально-техническим описательством, сведение правоведения к законоведению.

Позитивистская гносеология закона (действующего права) при этом ориентирована не на познание сущности закона, не на получение какого-то нового (отсутствующего в самом фактически данном законе) знания о действующем праве, а на адекватное (в юридико-догматическом смысле) описание его как собственно уже познанного и знаемого объекта. Все знание о праве, согласно такому правопониманию, уже офици-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 38

ально дано в самом позитивном праве, в его тексте, и основная проблема позитивистского учения о праве состоит в правильном толковании текста законаи надлежащем изложении имеющегося в этом тексте официально-правового знания, мнения и позиции законодателя

С этим связан и повышенный интерес позитивистов (особенно представителей аналитической юриспруденции) к лингвистическим и текстологическим трактовкам закона при явном игнорировании его правового смысла и содержания. При таком подходе юридическая гносеология подменяется легистской лингвистикой,согласно которой разного рода непозитивистские понятия, идеи и концепции (типа сущности права, идеи права, естественного права, неотчуждаемых прав человека и т д.) – это лишь ложные слова, языковые иллюзии и софизмы, результат неверного словоупотребления.

Подобные взгляды развивал уже ярый позитивист И. Бентам, оказавший заметное влияние на становление аналитической юриспруденции (Д. Остин и др) Естественное право – это, согласно его оценке, словесная фикция, метафора, а неотчуждаемые права человека – химера воображения

Начатое Бентамом «очищение» языка юриспруденции от подобных «обманных» слов было продолжено последующими позитивистами, особенно последовательно – в кельзеновском «чистом» учении о праве.

Дальше всех в этом направлении пошел русский дореволюционный юрист В.Д. Катков.Пытаясь реформировать юриспруденцию с помощью «общего языковедения», он даже предлагал вовсе отказаться от слова «право» и пользоваться вместо него словом «закон», поскольку, как утверждал он, в реальности «нет особого явления «право» [8].

Юридическое правопонимание признает теоретико-познавательное и практическое значение лингвистического, текстологического (герменевтического), структуралистического, логико-аналитического, юридико-догматического направлений, приемов и средств исследований проблем права и закона. Но в рамках юридического подхода к праву речь идет не о сведении права к закону и теории права к учению о законе и догме позитивного права, а об использовании всей совокупности гносеологических приемов, средств и возможностей в процессе всестороннего познания права для получения достоверного и истинного знания о праве и Законе.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 39

В аксиологическом плане легизм –в силу отождествления права и закона (позитивного права) и отрицания объективных, независимых от законодателя и закона, свойств и характеристик права – отвергает, по существу, собственно правовые ценности и признает лишь ценность закона (позитивного права) Причем признаваемая позитивистами «ценность» закона (позитивного права) на самом деле лишена собственно правового ценностного смысла. Позитивистская «ценность» закона (позитивного права) – это его официальная общеобязательность, властная императивность,а не его общезначимость по какому-либо объективному ,(не властно-приказному) правовому основанию.

Характерен в этом отношении радикально-позитивистский подход Кельзена, согласно которому право ценно только как приказание, как норма. В таком смысле (как приказ, как норма) право характеризуется им как форма долженствования. «Нельзя сказать, как это часто делается, – утверждает Кельзен, – что право не только представляет собой норму (или приказание), но что оно также составляет или выражает некую ценность (подобное утверждение имеет смысл только при допущении абсолютной божественной ценности). Ведь право составляет ценность как раз потому, что оно есть норма…» [9].

Но эта «норма» у Кельзена – чистое долженствование-приказание, но не норма равенства, не норма свободы, не норма справедливости. Она ничего из формально-правовых характеристик права в себе не содержит. Кельзеновская норма (и вместе с тем форма права) – это «чистая» и пустая форма долженствования, пригодная для придания императивно-приказного статуса и характера любому произвольному позитивно-правовому содержанию

Согласно естественноправовому подходу (юснатурализму), право по своей природе, смыслу, сущности и понятию – это естественное право. Но на вопрос о том, что такое само естественное право, различные естественноправовые концепции дают разные ответы.

Как традиционное, так и «возрожденное» естественное право лишено надлежащей содержательной и понятийной оп-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 40

ределенности и общезначимости. Ведь никогда не было, нет и в принципе не может быть какого-то одного-единственного естественного права, а было и есть множество различных (отдельных, особенных) естественных прав, точнее говоря – их концепций и версий. Так что под общим наименованием и единым термином «естественное право» подразумеваются различные (по своему содержанию, сущности и понятию) варианты естественного права, различные смыслы, вкладываемые его прошлыми и современными сторонниками и противниками в это устоявшееся и широко используемое собирательное понятие.

Плюрализм естественноправовых ученийотражает, следовательно, плюрализм (особенных) естественных прав и их понятий, причем каждое из этих конкурирующих между собой учений претендует на истинность именно своей версии особенного естественного права, своего понимания (и понятия) того, что есть естественное право.

Но поскольку разные естественноправовые учения (и лежащие в их основе разные понятия естественного права) наряду с различиями имеют и нечто существенно общее, что, собственно говоря, и позволяет отличать «естественное право» в целом (и естественноправовые концепции) от «позитивного права» (и позитивистских концепций), встает вопрос об универсальном определении естественного права, т.е. об определении общего понятия естественного права(в логико-теоретическом, а не в собирательно-техническом значении). А для этого прежде всего необходимо сформулировать (т.е. реконструировать теоретическую абстракцию естественного права, его основной идеи и принципа – из материала отдельных учений об особенных вариантах естественного .права) универсальный принцип естественного права, который в концентрированной форме выражает его специфику и суть (а вместе с тем и общее понятие).

С точки зрения либертарно-юридической общей теории правопонимания различение естественного права и позитивного права(а такое различение – один из существенных моментов искомого общего понятия естественного права) – это частный случай, вариант(хронологически первый, фактически наиболее распространенный, но в силу своего древнего происхождения архаичный, теоретически недостаточно развитый, «нечистый»)общей теории различения права и закона.Согласно естественноправовому различению права и закона, право (и присущие или приписываемые ему свойства) объективнов особом смысле – в смысле его естественности,прин-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 41

ципиально противополагаемойискусственности и субъективности позитивного права(а вместе с тем – его произвольности и т.д.).

Наряду с этим естественноправовое различение естественного права и позитивного права одновременно включает в себя их противоположную ценностную оценку:положительную – естественного права, отрицательную – позитивного права.

Из сказанного можно сделать вывод, что обращенное к сфере права принципиальное противопоставление «естественного» «искусственному», соединенное с их противоположной нравственной оценкой, составляет смысл и суть понятия естественного права в его различении и соотношении с позитивным правом.

Постоянным компонентом этой естественноправовой схемы и вместе с тем смысловой основой традиционных представлений о естественном праве (в отличие от изменчивого позитивного права) является именно принцип противопоставления в области права «естественного» «искусственному»,включающий в себя их ценностную оценку и приоритет «естественного» над «искусственным».

Это и есть всеобщий (универсальный) принцип естественного права.

В рамках этого принципа «искусственное» уже дано в виде позитивного права, поэтому «естественное» (естественное право) трактуется как предданное(богом, разумом, природой вещей, природой человека и т.д.), предпозитивное(допозитив-ное, надпозитивное) право. Причем предданность (той или иной безусловно авторитетной, надчеловеческой инстанцией) «естественного» в пространстве и времени мироздания имеет одновременно онтологическое, гносеологическое и аксиологическое значение:«естественное» (естественное право) изначально, безусловно правильно и нравственно, словом, хорошо, а «искусственное» – плохо и как отклонение от «естественного» (в силу присущих людям ошибок, произвола и т.д.) подлежит вытеснению или исправлению и приведению в соответствие с «естественным».

Смысловое содержание универсального принципа естественного права, а вместе с тем и общего понятия естественного права включает в себя следующие моменты.

Предыдущий | Оглавление |Следующий

[1] Гоббс Т. Левиафан. М ., 1936. С. 214.

[2] Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. L., 1873. P. 89, 98.

[3] Amos Sh. A systematic View of the Science of Jurisprudence. L., 1872. P. 73.

[4] Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 281.

[5] Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 314.

[6] См. Чистое учение о праве Г. Кельзена. Вып 1 М.. ИНИОН АН СССР, 1987 С. 11.

[7] Hart H. The Concept of Law. Oxford, 1961 P. 201

[8] Катков В Д. Реформированная общим языковедением логика и юриспруденция. Одесса, 1913. С. 391, 407.

[9] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 93.

4. Либертарно-юридическая концепция

Во-первых, данный принцип, определяя право как сферу своего применения и действия, отрицает правовой смысл принципа позитивного права и утверждает наличие естественного права как собственно права в исходном, безусловном и подлинном смысле этого явления и понятия.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 42

Во-вторых, этот принцип – в своем противопоставлении естественного и позитивного права – обозначает противоположность двух качественно разных сфер – противоположность «естественного» (включая естественное право) и «искусственного» (включая позитивное право). Причем «естественное» (включая естественное право), согласно такой положительной качественной оценке, – это нечто по своему бытию, смыслу и значению исходное, объективное, безусловное, подлинное, не зависящее от человека, а «искусственное» (включая и позитивное право) – нечто вторичное, производное, субъективное, условное, неподлинное, зависящее от человеческого усмотрения и в целом негативное по качеству (как уклонение, отрыв и противоположность «естественному»).

В-третьих, естественное право (как правовое выражение «естественного») и позитивное право (как правовое выражение «искусственного»), согласно естественноправовому принципу, выступают как взаимосвязанные противоположности(и как подразумевающие друг друга парные категории). В этом плане естественное право – в его соотношении с позитивно данным правом – представляет собой предданное (препозитивное, допозитивное и надпозитивное) право, которому (в силу безусловного примата и определяющего характера «естественного» в его соотношении с «искусственным», включая и правовой аспект такого соотношения) должно соответствовать позитивное право, чтобы иметь правовой характер.

В-четвертых, универсальный естественноправовой принцип (и соответственно – универсальное понятие естественного права) – это принцип (и понятие) универсальной модели естественного права, которая выступает как универсальный образец для всех отдельных видов естественного права.

Обозначаемая универсальным естественноправовым принципом общая модель естественного права (в его различении и соотношении с позитивным правом) является исходно объективной, абсолютной, безусловной ценностной моделью, а не только объяснительной схемой и конструкцией долженствования. Однако конкретное содержание ценностей этой ценностной модели (т.е. какие именно конкретные ценности составляют содержание этой модели – справедливость, равенство, достоинство человека, истина или что-то другое), а вместе с тем и определение конкретной границы (линии раздела) между ценностями естественного права и антиценностями позитивного права остаются за рамками универсального естественноправо-вого принципа (и, следовательно, вне общего понятия естественного права).

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 43

Все эти аспекты, остающиеся за рамками универсального естественноправового принципа (а вместе с тем и вне общего понятия и общей формы естественного права), относятся к сфере того или иного отдельного (особого) естественного права и зависят, следовательно, от усмотрения автора соответствующей концепции этого отдельного естественного права.

Отдельное естественное право при этом представляет собой частный вариант реализации универсальной модели естественного права, ее воплощение в виде особенного естественного права.

Универсальный естествейноправовой принцип (и равным образом – универсальное понятие и универсальная модель естественного права) в силу своейсабсолютной ценностной природы воплощает собой всеобщую абстракцию ценности, а не ту или иную определенную ценность (например справедливость, равенство, разумность, истинность, достоинство человека и т.д.) или какую-то их определенную совокупность.

Выбор определенной ценности (например справедливости, если брать самый распространенный случай) и содержательная трактовка ее правообразующего смысла (как господства сильных – у Фрасимаха и Калликла, как той или иной формы равенства – у Платона, Аристотеля, римских юристов и т.д.) осуществляются на уровне отдельной концепции естественного права.

Если бы, гипотетически говоря, справедливость была универсальным принципом естественного права, тогда все другие ценности (равенство, истинность, разумность, свобода, достоинство человека и т.д.) необходимо было бы трактовать как модификации (формы выражения и проявления) той же самой справедливости, а не как равноценные принципы того же самого естественного права, у которого по определению не может быть двух принципов и двух понятий. Последовательное продвижение в этом гипотетическом направлении привело бы, как об этом свидетельствует изложенная нами либертарно-юридическая общая теория различения права и закона, к преодолению самого естественноправового подхода как частного случая (теоретически неразвитого, искаженного исходными ценностными оценками, отягощенного своими архаичными истоками и т.д.) такого различения.

Резюмируя изложенные положения о специфике и сущности естественного права, можно сформулировать следующее определение общего (универсального) понятия естественного права.Естественное право – это везде и всегда наличное, извне предданное человеку, исходное для данного места и

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 44

времени право, которое как выражение объективных ценностей и требований человеческого бытия является единственным и безусловным первоисточником правового смысла и абсолютным критерием правового характера всех человеческих установлений, включая позитивное право и государство.

Данное определение подразумевает и охватывает все версии естественного права– как традиционные, так и современные, как представления о вечном и неизменном естественном праве, так и концепции естественного права с меняющимся содержанием, словом, абсолютистские и релятивистские, содержательные и формальные конструкции естественного права.

Можно, конечно, памятуя об уже сказанном, сформулировать и более краткие дефиниции общего понятия естественного права. Так, можно сказать, что естественное право – это право, извне предданное человеку и приоритетное по отношению к человеческим установлениям. Или: естественное право – это правовая форма выражения первичности и приоритета естественного над искусственным в человеческих отношениях.

Типичное и существенное для любого естественноправового подхода различение «естественного» и «искусственного» (с безусловным возвышением первого над вторым) своими корнями уходит в архаическое отрицание культуры,недостаткам и опасностям которой (антитрадиционность, новизна, чреватость ошибками и заблуждениями, динамичность, условность, зависимость от человеческой воли и произвола, постоянная изменчивость и т.д.) противопоставлялись достоинства традиционного, раз навсегда данного человеку природой (т.е. невыдуманного человеком, неискусственного, докультурного) порядка жизни.

Эти архаические представления, в которых «естественное» и «искусственное» символизировали соответственно положительное («хорошее») и отрицательное («плохое») начала в порядке человеческой жизни, были отражением (и остатком) огромной силы естественного притяжения (влияния природы на весь строй социализировавшейся жизни людей) в трудном и долгом процессе выделения и отделения социального от природного. Возникновение и становление социума – в его различении и соотношении с природой – не было и не могло быть простым отрывом или прямым переходом от одного к другому. Этот стихийный и опасный путь к неизвестному будущему мог и должен был (уже в силу инстинкта самосохранения) протекать лишь с преодолением тотального сопротивления уже известного прошлого, испытанного на выживаемость, а

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 45

потому хорошего и правильного. От добра же, как говорится, добра не ищут.

Архаическое противопоставление идеализируемого «естественного» произвольному «искусственному»,продиктованное потребностями выживания социализируемого (т.е. денату-рализируемого, культуризируемого, «искусственного») человека, тем самым предстает как объективно необходимая форма защиты (своеобразные «сдержки и противовесы» природы против культуры) «естественного» (вне человека и в нем самом) от опасностей и угроз «искусственного». Эти представления, воспринятые и трансформированные в естественноправовых воззрениях, в различных модификациях сопровождают всю историю человечества. Они заметно, актуализировались в XX в., когда вновь, но уже на перезрелой стадии цивилизации, все «естественное» (природа и человечество) оказалось перед смертельной угрозой со стороны «искусственного» (опасности тоталитаризма, глобальной ядерной и экологической катастрофы и т.д.).

Причина живучести и приспособляемости к различным эпохам и ситуациям архаичного по своим истокам естественноправового принципа противопоставления «естественного» и «искусственного» в сфере права кроется в конечном счете в том, что эта противоположность (и вместе с ней диалектика «естественного» и «искусственного»)внутренне присуща всему процессу формирования и развития человечества. Хотя содержание и конфигурация этих противоположностей (и смысл того, что «естественно», а что «искусственно» в ту или иную эпоху, в том или ином социуме и т.д.) социально-исторически изменяется, однако сама противоположность (как факт и принцип) остается.

Таким образом, между естественноправовой и реально-исторической формами соотношения «естественного» и «искусственного» имеется заметное соответствие и сходство, можно сказать определенная изоморфность. Поэтому естественноправовой принцип противопоставления (соотношения и т.д.) «естественного» и «искусственного» затрагиваетпротиворечивую суть человеческого бытия и цивилизации,по-своему выражает одно из существенных противоречий в развитии человечества. Этим, кстати говоря, обусловлен тот значительный вклад, который естественноправовая мысль (с характерной для нее разработкой проблем права в глобальном контексте человеческого бытия в мире, назначения и судеб человечества и т.д.) внесла в становление и развитие не только юриспруденции, но также социальной философии и философии истории.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 46

Процессы «возрождения» и модернизации естественного права вXX в.вновь продемонстрировали большой обновленческий потенциал естественноправового подхода.

Одним из важных (в социально-политическом и идейно-мировоззренческом отношениях) направлений такого обновления естественного права, во многом содействовавшего его послевоенному «ренессансу», сталаантитоталитарная переинтерпретация естественноправовых идей и ценностей.Ведущая роль представителей естественного права в правовой критике тоталитаризма и тоталитарного законодательства, активная разработка с таких антитоталитаристских (во многом – с либерально-демократических) позиций проблем естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека, ценности права, достоинства личности, правового государства и т.д. заметно подняли престиж естественноправовой идеологии в широком общественном мнении послевоенной Европы, усилили ее теоретические позиции и практическое влияние во многих сферах политической и правовой жизни (конституционное и текущее законодательство, правоприменительный процесс, правосудие и т.д.).

В целом для «возрожденного» естественного права характерен заметный поворот к реальным и конкретным аспектам правовой практики, свидетельствующий о чуткости естественноправовой мысли к актуальным проблемам действительности и способности предложить свои ответы и решения, в которых традиционная ориентация на апробированные ценности гибко сочетается с новейшими веяниями, ожиданиями и тенденциями, с духом времени.

В этом плане сформулированная неокантианцем Р. Штаммлеромконцепция «естественного права с меняющимся содержанием»была конгениальна двойственной традиционалистско-обновленческой (охранительно-критической, архаично-модернистской, консервативно-прогрессистской) ориентации естественноправовой мысли с ее глубинными представлениями о развитии как постоянном процессе (и человеческом призвании и долге) актуализации вечного и неизменного в этом преходящем и изменчивом мире.

Концепция «естественного права с меняющимся содержанием» (непосредственно и в различных последующих вариациях) содействовала существенной методологической, гносеологической и общетеоретической модернизации естественноправового подхода в XX в., особенно во второй его половине.

Заметный вклад в послевоенный «ренессанс» естественно-правовых идей внес и другой влиятельный неокантианец – из-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 47

вестный немецкий юрист Г. Радбрух.Право (в его различении и соотношении с законом) у него представлено в понятии «идея права»,«надзаконное право»,а не посредством понятия «естественное право», как у некоторых других кантианцев. Но его философско-правовая критика юридического позитивизма и настойчивые призывы к восстановлению в юриспруденции концепций «надзаконного права» существенно содействовали послевоенному «ренессансу» естественного права в Западной Европе.

В этом плане особую роль сыграла работа Радбруха «Законное неправо и надзаконное право»(1946), которая вызвала широкую дискуссию в ФРГ и ряде других стран, способствовала консолидации идей и усилий всех тогдашних противников юридического позитивизма и дала заметный толчок активизации естественноправовых исследований.

Юридический позитивизм, подчеркивал Радбрух в этой своей работе, ответствен за извращение права при национал-социализме, так как он «своим убеждением «закон есть закон» обезоружил немецких юристов перед лицом законов с произвольным и преступным содержанием» [1]. Трактовка юридическим позитивизмом власти как центрального критерия действительности права означала готовность юристов к слепому послушанию в отношении всех законодательно оформленных установлений власти. Правовая наука тем самым капитулировала перед фактичностью любой, в том числе и тоталитарной, власти.

Такому подходу Радбрух противопоставляет неокантианскую трактовку справедливости как элемента идеи права и сущности понятия права. «Так как справедливость, – писал Радбрух, – указывает нам именно на то, чтобы обходиться так: «равное равно, неравное неравно», но ничего не говорит нам о точке зрения, по которой ее следует охарактеризовать как равное или неравное, она определяет лишь отношение, но не способ обхождения» [2]. Отличие права от «законного неправа» он определяет следующим образом: «Установление, которому не присуща воля к тому, чтобы обходиться так: «равное равно, неравное неравно», может быть позитивным, может быть целесообразным, даже необходимым и поэтому также и абсолютно законно признанным, но ему должно быть отказано в име-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 48

ни право, так как право есть лишь то, что по меньшей мере имеет своей целью служить справедливости» [3].

Позитивное право, которое расходится со справедливостью, не является действительным правом, поэтому ему, согласно Радбруху, надо отказать в послушании. «Если законы, – подчеркивал он, – сознательно отрицают волю к справедливости, например произвольно отказываются от гарантий прав человека, то такие законы не имеют действия, народ не обязан к послушанию им, и юристам тоже надо найти мужество отрицать их правовой характер» [4].

Для «обновления права» и возрождения юридической науки, подчеркивал Радбрух, необходимо вернуться к идее надзаконного (надзаконодательного) права. «Юридическая наука, – писал он в работе «Обновление права», – должна вновь вспомнить о тысячелетней мудрости античности, христианского средневековья и эпохи Просвещения, о том, что есть более высокое право, чем закон, – естественное право, божественное право, разумное право, короче говоря, надзаконное право, согласно которому неправо остается неправом, даже если его отлить в форму закона» [5].

Эта идея «надзаконного права» как отрицание юридического позитивизма для многих была идентична признанию естественного права и существенно содействовала расширению круга сторонников его «возрождения».

В аксиологической плоскости естественное право(и традиционное, и «возрожденное») трактуется его сторонниками как воплощение объективных свойств и ценностей «настоящего» права, как должный образец, цель и критерий для оценки позитивного права и соответствующей правоустанавливающей власти (законодателя, государства в целом),для определения их естественноправовой значимости, ценности. При этом естественное право понимается как уже по своей природе нравственное (религиозное, моральное и т.д.) явление и исходно наделяется соответствующей абсолютной ценностью.

В понятие естественного права, таким образом, наряду с теми или иными объективными свойствами права (принципом равенства людей, их свободы и т.д., которые, правда, трактуются не формально-юридически, а фактически-содержатель-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 49

но) включаются и различные моральные (религиозные, нравственные) характеристики. В результате такого смешения права и морали (религии ит.д.) естественное право предстает как симбиоз различных социальных норм, как некий ценностно-содержательный, нравственно-правовой (или мррально-правовой, религиозно-правовой) комплекс, с позиций которого выносится то или иное (как правило негативное) ценностное суждение о позитивном праве и позитивном законодателе (государственной власти).

При таком подходе позитивное право и государство оцениваются (в ценностном плане) не столько с точки зрения собственно правового критерия (тех объективных правовых свойств, которые присутствуют в соответствующей концепции естественного права), сколько по существу с этических позиций, с точки зрения представлений автора данной концепции о нравственной (моральной, религиозной и т.д.) природе и нравственном содержании настоящего права. Совокупность подобных нравственно-правовых свойств и содержательных характеристик естественного права в обобщенном виде трактуется при этом как выражение всеобщей и абсолютной (также и в аксиологическом плане) справедливости естественного права, которой должны соответствовать позитивное право и деятельность государства в целом.

Понятие естественноправовой справедливости наполняется при таком подходе определенным, особым для каждой концепции фактически-материальным и, следовательно, ограниченным и частным нравственным (или смешанным нравственно-правовым) содержанием. Иначе говоря, здесь мы имеем дело с материально-содержательной, фактически-содержательной (т.е. на уровне эмпирических явлений и фактического содержания), а не с формально-содержательной, формально-логической (на уровне теоретических абстракций принципов, норм и форм долженствования) трактовкой понятия и смысла справедливости и права в целом.

Уже в силу такого совмещения (и смешения) в естественноправовой (и в любой нравственно и вообще фактически-содержательно трактуемой) справедливости формальных и содержательных (материальных, фактических) компонентов она – по определению – не является принципом в специальном смысле этого понятия как теоретической категории и формального предмета. Поэтому различные естественноправовые концепции справедливости – вопреки их претензиям на нравственную (или смешанную нравственно-правовую) всеобщность и абсолютную ценность – на самом деле имеют относительную

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 50

ценность и выражают релятивистские представления о нравственности вообще и нравственных ценностях права в частности.

Таким образом, в рамках естественноправового подхода, включая сферы юридической онтологии и аксиологии, смешение права и морали (нравственности, религии и т.д.) сочетается и усугубляется смешением формального и фактического, должного и сущего, нормы и фактического содержания, идеального и материального, принципа и эмпирического явления. При этом трактовка понятия права и правовой ценности закона (позитивного права) и государства подменяется их нравственной (моральной, религиозной) оценкой с позиций того или иного (неизбежно релятивного, частного, особенного) нравственного или смешанного нравственно-правового представления о смысле естественного права. Подобные представления в наиболее концентрированном виде представлены в конструкциях естественноправовой справедливости как выражения нравственных или нравственно-правовых начал, свойств и ценностей «подлинного» права.

Эти недостатки, разумеется, не умаляют такие несомненные заслуги и достижения естественноправового подхода в области правовой теории и практики,как постановка и разработка проблем юридической аксиологии (в тесной связи с вопросами юридической онтологии и гносеологии), идей свободы и равенства людей, естественноправовой справедливости, прирожденных и неотчуждаемых прав человека, господства права, правового ограничения власти, правового государства и т.д.

Что же касается отмеченных недостатков естественноправового подхода, то они присущи не только концепциям традиционного и современного юснатурализма, но и различным собственно философским учениям о праве прошлого и современности, которые в своем правопонимании так или иначе исходят из идей и конструкций естественного права. В этой связи можно назвать учения Канта, Гегеля,B. C. Соловьева, Р. Марчича и других представителей морально-нравственного учения о праве,в которых содержатся трактовки права как «нравственного минимума», части морального порядка, выражения нравственной (моральной, религиозной) справедливости и т.д.

Так, в моральном учении Кантао праве, находящемся еще под заметным влиянием естественноправовых представлений, речь идет именно о моральной, а не о правовой ценности позитивного права и государства. Сама идея республиканизма (этой кантовской версии правового государства) обосновывается Кантом как максима морального сознания, как требование морального категорического императива.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 51

Нравственная трактовка права и государства содержится и в философии права Гегеля,которая мыслилась им как последовательная философская разработка естественного права. При этом примечательно, что мораль трактуется Гегелем как некое особенное право, а позитивное право («право как закон») и государство относятся им к сфере нравственности, т.е. рассматриваются как нравственные явления, как формы объективации нравственной идеи [6]. Три раздела «Философии права» Гегеля посвящены соответственно абстрактному праву, моральности и нравственности. Причем свою трактовку нравственности, включая позитивное право и государство, Гегель характеризует как «этическое учение об обязанностях, т.е. такое, как оно объективно есть, а не такое, как оно якобы содержится в пустом принципе моральной субъективности, который ничего не определяет» [7].

В конечном счете Гегель характеризует государство и позитивное право, соответствующие понятию права (представляющие собой формы объективации понятия права), как действительность нравственной идеи.

В естественноправовых концепциях основные теоретико-познавательные усилия направлены на утверждение той или иной версии естественного права в его разрыве и противостоянии (в качестве «подлинного» права) действующему позитивному праву.

При таком подходе вне поля зрения остаются сама идея правового закона(как мы ее понимаем и трактуем с позиций либертарного правопонимания и общей теории различения права и закона) и в целом аспекты взаимосвязи естественного и позитивного права, проблемы приведения действующего права в соответствие с положениями и требованиями естественного права и т.д. В этом смысле можно сказать, что представителей юснатурализма интересует не столько действующее право и эмпирически существующее государство, их совершенствование в соответствии с требованиями естественного права, сколько само естественное право и его утверждение в качестве исходно данного природой (божественной, космической, физической, человеческой и т.д.) «истинного права», которое, по такой логике, также и действует естественно.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 52

Отсюда и присущее юснатурализму представление о двух одновременно и параллельно действующих и конкурирующих между собой системах права – подлинного, истинного, естественного права и неподлинного, неистинного, официального (позитивного) права.

Этот дуализм и параллелизм двух одновременно действующих(хотя, конечно, действующих по-разному)систем правалишь отчасти преодолевается в тех философско-правовых концепциях, которые в целом остаются в рамках естественно-правовых представлений, но под естественным правом имеют в видуидею права, философское понятие права, «правильное право»и т.д. Правда, и в этих философских концепциях хотя идея права не выступает в качестве действующего права, как в традиционном юснатурализме, но и не доводится до понятия правового закона (правовой концепции и конструкции действующего позитивного права) и соответствующего правового понятия государства.

С учетом недостатков естественноправовой трактовки понятия права следует признатьправомерность ряда критических положений, высказанных представителями легизма в адрес естественноправовой доктрины.Речь идет о таких недостатках, как смешение права и морали, формального и фактического при трактовке естественного права, абсолютизация относительных нравственных ценностей, которым должно соответствовать позитивное право и государство и т.д.

Наиболее последовательной в этом плане является кельзеновская критика естественного права [8]. Важнейшей функцией «естественноправового учения как учения о справедливости», согласно Кельзену, является «этико-политическая функция», т.е. ценностное (морально-политическое) оправдание или осуждение позитивного права. В этой связи Кельзен, отстаивая чистоту правоведения, обоснованно критиковал смешение сторонниками естественноправовых учений права с моралью и иными социальными нормами и их требования о моральности права, нравственном содержании права и т.д.

Однако эти сами по себе верные положения сочетаются у Кельзена с традиционными позитивистскими представлениями о том, что «справедливость есть требование морали» [9] и поэтому от позитивного права нельзя требовать, чтобы оно было справедливым, что у права может быть любое произвольное содержание.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 53

В основе либертарно-юридического понимания права и государства лежит принцип формального равенства.

Равенство представляет собой определенную абстракцию, т.е. является результатом сознательного (мыслительного) абстрагирования от тех различий, которые присущи уравниваемым объектам. Уравнивание предполагает различие уравниваемых объектов и вместе с тем несущественность этих различий (т.е. возможность и необходимость абстрагироваться от таких различий) с точки зрения соответствующего основания (критерия) уравнивания.

Так, уравнивание разных объектов по числовому основанию (для определения счета, веса’и т.д.) абстрагируется от всех их содержательных различий (индивидуальных, видовых, родовых).

В этом русле сформировалась математика, где составление и решение уравнений играет ключевую роль и где равенство, «очищенное» от качественных различий, доведено до абсолютной абстракции количественных определений.

Правовое равенство не столь абстрактно, как числовое равенство в математике. Основанием (и критерием) правового уравнивания различных людей является свобода индивидов в социальных отношениях,признаваемая и утверждаемая в форме их правоспособности и правосубъектности. В этом и состоит специфика правового равенства и права вообще.

Правовое равенство в свободе как равная мера свободы означает и требование соразмерности, эквивалента в отношениях между свободными индивидами как субъектами права.

Правовое равенство – это равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме, равной мере. Там же, где люди делятся на свободных и несвободных, последние относятся не к субъектам, а к объектам права и на них принцип правового равенства не распространяется.

Правовое равенство – это равенство свободных и равенство в свободе, общий масштаб и равная мера свободы индивидов. Право говорит и действует языком и средствами такого равенства и благодаря этому выступает как всеобщая и необходимая форма бытия, выражения и осуществления свободы в совместной жизни людей. В этом смысле можно сказать, что право – математика свободы.

Причем можно, видимо, допустить, что математическое равенствокак логически более абстрактное образование явля-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 54

ется исторически более поздним и производным от идеи правового равенства.Последующее, более интенсивное (чем в праве) развитие и научная разработка начал равенства в математике породило представление, будто идея равенства пришла в право из математики.

Подобная трактовка встречается уже у пифагорейцев,чьи серьезные занятия математикой сочетались с увлечениями цифровой мистикой и экстраполяцией математических представлений о равенстве на общественные явления, включая и право. Сущность мира (физического и социального), согласно пифагорейцам, есть число, и все в мире имеет цифровую характеристику и выражение. Трактуя равенство как надлежащую меру в виде определенной (числовой по своей природе) пропорции, они в духе своей социальной математики выражали справедливость (т.е. право с его принципом равенства) числом четыре.

Такая экстраполяция числовых (математических) представлений о равенстве на общественные отношения отражала неразвитые воззрения о праве и по существу игнорировала специфику равенства в социальной жизни людей как именно формально-правового равенства свободных людей.Обладая этим принципом формального равенства, право само по себе является специфической’ социальной математикой (в смысле учения о равенствах и неравенствах в общественных отношениях).

В социальной сфере равенство – это всегда правовое равенство, формально-правовое равенство.Ведь правовое равенство, как и всякое равенство, абстрагировано (по собственному основанию и критерию) от фактических различий и потому с необходимостью и по определению носит формальный характер.

По поводу равенства существует множество недоразумений, заблуждений, ошибочных и ложных представлений. В их основе, в конечном счете, лежит непонимание того, что равенство имеет рациональный смысл, логически и практически возможно в социальном мире именно и только как правовое (формально-правовое», формальное) равенство.

Так, нередко (в прошлом и теперь) правовое равенство смешивается с разного рода эгалитаристскими (фактически уравнительными) требованиями, с уравниловкой и т.д. или, напротив, ему противопоставляют так называемое «фактическое равенство». Подобная путаница всегда так или иначе носит антиправовой характер. Ведь«фактическое равенство» имеет рациональный смысл лишь катеотрицание (а именно – как

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 55

отрицание формального, правового равенства), но какутверждение (как нечто позитивное) оно, «фактическое равенство», – величина иррациональная, «фантазм» типа «деревянного железа», вербальная конструкция, подразумевающая нечто совершенно иное, чем равенство.

«Фактическое равенство» – это смешение понятий «фактическое» и «нефактическое» (формальное) и противоречие в самом понятии «равенство». Ведь «равенство» имеет смысл (как понятие, как регулятивный принцип, масштаб измерения, тип и форма отношений и т.д.) лишь в контексте различения «фактического» и «формального» и лишь как нечто «формальное», отделенное (абстрагированное) от «фактического» – подобно тому, как слова отделены от обозначаемых вещей, цифры и счет – от сосчитываемых предметов, весы – от взвешиваемой массы и т.д.

Именно благодаря своей формальности (абстрагированности от «фактического») равенство может стать и реально становится средством, способом, принципом регуляции «фактического», своеобразным формальным и формализованным «языком», «счетом», «весами», измерителем всей «внеформальной» (т.е. «фактической») действительности. Так обстоит дело и с формально-правовым равенством.

История права – это история прогрессирующей эволюции содержания, объема, масштаба и меры формального (правового) равенства при сохранении самого этого принципа как принципа любой системы права, права вообще. Разным этапам исторического развития свободы и права в человеческих отношениях присущи свой масштаб и своя мера свободы, свой круг субъектов и отношений свободы и права, словом, свое содержание принципа формального (правового) равенства. Так что принцип формального равенства представляет собой постоянно присущий праву принцип с исторически изменяющимся содержанием.

В целом историческая эволюция содержания, объема, сферы действия принципа формального равенства (и его осуществления в действующем праве и государстве) не опровергает, а, наоборот, подкрепляет значение данного принципа (и конкретизирующей его системы норм) в качестве отличительной особенности права в его соотношении и расхождении с иными видами социальной регуляции (моральной, религиозной и т.д.). С учетом этого можно сказать, что право – это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 56

Исходные фактические различия между людьми, рассмотренные (и регулированные) с точки зрения абстрактно-всеобщего правового принципа равенства (равной меры), предстают в итоге в виде неравенства в уже приобретенных субъективных правах (неравных по их структуре, содержанию и объему прав различных индивидов – субъектов права). Право как форма отношений по принципу равенства, конечно, не уничтожает (и не может уничтожить) исходных различий между разными индивидами, но лишь формализует и упорядочивает эти различия по единому основанию, трансформирует неопределенные фактические различия в формально-определенные неравные субъективные права и юридические обязанности свободных, независимых друг от друга, равных личностей. В этом, по существу, состоит специфика и смысл, границы и ограниченность, цель и ценность правовой формы опосредования, регуляции и упорядочения общественных отношений.

Предыдущий | Оглавление |Следующий

[1] Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht (1946) // In: Radbruch G. Rechtsphilosophie. Heidelberg, 1983. S. 352.

[2] См .: Luf G. Zur Verantwortlichkeit des Rechtspositivismus fur «gesetzliches Unrecht» // Nationalsozialismus und Recht. Wien, 1990. S. 22.

[3] Luf G. Zur Verantworthchkeit des Rechtspositivismus fur «gesetzhches Unrecht» // Nationalsozialismus und Recht. Wien, 1990. S. 22.

[4] Radbruch G. RechtsphikJsopie. S. 336.

[5] См .: Luf G. ZurVerantwortlichkeit des Rechtspositivismus fur «gesetzhches Unrecht». S. 25.

[6] См.: Гегель. Философия права. М., 1990. С. 90, 247, 279. Показательно, что это произведение Гегеля было опубликовано в 1820 г. под следующим названием: «Естественное право и наука о государстве в очерках. Основы философии права».

[7] См.: Гегель. Философия права. М., 1990. С. 202.

[8] См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М., 1987. С. 82–98, Вып. 2. М, 1988. С. 97–102.

[9] См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М., 1987. С.83

Правовое равенство и правовое неравенство (равенство и неравенство в праве) – однопорядковые (предполагающие и дополняющие друг друга) правовые определения, характеристики и понятия, в одинаковой степени противостоящие фактическим различиям и отличные от них. Принцип правового равенства различных субъектов предполагает, что приобретаемые ими реальные субъективные права и юридические обязанности будут неравны. Благодаря праву хаос фактических различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по единому основанию и общей норме.

Признание различных индивидов формально равными – это признание их равной правоспособности, возможности приобрести те или иные права на соответствующие блага, конкретные объекты и т.д., но это не означает равенства уже приобретенных конкретных прав на индивидуально-конкретные вещи, блага и т.д. Формальное право – это лишь правоспособность, абстрактная свободная возможность приобрести – в согласии с общим масштабом и равной мерой правовой регуляции – свое, индивидуально-определенное право на данный объект.

При формальном равенстве и равной правоспособности различных людей их реально приобретенные права и юридические обязанности неизбежно (в силу различий между самими людьми, их реальными возможностями, условиями и обстоятельствами их жизни и т.д.) будут неравными: жизненные различия, измеряемые и оцениваемые одинаковым масштабом и равной мерой права, дают в итоге различия в приобретенных, лично принадлежащих конкретному субъекту (в этом смыс-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 57

ле – субъективных) правах и юридических обязанностях. Такоеразличие в приобретенных правах и обязанностях у разных лицявляется необходимым результатом как раз соблюдения, а не нарушения принципа формального (правового) равенства этих лиц, их равной правоспособности. Различие в приобретенных правах и обязанностях не нарушает и не отменяет принципа формального (правового) равенства.

Сравним для иллюстрации три разные ситуации.Допустим, в первой ситуации право приобрести в индивидуальную собственность землю или мастерскую имеют лишь некоторые (докапиталистическая ситуаций), во второй ситуации – все (капиталистическая ситуация), в третьей ситуации – никто в отдельности (социалистическая,ситуация). В первой и второй ситуациях все, кто наделен соответствующим правом, являются формально (юридически) равными, обладают равной правоспособностью независимо от того, приобрели ли они в действительности право собственности на соответствующие объекты, стали ли они реально собственниками какого-то определенного участка земли, конкретной мастерской или нет. Одно дело, конечно, иметь абстрактное право (правоспособность) что-то приобрести, сделать и т.д., другое дело – реализовать такую формальную, абстрактно-правовую возможность и приобрести реальное право на определенное благо. Но объективное право – это лишь равный для различных людей формализованный путь к приобретению прав на различные вещи, предметы, блага, а не раздача всех этих вещей и благ поровну каждому.

Но в правовом упорядочении различий по единому основанию и общему масштабу как раз и присутствует признание формального (правового) равенства и свободы всех тех, на кого распространяется данная правовая форма отношений Так, во второй ситуации все формально равны и свободны, хотя реально приобретенные права на соответствующие объекты (средства производства) у разных лиц различны. В первой (докапиталистической) ситуации в соответствующую сферу правового равенства и свободы допущены лишь некоторые; отсутствие же у остальных соответствующего права (правоспособности) означает непризнание за ними формального (правового) равенства и свободы. Здесь, в первой ситуации, само право (формальное равенство, правоспособность, пользование правовой формой и т.д.), а вместе с ним и свобода представляют собой привилегию для некоторых индивидов против остальной части общества.

В третьей (социалистической) ситуации нет ни правовых привилегий (права-привилегии) первой ситуации, ни различий

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 58

в правах на соответствующие объекты, поскольку в отношении к этим объектам как средствам производства никто вообще не имеет права (ни правоспособности, ни тем более реально приобретенного права) на индивидуальную собственность. Отсутствие у индивида определенного права – это вместе с тем отсутствие и соответствующей индивидуальной свободы. Здесь, следовательно, в рассматриваемом отношении вообще отсутствует правовой принцип формального равенства и свободы индивидов, и общество в данной третьей ситуации не конкретизируется на индивидов – субъектов права. Общественные (в том числе и хозяйственные) отношения регулируются здесь иными (неправовыми) средствами и нормами.

Формы проявления равенства как специфического принципа правовой регуляции носят социально-исторический характер. Этим обусловлены особенности таких форм в различных социально-экономических формациях, на разных этапах исторического развития права,.изменения объема и содержания, места и роли принципа правового равенства в общественной жизни.

Вместе с тем данный принцип – при всем историческом многообразии и различии его проявлений – имеет универсальное значение для всех исторических типов и форм права и государства и выражает специфику и отличительную особенность правового способа регулирования общественных отношений свободных индивидов. Везде, где действует принцип формального равенства, там есть правовое начало и правовой способ регуляции общественных и государственных отношений: где действуют право и государство, там есть данный принцип равенства. Где нет этого принципа равенства, там нет права и государства как таковых.Формальное равенство свободных индивидов тем самым является наиболее абстрактным определением права и государства, общим для всякого права и всякого государства и специфичным для права и государства вообще.

С принципом формального равенства связано и понимание права как формы общественных и государственных отношений.

Специфика правовой формальности обусловлена тем, что право выступает как форма общественных и государственных отношений независимых субъектов, подчиненных в своем поведении, действиях и взаимоотношениях общей норме. Независимость этих субъектов друг от друга в рамках правовой формы их взаимоотношений и одновременно их одинаковая, равная подчиненность общей норме определяют смысл и существоправовой формы бытия и выражения свободы.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 59

Правовая форма свободы, демонстрируя формальный характер равенства, всеобщности и свободы, предполагает и выражает внутреннеесущностное и смысловое единство правовой формальности, всеобщности, равенства и свободы.

Для всех тех, чьи отношения опосредуются правовой формой, – как бы ни был узок этот правовой круг, – право выступает как абстрактно-всеобщая форма, как общезначимый и равный для всех этих лиц (различных по своему фактическому, физическому, умственному, имущественному положению и т.д.) одинаковый масштаб и мера. В целом всеобщность права как единого и равного (для того или иного круга отношений) масштаба и меры (а именно – меры свободы) означает утверждение справедливости и отрицание произвола и привилегий (в рамках этого правового круга).

Необходимая внутренняя взаимосвязь правового равенства и всеобщности правовой формы очевидна: правовая мера всеобща лишь в тех пределах и постольку, пока и поскольку она остается единой (и, следовательно, равной) для различных объектов измерения (регуляции), в своей совокупности образующих сферу этой всеобщности, т.е. круг различных отношений, измеряемых общей (единой) мерой. Всеобщность эта, следовательно, относительна, – она ограничена пределами действия единой меры в различных отношениях. Само равенство здесь состоит в том, что поведение и положение субъектов данного общего круга отношений и явлений подпадают под действие единой (общей, равной) меры.

Такая формальность – внутренне необходимое, а не случайное свойство всякого права. Форма здесь не внешняя оболочка. Она содержательна и единственно возможным способом, точно и адекватно выражает суть опосредуемых данной формой (т.е. охватываемых и регулируемых правом) отношений – равную, одинаково справедливую меру свободы индивидов по единому масштабу. Своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет, «отмеряет» и оформляет именно свободу индивидов, свободу в человеческих взаимоотношениях – в действиях, поступках, словом, во внешнем поведении людей.Дозволения и запреты права как раз и представляют собой нормативную структуру и оформленность свободы в общественном бытии людей, пределы достигнутой свободы, границы между свободой и несвободой на соответствующей ступени исторического развития.

Свобода индивидов и свобода их воли – понятия тождественные.Воля в праве – свободная воля, которая соответствует всем сущностным характеристикам права и тем самым

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 60

отлична от произвольной воли и противостоит произволу. Волевой характер праваобусловлен именно тем, что право – это форма свободы людей, т.е. свобода их воли. Этот волевой момент (в той или иной, верной или неверной интерпретации) присутствует в различных определениях и характеристиках права в качестве волеустановленных положений (Аристотель, Грециии др.), выражения общей воли (Руссо), классовой воли (Маркси марксисты) и т.д.

С позиций излагаемого либертарно-юридического правопо-нимания очевидно, что свобода индивида, свобода его воли подразумевает свободу и той воли(всеобщей воли свободных индивидов – граждан государства), которая представлена в правовом законе (позитивном праве).Индивид, по логике правового типа отношений и смыслу правовой формы свободы, свободен и обладает свободой воли не только как адресат действующего права, но и как его творец (совместно с другими свободными индивидами). Действительная и полная правосубъектность индивидов предполагает и их государственную, публично-властную, законотворческую правосубъектность, их соучастие (в той или иной форме) в законотворчестве, их право на участие в установлении правового закона.Свобода возможна лишь там, где люди не только ее адресаты, но и ее творцы и защитники, где они одновременно и субъекты права, и субъекты государства.Там же, где люди – лишь адресаты принудительных норм, там вместо права как формы свободы людей действуют навязываемые им свыше силовые установления и приказы отчужденной от них насильственной (антиправовой и антигосударственной) власти деспотического толка (тирания, диктатура, тоталитаризм и т.д.).

Свобода, при всей кажущейся ее простоте, – предмет сложный и для понимания, и тем более для практического воплощения в формах, нормах, институтах, процедурах и отношениях общественной жизни.

В своем движении от несвободы к свободе и от одной ступени свободы к более высокой ступени люди и народы не имеют ни прирожденного опыта свободы, ни ясного понимания предстоящей свободы.

Поскольку свобода всегда связана с борьбой за освобождение от прежнего гнета, она прежде всего ассоциируется у большинства с самим процессом высвобождения от прошлого, со свободой от чего-то (или свободой против чего-то).При таком негативном восприятии свободы кажется, будто освобождение от некоторого известного по прошлому опыту гнета – это освобождение на все будущее от всего негативного и до-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 61

стижение абсолютной свободы и счастья. Подобные иллюзии, абсолютизирующие некую относительную ступень и форму будущей свободы, не только типичны, но, видимо, и социально-психологически необходимы для надлежащей мотивации активной борьбы за нее против прошлого.

При этом даже среди участников процесса освобождения от старого царит разнобой в представлениях о позитивном смысле грядущей свободы, в ответах на вопросы типа: Свобода для чего? Свобода к чему? Какая именно свобода? Конкретные представления по этому кругу проблем формируются позже, так сказать, постфактум.

Отмечая различные значения, придаваемые слову «свобода», Ш.Л. Монтескьев работе «О духе законов» писал: «Нет слова, которое получило бы столько разнообразных значений и производило бы столь различное впечатление на умы, как слово «свобода». Одни называют свободой легкую возможность низлагать того, кого наделили тиранической властью; другие – право избирать того, кому они должны повиноваться; третьи – право носить оружие и совершать насилие; четвертые – видят ее в привилегии состоять под управлением человека своей национальности или подчиняться своим собственным законам. Некий народ долгое время принимал свободу за обычай носить длинную бороду. Иные соединяют это название с известной формой правления, исключая все прочие» [1].

Тем, кто высвободился из тисков прежней несвободы, свобода кажетсявольницей,мягким податливым материалом, из которого можно лепить все, что душа пожелает и воображение подскажет. Пафос такого настроения удачно выражен в поэтической строчке В. Хлебникова:«Свобода приходит нагая». Но такой она только грезится. На самом деле свобода приходит в мир и утверждается в нем в невидимом, но прочном одеянии права. Это, конечно, более скучная материя – правосубъектность, правопорядок, дозволения и запреты, правонарушения, ответственность и т.д. Но такова действительность свободы.

Какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в общественной жизни людей, кроме правовой, человечество до сих пор не изобрело. Да это и невозможно ни логически, ни практически.

Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы. Неправовая свобода, свобода без всеобщего масштаба

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 62

и единой меры, словом, так называемая «свобода» без равенства – это идеология элитарных привилегий, а так называемое «равенство» без свободы – идеология рабов и угнетенных масс (с требованиями иллюзорного «фактического равенства», подменой равенства уравниловкой и т.д.). Или свобода (в правовой форме), или произвол (в тех или иных проявлениях).Третьего здесь не дано: неправо (и несвобода) – всегда произвол.

Отсюда и многоликость произвола (от «мягких» до самых жестких, тиранических и тоталитарных проявлений). Дело в том, что у права (и правовой формы свободы) есть свой, только ему внутренне присущий, специфический принцип – принцип формального равенства. У произвола же (и нормативного, и властного) нет своего принципа; его принципом, если можно так выразиться, является как раз отсутствие правового принципа, отступления от этого принципа, его нарушение и игнорирование Бесправная свобода – это произвол, тирания, насилие.

Фундаментальное значение свободы для человеческого бытия в целом выражает вместе с тем место и роль права в общественной жизни людей. Наблюдаемый в истории прогрессирующий процесс освобождения людей от различных форм личной зависимости, угнетения и подавления – это одновременноправовой и государственный прогресс, прогресс в правовых (и государственно-правовых) формах выражения, существования и защиты этой развивающейся свободы.В этом смысле можно сказать, что всемирная история представляет собой прогрессирующее движение ко все большей свободе все большего числа людей. С правовой и государственной точек зрения этот процесс означает, что все большее число людей (представители все новых слоев и классов общества) признаются формально равными субъектами права и государства.

Историческое развитие свободы и права в человеческих отношениях представляет собой, таким образом,прогресс равенства людей в качестве формально (юридически) свободных личностей.Через механизм права – формального (правового) равенства – первоначально несвободная масса людей постепенно, в ходе исторического развития преобразуется в свободных индивидов – субъектов права и государства.Правовое равенство делает свободу возможной и действительной во всеобщих нормативно-регулятивных и властно-организационных формах, в виде определенного общеобязательного правового закона и правопорядка.

Об этом убедительно свидетельствует практический и духовный опыт развития права и государства, прогресса свободы, равенства и справедливости в человеческих отношениях.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 63

Между тем повсеместно довольно широко распространены представления о противоположности права и свободы, права и справедливости, права и равенства Они обусловлены во многом тем, что под правом имеют в виду любые веления власти, законодательство, которое зачастую носит антиправовой, произвольный, насильственный характер.

Нередко свобода противопоставляется равенству.Здесь можно выделить несколько направлений критики равенства (по сути дела – правового равенства) с позиций той или иной концепции свободы.

Так, уже ряд софистов младшего поколения (Пол, Калликл, Критий)отвергали правовое равенство с позиций аристократических и тиранических представлений о свободе как праве «лучших» на привилегий и произвол, как праве сильных господствовать над слабыми и т.д. Аналогичный подход в XIX в. развивал Фр. Ницше.Религиозно-аристократическую концепцию «свободы личности» (в духе апологии неравенства и критики равенства) обосновывал в XX в. Н.А. Бердяев [2].

В отличие от аристократической критики правового равенства «сверху» (в пользу элитарных версий свободы) марксистское отрицание правового равенстваи права в целом идет «снизу» (в целях всеобщего прыжка в коммунистическое «царство свободы», утверждения «фактического равенства» и т.д.)

В наши дни широко распространено представление, будто «суть перемен, которые идут в России и в посткоммунистических странах» (т.е. их «модернизация»), состоит «в переходе от логики равенства к логике свободы» [3]. Тут социализм с его уравниловкой (т.е. антиподом права и равенства) предстает как царство равенства, от которого надо перейти в царство свободы без равенства.

В этих и сходных противопоставлениях свободы и равенства данным явлениям и понятиям, по существу, придается (в силу ошибки, социальных интересов и т.д.) произвольное значение.

Если речь действительно идет о свободе, а не о привилегиях, произволе, деспотизме, то она просто невозможна без принципа и норм равенства, без общего правила, единого масштаба и равной меры свободы, т.е. без права, вне правовой формы Свобода не только не противоположна равенству (а именно – правовому равенству), но, напротив, она

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 64

выразима лишь с помощью равенства и воплощена в этом равенстве.

Свобода и равенство неотделимы и взаимно предполагают друг друга.С одной стороны, исходной и определяющей фигурой свободы в ее человеческом измерении является свободный индивид – необходимая основа правоспособности и правосубъектности вообще; с другой стороны, эту свободу индивидов можно выразить лишь в форме правосубъектности и государствосубъектности – через всеобщий принцип и нормы равенства этих индивидов в определенной сфере и форме их частных и публично-властных взаимоотношений.

Право не просто всеобщий масштаб и равная мера, а всеобщий масштаб и равная мера именно и прежде всего свободы индивидовСвободные индивиды – «материя», носители, суть и смысл права и государства. Там, где отрицается свободная индивидуальность, личность, правовое и государственное значение физического лица, там нет и не может быть права и государства, там не может быть и каких-то индивидуальных и иных (групповых, коллективных, институциональных и т.д.) субъектов права и государства, действительно правовых норм, институтов и отношений в социальной жизни людей.

Эти положения в полной мере относятся и к такой существенной сфере жизнедеятельности общества, как экономика и производство, как отношения собственности в целом. Сама возможность наличия начал свободы, права, равенства людей в сфере экономической жизни общества с необходимостью связана спризнанием правоспособности(а следовательно, и свободы, независимости, самостоятельности)индивида в отношениях собственности,т.е. признания за индивидом способности быть субъектом права собственности на средства производства.

Здесь особо следует подчеркнуть то обстоятельство, что именноотношения по поводу средств производстваобразуют содержание, смысл и суть экономических отношений. Там, где сложились и действуют правовые формы экономических отношений, где, следовательно, признано и функционирует право собственности индивида на средства производства, там и другие (непроизводственные) объекты, включая предметы личного потребления, вовлекаются в сферу правовых отношений собственности, становятся объектом права собственности. Но собственность на предметы потребления носит вторичный, производный характер, зависящий от наличия или отсутствия в соответствующем обществе права собственности индивидов на средства производства.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 65

Индивид как субъект права собственности (и прежде всего на средства производства)– исходная база и непременное предварительное условие для возможности также и других, неиндивидуальных (групповых и т.д.) субъектов права собственности («юридических лиц»).

В целом право собственности – это свобода индивидов и других субъектов социальной жизни, причем свобода в ее адекватной правовой форме и, что особо важно подчеркнуть, свобода в такой существенной сфере общественной жизни,, как отношение к средствам производства, экономика в целом.

Исторический прогресс свободы и. права свидетельствует о том, что формирование и^развитие свободной, независимой, правовой личности необходимым образом связаны с признанием человека субъектом отношений собственности, собственником средств производства.Собственностьявляется не просто одной из форм и направлений выражения свободы и права человека, она образует собой вообщецивилизованную почву для свободы и права.Где полностью отрицается право индивидуальной собственности на средства производства, там не только нет, но и в принципе невозможны свобода, право и государство.

В логике таких взаимосвязей собственности, свободы, права и государства коренятся глубинные причины несовместимости социализма (всеобщий запрет частной собственности, ее обобществление и т.д.) с правом, государственностью и свободой. Этой же логикой определяется фундаментальное значение десоциализации собственности во всем процессе перехода от тоталитарного социализма к началам права, государственности и свободы.

Понимание права как равенства (как общего масштаба и равной меры свободы людей) включает в себя и справедливость.

В контексте различения права и закона это означает, чтосправедливость входит в понятие права,что право по определению справедливо, а справедливость – внутреннее свойство и качество права, категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, религиозная и т.д.).

Поэтому всегда уместный вопрос о справедливости или несправедливости закона – это по существу вопрос б правовом или неправовом характере закона, его соответствии или несоответствии праву. Но такая же постановка вопроса неуместна применительно к праву, поскольку оно (уже по понятию) всегда справедливо и является носителем справедливости в социальном мире.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 66

Более того, только право и справедливо.Ведь справедливость потому собственно и справедлива, что воплощает и выражает общезначимую правильность, а это в рационализированном виде означает всеобщую правомерность, т.е. существо и начало права, смысл правового принципа всеобщего равенства и свободы.

И по смыслу, и по этимологии справедливость (iustitia) восходит к праву (ius), обозначает наличие в социальном мире правового начала и выражает его правильность, императивность и необходимость.

Латинское слово «юстиция» (iustitia), прочно вошедшее во многие языки, в том числе и в русский, переводится на русский язык то как «справедливость», то как «правосудие», хотя по существу речь идет об одном и том же понятии – о справедливости, включающей в себя и правосудие (и в исходном значении суждения по праву, и в производном значении судебного решения спора в соответствии с правом, т.е. справедливо). Кстати, все эти аспекты правового и государственного смысла справедливости нашли адекватное отражение в образе богини справедливости Фемиды с весами правосудия.Используемые при этом символические средства (богиня с повязкой на глазах, весы, меч и т.д.) весьма доходчиво выражают верные представления о присущих праву (и справедливости) общезначимости, властной общеобязательности, абстрактно-формальном равенстве (повязка на глазах богини означает, что абстрагированный от различий равный правовой подход ко всем, невзирая на лица, – это необходимое условие и основа для объективного суждения о справедливости).

Справедливо то, что выражает право, соответствует праву и следует праву.Действовать по справедливости – значит действовать правомерно, соответственно всеобщим и равным требованиям права.

Внутреннее единство справедливости и правового равенства (общезначимости и одинаковости его требований в отношении всех, включая и носителей государственной власти, устанавливающих определенное правоположение) хорошо выражено в комментариях знаменитого римского юристаУльпианак одному преторскому эдикту. Замечателен по своей справедливости прежде всего сам эдикт, кодифицированный Сальвием Юлианомв первой половине II в. Смысл эдикта – в формулировании одного из существенных требований принципа равенства в сфере правотворчества и правоприменения, который звучит так: «Какие правовые положения кто-либо устанавли-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 67

вает в отношении другого, такие же положения могут быть применены и в отношении его самого» (Д.2.2).

Более развернуто это требование в приводимом Ульпианом фрагменте эдикта выражено следующим образом: «Магистрат или лицо, занимающее должность, облеченную властью, установив какое-либо новое правовое положение по делу против другого лица, должен применить то же правовое положение, если его противник предъявит требование. Если кто-либо достигнет того, что (в его пользу) будет установлено какое-либо новое правовое положение магистратом или лицом, занимающим должность, обеспеченную властью, то это же правовое положение будет применено против него, когда впоследствии его противник предъявит требование» (Д.2.2.1).

Комментируя данный эдикт, Ульпиан замечает: «Этот эдикт устанавливает положение величайшей справедливости и не может вызвать чье-либо обоснованное неудовольствие: ибо кто отвергает, чтобы по его делу было вынесено такое же решение, какое он сам выносит для других или поручает вынести… Понятно, что то право, которое кто-либо считает справедливым применить к другому лицу, должно признаваться действительным и для самого себя…» (Д.2.2.1).

Другой, не менее важный, аспект единства справедливости и равенства как выражения соразмерности и эквивалентазафиксирован в традиционном естественноправовомопределении справедливости как воздаяния равным за равное.

В обобщенном виде можно сказать, что справедливость – это самосознание, самовыражение и самооценка права и потому вместе с тем – правовая оценка всего остального, внеправового.

Какого-либо другого принципа, кроме правового, справедливость не имеет. Отрицание же правового характера и смысла справедливости неизбежно ведет к тому, что за справедливость начинают выдавать какое-нибудь неправовое начало – требования уравниловки или привилегий, те или иные моральные, нравственные, религиозные, мировоззренческие, эстетические, политические, социальные, национальные, экономические и т.п. представления, интересы, требования. Тем самым правовое (т.е. всеобщее и равное для всех) значение справедливости подменяется неким отдельным, частичным интересом и произвольным содержанием, партикулярными притязаниями.

С этой проблемой под несколько другим углом зрения мы уже сталкивались при рассмотрении разных направлений критики принципа правового равенства (и права в целом) с позиций неправовой (и антиправовой) свободы.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 68

При отрицании правовой природы справедливостипо существу мы имеем дело с тем же самым, но уже применительно к справедливости, т.е. с неправовой (антиправовой или вне-правовой) справедливостью. По логике такого подхода получается, что право как таковое (право вообще, а не только антиправовой закон) несправедливо, а справедливость исходно представлена в том или ином внеправовом (социальном, политическом, религиозном, моральном и т.п.) начале, правиле, требовании.

Здесь, следовательно, справедливость права, если таковая вообще допускается, носит производный, вторичный, условный характер и поставлена в зависимость от подчинения права соответствующему внеправовому началу. И поскольку такие внеправовые начала лишены определенности принципа правового равенства и права в целом (объективной всеобщности правовой нормы и формы, единого масштаба права, равной меры правовой свободы и т.д.), они неизбежно оказываются во власти субъективизма, релятивизма, произвольного усмотфения и частного выбора (индивидуального, группового, коллективного, партийного, классового и т.д.). Отсюда и множественность борющихся между собой и несогласуемых друг с другом вне-правовых представлений о справедливости, односторонних претензий того или иного частного начала на всеобщее, присущее праву и справедливости.

С позиций правовой всеобщности (формально-определенной всеобщности правового равенства, свободы и справедливости), в равной мере значимой для всех, независимо от моральных, религиозных, социальных, политических и иных различий, позиций и интересов, все эти внеправовые начала с представленными в них особыми потребностями, требованиями и т.д. – лишь особенные сферы в общем пространстве бытия и действия права и правовой справедливости,специфические объекты, а не субъекты справедливой правовой регуляции.

Право (и правовой закон, правовая власть) не игнорирует, конечно, все эти особенные интересы и притязания, и они должны найти в нем свое надлежащее (т.е. именно справедливое) признание, удовлетворение и защиту. А это возможно только потому, что справедливость (и в целом право, правовой подход и принцип правовой регуляции) не сливается с самими этими притязаниями и не является нормативным выражением и генерализацией какого-либо одного из таких частных интересов. Напротив, справедливость, представляя всеобщее правовое начало, возвышается над всем этим партикуляризмом, «взвешивает» (на единых весах правовой регуляции и

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 69

правосудия, посредством общего масштаба права) и оценивает их формально-равным, а потому и одинаково справедливым для всех правовым мерилом.

Например, те или иные требования так называемой «социальной справедливости»с правовой точки зрения имеют рациональный смысл и могут быть признаны и удовлетворены лишь постольку, поскольку они согласуемы с правовой всеобщностью и равенством и их, следовательно, можно выразить в виде требований самой правовой справедливостив соответствующих областях социальной жизни. И то, что именуется «социальной справедливостью», может как соответствовать праву, так и отрицать его. Это различие и определяет позицию и логику правового подхода к соответствующей «социальной справедливости».

Так в принципе обстоит дело и в тех случаях, когда правовой справедливости противопоставляюттребования моральной, нравственной, политической, религиозной и иной «справедливости».

В пространстве всеобщности и общезначимости принципа правового равенства и права как регулятора и необходимой формы общественных отношений свободных субъектов именно правовая справедливость выступает как критерий правомерности или неправомерности всех прочих претензий на роль и место справедливостив этом пространстве. Отдавая каждому свое, правовая справедливость делает это единственно возможным, всеобщим и равным для всех правовым способом, отвергающим привилегии и утверждающим свободу.

Предыдущий | Оглавление |Следующий

[1] Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955. С. 288.

[2] См. Бердяев Н.А. Философия неравенства. М, 1990. С. 68, 75, 128, 131.

[3] Козловский В.В., Уткин А.И., Федотова В.Г. Модернизация: от равенства к свободе. СПб., 1995 С. 3.

Глава 2. Сущность, понятие и ценность права и государства

1. Сущность и понятие права и государства

2. Ценность права и государства

Последовательное преодоление недостатков естественно-правового подхода (в сфере юридической аксиологии так же, как и в вопросах юридической онтологии и гносеологии) ведет не к позитивизму и легизму, а к юридическому либертаризму как теоретически более развитой форме юридического правопонимания и соответствующего толкования понятия права и государства, уяснения ценностно-правового значения закона (позитивного права) и государства.

В рамках юридико-либертарной концепции правопонимания и соответствующего правового понимания государства

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 70

внутреннее единство юридической онтологии, аксиологии и гносеологии обусловлено тем, что в их основе лежит один и тот же принцип формального равенства, понимаемый и трактуемый как исходное начало юридической онтологии (что есть право и государство?), аксиологии (в чем ценность права и государства?) и гносеологии (как познается право и государство?).

В онтологическом плане право есть формальное равенство,причем это формальное равенство включает в себя такие компоненты, как абстрактно-всеобщую равную меру, формальность свободы и справедливости. Право как форма (правовая форма общественных отношений) и есть в онтологическом плане совокупность этих формальных свойств и характеристик права – равенства, свободы и справедливости.

При этом право как форму, правовую форму фактических отношений (а вместе с тем и формальные компоненты этой правовой формы – равенство, свободу, справедливость) нельзя смешивать с самими фактическими отношениями, с фактическим содержанием общественных отношений, опосредуемых и регулируемых правовой формой. Так что равенство, свобода и справедливость, согласно либертарно-юридической трактовке, – это правовые формальности, формально-содержательные (а не материально-содержательные, не эмпирические) компоненты, свойства и характеристики права и правовой формы.

Как в онтологическом, так и в аксиологическом и гносеологическом отношениях весьма существенно то обстоятельство, что абстрактно-всеобщая равная мера, свобода и справедливость только в их формальном (формально-правовом) выражении и значении,т.е. только в качестве особых форм выражения и проявления общего смысла принципа формального равенства (и не противореча ему), могут войти в единое, внутренне согласованное и непротиворечивое понятие права (и правовое понятие государства) и быть составными компонентами, свойствами и характеристиками всеобщей правовой (и государственно-правовой) формы общественных отношений.

Различные определения понятия права, представляющие собой разные направления конкретизации смысла принципа правового равенства, выражают единую (и единственную) сущность права. Причем каждое из этих определений предполагает и другие определения в общесмысловом контексте принципа правового равенства. Отсюда и внутренняя смысловая равноценность таких внешне различных определений, как: право – это формальное равенство, право – это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей,

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 71

право – это всеобщая справедливостьи т.д. Ведь всеобщая формально-равная мера так же предполагает свободу и справедливость, как последние – первую и друг друга.

Эти определения права через его объективные сущностные свойства выражают в целом природу, смысл и специфику права, фиксируют понимание права как самостоятельной сущности, отличной от других сущностей. Как эти объективные свойства права, так и характеризуемая ими сущность права относятся к определениям права в его различении с законом, т.е. не зависят от воли законодателя, исторически и логически предшествуют законодательству.

К этим исходным сущностным определениям права (или к определениям сущности права) в процессе так называемой «позитивации» права, его выражения в виде закона, добавляется новое определение – властная общеобязательностьтого, что официально признается и устанавливается как закон (позитивное право) в определенное время и в определенном социальном пространстве.

Но закон (то, что устанавливается как позитивное право) может как соответствовать, так и противоречить праву, быть (в целом или частично) формой официально-властного признания, нормативной конкретизации и защиты как права, так и иных (неправовых) требований, дозволений и запретов. Только как форма выражения права закон (позитивное право) представляет собой правовое явление.Благодаря такому закону принцип правового равенства (и вместе с тем всеобщность равной и общесправедливой меры свободы) получает государственно-властное, общеобязательное признание и защиту, приобретает законную силу. Лишь будучи формой выражения объективно обусловленных свойств права, закон становится правовым законом.

Правовой закон это и есть право, получившее официальную форму признания, конкретизации и защиты, словом – законную силу, т.е. позитивное право, обладающее объективными свойствами права. Правовой закон – это адекватное выражение права в его официальной признанности, общеобязательности, определенности и конкретности, необходимых для действующего позитивного права.

Реальный процесс «позитивации» права, его превращения в закон,наряду с необходимостью учета объективных свойств и требований права, зависит от многих других объективных и субъективных факторов (социальных, экономических, политических, духовных, культурных, собственно законотворческих и т.д.). И несоответствие закона праву может быть след-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 72

ствием правоотрицающего характера строя, антиправовой позиции законодателя или разного рода его ошибок и промахов, низкой правовой и законотворческой культуры и т.д

В борьбе против правонарушающего закона в процессе исторического развития свободы, права и государственности сформировались и утвердились специальные институты, процедуры и правила как самой законотворческой деятельности (и в целом процесса «позитивации» права), так и авторитетного, эффективного контроля за соответствием закона праву (разделение властей, система сдержек и противовесов в отношениях между различными властями, общесудебный, конституционно-судебный, прокурорский контроль за правовым качеством закона и т.д.).

В общеобязательности закона (позитивного права) есть два различных, но взаимосвязанных момента – официально-властный и правовой.

Первый моментсостоит в том, что закон как установление государственной власти наделяется ее поддержкой и защитой, обеспечивается соответствующей государственной санкцией на случай нарушения закона и т.д. С этой точки зрения кажется, будто общеобязательность закона – лишь следствие произвольного усмотрения государства, обязательности его велений, приказов, установлений Здесь же лежат корни легиз-ма, согласно которому обязательный приказ власти и есть право.

Второй моментсостоит в том, что закон наделяется общеобязательностью (государственным принуждением) и защитой только потому, что он выступает именно как право, а не просто к.ак какое-то иное общеобязательное, но неправовое установление и явление. Ведь и официальные власти, и легисты говорят не только об общеобязательности закона, но одновременно утверждают, что это и есть право.

В этой претензии закона быть правом проявляется то принципиальное обстоятельство, что у закона (позитивного права), как и государства, нет своей собственной сущности, отличной от сущности права. Кстати говоря, у общеобязательных установлений и актов власти нет даже собственного наименования и единого общего названия, почему и приходится обозначать их с помощью разного рода добавочных прилагательных («позитивное», «действующее», «официальное», «установленное» и т.д.) к слову «право» (в контексте нашего подхода мы обозначаем их обобщенно и условно как «закон»).

С позиций признания правовой природы и сущности закона ясно, чтообщеобязательной силой должен обладать только

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 73

правовой закон.Иначе пришлось бы признать, что ничего собственно правового нет, что с помощью силы и насилия можно всякий произвол превратить в право. Но объективная природа права проявляется и там, где ее отрицают: даже тиранические, деспотические, тоталитарные акты выдаются их авторами и апологетами за «право» и «справедливость».

Возможность злоупотребления понятием права и формой закона в антиправовых целях, разумеется, не обесценивает роль и значение закона как правового по своей природе явления, как необходимой общеобязательной формы выражения и действия права в социальной вкизни людей.

Двуединая задача здесь состоит в том (в достижении такого состояния и результата), нтобы только праву придавалась законная (официально-властная, общеобязательная) сила и вместе с тем чтобы закон был всегда и только правовым.

В контексте различения и соотношения права и законаобщеобязательность законаобусловлена его правовой природой и является следствием общезначимости объективных свойств права,показателем социальной потребности и необходимости властного признания, соблюдения, конкретизации и защиты принципа и требований права в соответствующих официальных актах и установлениях. И именно потому, что, по логике вещей,не право – следствие официально-властной общеобязательности, а наоборот, эта обязательность – следствие права(государственно-властная форма выражения общезначимого социального смысла права), такая общеобязательность выступает как еще одно необходимое определение права (а именно – права в виде закона)– в дополнение к исходным определениям об объективных свойствах права. Смысл этого определения состоит не только в том, что правовой закон обязателен, но и в том, что общеобязателен только правовой закон.

Основное различие между исходными определениями права, фиксирующими объективные свойства права, и этим дополнительным определением состоит в том, что объективные свойства права не зависят от воли законодателя, тогда как общеобязательность правового закона, подразумеваемая объективной природой права, зависит и от воли законодателя (от официально-властного опосредования между требованиями права и формой их конкретного законодательного выражения, от властных оценок и решений), и от ряда объективных условий (степени развитости социума, наличия условий, объективно необходимых для появления и действия правовых законов, и т.д.).

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 74

Применительно к праву в его совпадении с законом (т.е. к правовому закону, к позитивному праву, соответствующему принципу и требованиям права) все названные определения права (права в его различении с законом и права в его совпадении с законом) имеют субстанциальное значение, раскрывают различные моменты сущности правового закона и, следовательно, входят в его общее (и единое) понятие.

Из сказанного ясно, в принципе возможны дефиниции понятия права в его различении с законом и дефиниции права в его совпадении с законом (т.е. дефиниции правового закона – позитивного права, соответствующего объективным требованиям права), но логически невозможно единое понятие (и соответствующая дефиниция) права в его различении с законом и антиправового (правонарушающего) закона.

Поэтому, говоря ниже об общем (и едином) понятии позитивного права и соответствующих дефинициях, мы везде имеем в виду правовой закон, т.е. позитивное право в его совпадении, но не в расхождении и противоречии с объективными свойствами и требованиями права. Здесь везде мы оперируем правовыми определениями и правовыми понятиями, подразумевающими объективную правовую природу и характер соответствующих феноменов.

Сочетание различных определений позитивного права, которое соответствует объективным требованиям права, в одном понятии означает их объединение (совмещение, уплотнение, синтез, конкретизацию) по одному и тому же основанию, поскольку речь идет о различных проявлениях и определениях единой правовой сущности. Причем эти различные определения права (в силу их понятийного и сущностного единства) не только дополняют, но и подразумевают друг друга. Именно это дает логическое основание в дефиниции (по необходимости – краткой) общего понятия такого позитивного права (т.е. правового закона) ограничиваться лишь некоторыми основными определениями (характеристиками), резюмирующими в себе и одновременно подразумевающими все остальные определения сущности права.

Из смысла излагаемой либертарно-юридической концепции различения и соотношения права и закона вытекает, что даже самая краткая дефиниция общего понятия такого позитивного права (правового закона) должна включать в себя, как минимум, два определения, первое из которых содержало бы одну из характеристик права в его различении с законом, а второе – характеристику права в его совпадении с законом.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 75

С учетом этого можно сформулировать ряд соответствующих дефиниций. Так,позитивное право, соответствующее объективным требованиям права(закон в его совпадении с правом), можно определить (т.е. дать краткую дефиницию его общего понятия) какобщеобязательное (т.е. обеспеченное государственной защитой) формальное равенство; как равную меру (или масштаб, форму, норму, принцип) свободы, обладающую законной силой; как справедливость, имеющую силу закона; как общеобязательную форму равенства, свободы и справедливости; как общеобязательную систему норм равенства, свободы и справедливости.

В более развернутом видеопределение общего понятия права(правового закона, т.е. позитивного права, соответствующего объективным требованиям права) можно сформулировать так: право – это соответствующая требованиям принципа формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью государственного принуждения.

Существенное отличие данного либертарно-юридического определения от распространенных и привычных легистских (позитивистских) дефиниций права состоит в указании на необходимостьсоответствиясистемы государственно установленных и защищенных норм требованиям принципа формального равенства. Это означает, что государственно установленная и защищенная система норм должна быть нормативной конкретизацией(т.е. конкретизацией в виде определенных норм) принципа формального равенства. Только в таком случае система нормбудетсистемой норм права.Здесь определяется отличие права от неправа.

Все приведенные либертарно-юридические дефиниции права по своему смыслу равноценны, поскольку определяют одно и то же понятие позитивного права, соответствующего объективной природе и требованиям права. Различия этих дефиниций (акцент на тех или иных субстанциальных определениях права), зачастую диктуемые актуальными целями и конкретным контекстом их формулирования, не затрагивают существа дела, тем более что одни субстанциальные определения права (и соответствующие дефиниции) подразумевают и все остальные, прямо не упомянутые.

Не следует забывать, что речь идет лишь о кратких дефинициях, а не о полном и всестороннем выражении понятия права, на что может претендовать лишь вся наука о праве и государстве.

Важно, что эти дефиниции выполняют свое основное назначение, включая в общее понятие позитивного права суб-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 76

станциальные характеристики права и в его различении с законом, и в его совпадении с законом.

Приведенные дефиниции носят общий характер и распространяются на все типы и системы позитивного права

(прошлые и современные, внутригосударственное и международное), правда, лишь в той мере и постольку, в какой и поскольку последние соответствуют объективной природе и требованиям права и действительно позитивируют право, а не произвол. Поэтому данные дефиниции выступают также какмасштаб и критерийдля проверки и оценки правового качества различных практически действующих систем и типов позитивного права, для определения того, действительно ли в них речь идет о позитивации права или формы права и закона используются в антиправовых целях, для прикрытия произвола и насильственных установлений тирании, деспотизма и тоталитаризма.

Изложенная либертарная формально-юридическая концепция понятия права в онтологическом планепозволяет раскрыть те объективные сущностные свойства права, лишь наличие которых в законе (позитивном праве) позволяет характеризовать его как правовое явление, т.е. как явление, соответствующее сущности права, как внешнее проявление и осуществление правовой сущности

В аксиологическом планеданная концепция раскрывает объективную природу и специфику ценностей права, которое как особая форма долженствования, цель и ценностное начало определяет ценностно-правовое значение фактически данного закона (позитивного права) и государства.

В теоретико-познавательном планеэта концепция выступает как необходимая гносеологическая модель теоретического постижения и выражения знания и истины о законе (позитивном праве) в виде определенного понятия права, сущностью и принципом которого является формальное равенство.

Таким образом, данная концепция выражает процесс познавательного перехода от простого мнения о праве (как некой субъективной властной его данности в виде фактического закона) к истинному знанию – к знанию истины о праве, к понятию права, т.е. к теоретическому (понятийному) знанию об объективных (независящих от воли и произвола властей) свойствах, природе, сущности права и формах ее проявления.

В центре либертарного правопонимания стоят проблемысвязи права и закона,понимания и трактовки объективных свойств права как сущностных свойств закона и критерия правового качества закона, вопросы разработки понятия правового

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 77

закона (и законного права, т.е. права, наделенного законной силой) и т.д. С позиций данного подходаискомой истиной о праве и законе является объективное научное знание о природе, свойствах и характеристиках правового закона,о предпосылках и условиях его утверждения в качестве действующего права.

Такой юридико-гносеологический подход позволяет выявить различие и соотношение объективного по своей природе процесса формирования права и субъективного (властно-волевого) процесса формулирования закона (актов позитивного права) и проанализировать позитивацию права как творческий процесс нормативной конкретизации правового принципа формального равенства применительно к конкретным сферам и отношениям правовой регуляции. И лишь в таком смысле уместно говорить о законодательстве как о законотворчестве, как о творческом выражении (в результате творческих усилий законодателя, учитывающего положения и выводы науки) начал и требований права в конкретных нормах общеобязательного закона (позитивного права).

Понимание закона (позитивного права) в качестве правового явления включает в себя и соответствующую трактовку проблемы общеобязательности закона (позитивного права),его обеспеченности государственной защитой, возможности применения принудительных мер к правонарушителям и т.д. Такаяспецифика санкций закона (позитивного права), согласно либертарно-юридической гносеологии, обусловлена объективной природой права (его общезначимостью и т.д.), а не волей (или произволом) законодателя.А это означает, что подобная санкция (обеспеченность государственной защитой и тд) правомерна и юридически обоснована только в случае правового закона.

Необходимость того, чтобы объективная общезначимость права была признана, нормативно конкретизирована и защищена государством (т.е. дополнена его официально-властной общеобязательностью), выражает вместе с тем необходимую связь права и государства. Государство,по смыслу юридико-либертарного правопонимания, выступает как правовой институт, как правовая организация публичной власти, необходимая для возведения общезначимого права в общеобязательный закон с надлежащей санкцией, для установления и защиты определенного правопорядка. Насилие,согласно данной концепции, правомерно лишь в форме государственной санкции узаконенного права(правового закона).

Сущностное и понятийное единство права и государства означает, что основные положения либертарно-юридического

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 78

понимания и понятия права относятся также к пониманию и понятию государства. Из правового понимания государства следует, что правовой принцип формального равенства является одновременно и принципом государства, принципом его институционально-властной организации и функциональной деятельности.

По своей сущности государство как правовое явление и понятие – это организационно-властная форма выражения, конкретизации и реализации принципа формального равенства, его смысла и требований. Именно поэтому право и государство являются необходимыми всеобщими формами нормативного и институционально-властного выражения свободы людей [1]. Эта свобода индивидов выражается прежде всего в том, что они выступают как формально равные лица – как субъекты права и субъекты государства.

С учетом сказанного можно дать следующее определение общего понятия государства: государство – это правовая (т.е. основанная на принципе формального равенства) организация публичной (политической) власти свободных индивидов.

Правовая сущность государства и представленное в нем правовое начало (принцип формального равенства свободных людей, признание их правосубъектности и государствосубъек-тности) в том или ином виде проявляются во всех исторических типах и формах государства, во всех аспектах и направлениях организации и функционирования государственной власти. Степень развитости государства (его сущности, организационных форм, функциональных проявлений и т.д.) определяется в конечном счете мерой развитости воплощенного и реализованного в нем принципа формального равенства людей.

Социально-исторические этапы развития права и государства – это прогрессирующие ступени осуществления начал формального равенства, свободы и справедливости в человеческих отношениях.

Отмеченное понятийное единство права и государства в рамках либертарно-юридической теории права и государства, помимо рассмотренных онтологических и гносеологических

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 79

аспектов их характеристики, определяет и соответствующий аксиологический подход к ним.

Согласно юридико-либертарной аксиологии, ценность действующего (позитивного) права и реально наличного государства определяется по единому основанию и критерию, а именно с позиций правовых ценностей (права как ценности).Причем речь идет именно о правовых ценностях (в их формально-юридических значениях и определениях), а не о моральных, нравственных, религиозных и иных неправовых ценностях. Ведь только таким образом определенные правовые ценности – в силу абстрактной всеобщности права (принципа формального равенства, правовой формы отношений) – носят по определению всеобщий и общезначимый (и в этом смысле абсолютный, а не относительный) характер.

Право тем самым в своем аксиологическом измерении выступает не как носитель моральных (или смешанных морально-правовых) ценностей, что характерно для естественнопра-вового подхода, а как строго определенная форма именно правовых ценностей, какспецифическая форма правового долженствования,отличная от всех других (моральных, религиозных и т.д.) форм долженствования и ценностных форм.

Такое понимание ценностного смысла правовой формы долженствования принципиально отличается и от позитивистского подхода к данной проблеме. В противоположность позитивистскому обесценению права (в качестве приказа власти) в либертарной концепции права правовая форма как форма равенства, свободы и справедливости качественно определенна и содержательна, но содержательна и определенна в строго формально-правовом смысле, а не в смысле того или иного фактического содержания, как это характерно для естествен-ноправового подхода. Поэтому такая качественно определенная в формально-правовом плане форма права представляет собой форму долженствования не только в смысле общеобязательности, властной императивности и т.д., но и в смысле объективной ценностной общезначимости, в смысле ценностно-правового долженствования.

Данная концепция правовой (формально-правовой) трактовкифундаментальных ценностей человеческого бытия(равенства, свободы, справедливости) в качестве основных моментов правовой формы долженствования четко очерчивает и фиксирует ценностный статус права (круг, состав, потенциал права как ценности, специфику права как ценностно-должного в общей системе ценностей и форм долженствования и т.д.). С этих позиций правовых ценностей может и должно определяться

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 80

ценностное значение всех феноменов в корреспондирующей и релевантной праву (праву как должному, как цели, как основанию требований, источнику правовых смыслов и значений) сфере сущего.

Эту сферу сущего, ценностно определяемого с позиций правового долженствования,составляют – в рамках либертарно-юридической аксиологии (с учетом специфики ее предмета, профиля и задач) – закон (позитивное право) и государствово всех их фактических проявлениях и измерениях, во всем их реальном существовании, а также юридически значимое фактическое поведение субъектов права.

В либертарной концепции речь, следовательно, идет об оценке (ценностном суждении и оценке) с позиций права правового смысла и значения закона (позитивного права) и наличного, эмпирически реального государства, об их правовом качестве, об их соответствии (или несоответствии) целям, требованиям, императивам права как ценностно-должного. Право при этом выступает как ценность и цель для закона (позитивного права) и государства.Это означает, что закон (позитивное право) и государство должны быть ориентированы на воплощение и осуществление требований права, поскольку именно в этом состоят их цель, смысл, значение. Закон (позитивное право) и государство ценны лишь как правовые явления. В этом ценностно-целевом определении и оценке закон (позитивное право) и государство значимы лишь постольку и настолько, поскольку и насколько они причастны праву, выражают и осуществляют цель права, ценны в правовом смысле, являются правовыми.

Таким образом, ценность закона (позитивного права) и государства, согласно развиваемой нами концепции либертарно-юридической аксиологии, состоит в их правовом значении и смысле. Цель и ценность права как должного в отношении закона (позитивного права) и государства можно сформулировать в виде следующего ценностно-правового императива: закон (позитивное право) и государство должны быть правовыми.Правовой закон и правовое государство – это, следовательно, правовые цели – ценности реального закона (позитивного права) и государства, а также всех форм юридически значимого фактического поведения людей.

Аксиологический смысл такого соотношения должного и сущего выражает идею необходимости постоянного совершенствованияпрактически сложившихся и реально действующих форм позитивного права и государства, которые как явления исторически развивающейся действительности разделяют ее

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 81

достижения и недостатки и всегда далеки от идеального состояния. К тому же в процессе исторического развития обновляется, обогащается и конкретизируется сам смысл правового долженствования, весь комплекс правовых целей – ценностей – требований, которым должны соответствовать законы и государство.

Абсолютный характер цели и требования правового закона и правового государстване означает, конечно, будто сегодня эта цель (и требуемые ею правовой закон и правовое государство) по своему смысловому содержанию и ценностному объему та же, что и сто лет назад или будет сто лет спустя. Яркой иллюстрацией таких изменений Является, например, весьма радикальное развитее и существенное обновление за последнее столетие представлений о правовом равенстве, свободе и справедливости, о правах и свободах человека, их месте и значении в иерархии правовых ценностей, их определяющей роли в процессе правовой оценки действующего законодательства, деятельности государства и т.д.

Важно, однако, и то, что при всех подобных изменениях и конкретизациях иерархии, объема и смысла правовых ценностей речь идет не об отрицании, отказе или отходе от правовой цели – ценности (от требования правового закона и правового государства), а о ее обновлении, углублении, обогащении, усложнении и конкретизации в контексте новых исторических реалий, новых потребностей, новых проблем и новых возможностей их разрешения.

Предыдущий | Оглавление |Следующий

[1] Подробнее о возникновении и развитии форм и типов государственно-правовой организации свободы, их особенностях и т. д. см. раздел IV (гл. 2–3).

Право и другие виды социальных норм (моральные, нравственные, корпоративные, эстетические, религиозные и др.) представляют собой те основные формы и средства, с помощью которых осуществляется регуляция поведения и общественных отношений людей. Они в концентрированном виде выражают объективную потребность любого общества в упорядочении действий и взаимоотношений его членов, в подчинении их поведения социально необходимым правилам. Тем самым социальные нормы выступают в качестве мощного фактора сознательного и целенаправленного воздействия социальной общности на образ, способ и формы жизнедеятельности людей.

Историческое развитие и смена различных типов и форм общественной жизни сопровождались существенными измене-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 82

ниями также и в системе социальной регуляции. Отмирали одни и возникали другие виды социальных норм, изменялись соотношение, взаимосвязи и формы взаимодействия социальных норм (моральных, религиозных, правовых, политических, эстетических и т.д.), их реальное содержание, место, роль и значение в системе социальных регуляторов, механизмы их функционирования, способы и средства их защиты и т.д.

Важную роль в системе социальной регуляции со времени его появления стало играть право.При всей своей относительной самостоятельности право, как и другие виды социальных норм, осуществляет свои специфические регулятивные функции не изолированно и обособленно, а в едином комплексе и тесном взаимодействии с другими социальными регуляторами.

Выявление специфики различных социальных норм является вместе с тем необходимой предпосылкой для уяснения смысла, содержания и характера соотношения правовых и неправовых норм в рамках выполняемых ими функций социальной регуляции, объективных оснований и критериев известного «разделения труда» и «сфер влияния» между ними и т.д. Системная целостность всех видов социальных норм,в своей совокупности обеспечивающих надлежащую регуляцию человеческих отношений и нормальную жизнедеятельность общества, – это определенный синтез их своеобразия, их особенных свойств и возможностей. Поэтому поиски оптимальных вариантов сочетания правовых форм воздействия с регулятивными возможностями других социальных норм являются одной из центральных задач всей социальной политики.

В процессе взаимодействия и взаимовлияния различных видов социальных норм(правовых, этических, эстетических, религиозных и т.д.) каждый из них, сохраняя свою специфику, выступает в качестве регулятора особого рода. Наряду собщими чертамисоциальные регуляторы имеют и своиспецифические особенности,отражающие принципиальное отличие одного вида социальных норм от других. Без такГих особенностей нельзя было бы вообще говорить о различных видах социальных норм и способах регуляции.

Так, отличительная особенность всякой религиисостоит в вере в бога как сверхъестественное существо. Эта особенность религии как формы общественного сознания определяет специфику религиозных норм и их своеобразие в качестве социального регулятора. Отсюда и такие характеристики религиозных предписаний и запретов, как их божественное происхождение (их данность непосредственно богом или пророками, служите-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 83

лями культа и т.д.), религиозные средства их защиты (посредством сверхъестественных наград и наказаний, религиозно-церковных кар и т.п.).

Видовое отличие эстетических нормзаключается в том, что они выражают правила (критерии, оценки) красоты и прекрасного (в их противопоставлении безобразному).

Сложившиеся в данной культуре формы, типы и образы прекрасного и безобразного (по преимуществу – в области искусства, но также и в сфере быта и труда, в религии, идеологии, политике, морали, праве и т.д.), приобретая нормативное значение (в качестве положительного и возвышенного или, наоборот, негативного и низмейного образца и примера), оказывают существенное воспитательное и регулятивное, воздействие на чувства, вкусы, представления, поступки и взаимоотношения людей, на весь строй и образ их личной и публичной жизни. Эстетически одобренные вкусы, ценности, идеалы, формы и примеры (во всех сферах общественной жизни, включая и правовую) образуют в рамках сложившейся культуры то «поле прекрасного», которое в качестве притягательного образца и масштаба оказывает воздействие также и на формы бытия и реализации иных социальных норм, на способы функционирования других видов соционормативной регуляции.

Отличительная особенностьморалисостоит в том, что она выражает автономную позицию индивидов, их свободное и самосознательное решение того, что есть добро и зло, долг и совесть в человеческих поступках, взаимоотношениях и делах. Принцип морали – принцип автономной саморегуляции индивидом своих отношений к себе и к другим, к миру, своего поведения (внутреннего и внешнего).

В этических явлениях присутствуют два момента:1) личностный момент (автономия индивида и самосознательная мотивация им правил морального поведения и моральных оценок); 2) объективный, внеличностный момент (сложившиеся в данной культуре, социальной группе, общности нравственные воззрения, ценности, нравы, формы и нормы человеческих отношений). Первый из отмеченных моментов относится к характеристикеморали,второй – нравственности.Когда говорят о морали социальных групп, общностей и общества в целом, речь, по существу, идет о нравственности (о групповых и общесоциальных нравах, ценностях, воззрениях, отношениях, нормах и установлениях).

В сфере этических отношений мораль выступает в качестве саморегулятора поведения индивида, его осознанного,

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 84

автономно мотивированного способа участия в социальной жизни и общественных отношениях. Нравственные нормы выступают в качестве внешних регуляторов поведения. Там, где индивид принял, усвоил и превратил в свою внутреннюю установку коллективные нравственные представления, ценности, нормы и руководствуется ими в своем поведении, имеет место сочетание и согласованное действие обоих регуляторов – морального и нравственного.

Особым видом социальных норм являются корпоративные нормы,т.е. нормы, принимаемые общественными объединениями и корпорациями. Они регулируют отношения между их членами или участниками (если речь идет о корпорациях и общественных объединениях, которые состоят из участников и не имеют членства).

Закрепленные в уставе и иных документах общественного объединения (политической партии, профсоюза, органа общественной самодеятельности и др.) нормы (о порядке формирования и полномочиях руководящих органов, порядке внесения изменений и дополнений в устав, о правах и обязанностях членов и участников объединения и т.д.) распространяются лишь на членов и участников данного общественного объединения и обязательны только для них. Нарушение этих корпоративных норм влечет применение соответствующих санкций, предусмотренных уставом организации (от предупреждения, выговора до исключения из организации).

Корпоративные нормы (по своему регулятивному значению, сфере действия, кругу адресатов и т.д.) – этогрупповые нормы внутриорганизационного характера.У них нет всеобщности и общезначимости права и общеобязательности закона. По своей сути корпоративные нормы – это не продукт правотворчества самих общественных объединений, а лишьформа и способ использования и реализации конституционных прав граждан на объединение,причем создание и деятельность общественных объединений, включая их нормотворчество, должны осуществляться на основе и в рамках закона, в соответствии со всеобщими требованиями права и правовой формы общественных отношений (соблюдение принципа правового равенства, добровольности, взаимосвязи прав и обязанностей и т.д).

Показательно в этой связи, что, согласно Федеральному закону Российской Федерации «Об общественных объединениях» (принят Государственной Думой 14 апреля 1995 г.), члены и участники общественных объединений – физические и юридические лица – имеют равные права и несут равные обязан-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 85

ности. Нарушение общественным объединением этих и целого ряда иных требований закона может повлечь за собой (по решению суда) приостановление его деятельности и даже его ликвидацию.

Все эти социальные регуляторы (право, мораль, нравственность, религия и т.д.) нормативны, и все социальные нормы имеют свои специфические санкции. Причем специфика этих санкций обусловлена объективной природой и особенностями этих различных по своей сути видов социальных норм, разных типов (и форм) социальной регуляции.

Таким образом, не особенности санкций исходно определяют различие социальных норм (права, морали, религии и т.д ), как трактуют данную проблему легисты, а наоборот,объективные по своей природе сущностные различия разных видов социальных норм, их специфические свойства обусловливают и особенности санкций за их нарушение.

В специфике санкции, присущей определенному виду социальных норм, проявляется моментсущностного и понятийного единства данного вида социальных норм и соответствующего вида социальной власти,устанавливающей, санкционирующей и защищающей данный вид норм.

Любая социальная власть(моральная, религиозная, государственная и т.д) –этоопределенный нормативный порядокорганизации силы (психической или физической) и применения соответствующего принуждения для управления общественными отношениями в данной социальной общности (группе, объединении, обществе и т д.). Особенности такого нормативного порядка определяются спецификой соответствующих социальных норм (моральных, религиозных, правовых и тд).

Формами такого социально-властного принуждения к соблюдению соответствующих социальных норм и наказания за их нарушения и являются санкции этих норм. Причем каждому виду норм присущи свои специфические санкции: моральным нормам – моральные санкции (моральное осуждение аморального поведения и т.д.), религиозным нормам – различные виды религиозного наказания (от внушения до отлучения от церкви и т д.), правовым нормам – государственные (государственно-правовые) санкции и, т.д.

Специфика права,его объективная природа и вместе с тем его отличие от других видов социальных норм и типов социальной регуляции представлены в принципе формального равенства. С позиций такого юридического подхода именно объективная специфика права как всеобщей и необходи-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 86

мой формы равенства, свободы и справедливости определяет своеобразие санкции закона (его общеобязательность, государственно-властную принудительность и тд), а не официально-властная принудительность обусловливает и порождает эту специфику права, его отличительные сущностные свойства и характеристики. Вместе с тем именно правовая природа государства определяет суверенный характер государственной властив соотношении с другими видами социальной власти.

Либертарно-юридическая теория различения права и закона (позитивного права) направлена как против легизма (юридического позитивизма), так и против смешения права с моралью, нравственностью и другими видами неправовых социальных норм. Здесь еще раз следует напомнить, что формальное равенство, свобода и справедливость – это, согласно либертарно-юридической теории, объективные, сущностные свойства именно права, а не морали, нравственности, религии и т.д.Это особенно валено подчеркнуть потому, что как легизм, так и юснатурализм и разного рода иные моральные (нравственные, религиозные и т.д.) учения о праве игнорируют правовую природу названных сущностных свойств права, например, считают требования справедливости, свободы, равенства моральными, нравственными, религиозными требованиями

Именно в русле такого подхода легисты сводят право к закону и трактуют властную принудительность как сущность права и его отличительную особенность. По такой логике получается, что посредством принуждения (принудительной санкции) официальная власть может неправо (и вообще все неправовые социальные нормы) по своему усмотрению и произволу превратить в право.

Прошлые и современные приверженцы легистско-позитивистского подхода,отождествляя право и закон, сводят проблему социального смысла и роли права к вопросу о принудительно-регулятивном значении норм законодательства. Праву при этом придается узкое технико-инструментальное значение: оно выступает лишь как официальное карательное орудие и силовое средство в руках власти для осуществления социального управления, регламентации и контроля. Причем выбор тех или иных форм и направлений правовой регуляции оказывается, согласно такому подходу, результатом произвольного решения государственной власти, а соотношение и взаимодействие различных социальных норм – волюнтаристски манипулируемои технологией, приноровленной к целям той или иной концепции социальной инженерии.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 87

Такой односторонний инструментально-технический взгляд на право, игнорируя его объективную социальную природу, сущность и функции, закрывает путь к выяснению действительного места и роли права в соционормативной системе, его подлинной специфики и социальной ценности, его объективно обусловленных и общественно необходимых связей с другими социальными нормами и т.д

Субъективистская манипуляция арсеналом социальных норм, сопровождаемая искусственной поддержкой и активизацией одних регуляторов и произвольным подавлением или вытеснением других, может в лучшем случае привести лишь к кратковременному удовлетворению тех или иных социорегуля-тивных потребностей и целей. Н o по существу и в более или менее долгосрочной перспективе подобное субъективно-волевое оперирование социальными нормами (ставка на регулятивно «сильные», силовые нормы, игнорирование социальной ценности, объективных границ и специфики различных видов норм, подмена регуляторов и перекладывание регулятивных функций одних норм на другие и т.д) неизбежно приводит к их деградации и атрофии, к девальвации выражаемых в них ценностей и регулятивных возможностей, к нарушению и бездействию системных связей и разрушению целостности различных видов социальных норм общества, к развалу единого механизма социальной регуляции и постепенному распаду всего соционормативного порядка.

Лишь с учетом объективной природы и своеобразия различных видов социальных норм, их специфических свойств и качеств возможно эффективное воздействие на процесс социальной регуляции. Отсюда очевидно первостепенное значение проблемы специфики права (в соотношении с другими видами социальных норм) для конкретизации представлений о его действительном месте в соционормативной системе и его подлинной роли как регулятора особого вида.

При характеристикевзаимодействия права с другими социальными нормаминеобходимо учитывать, что формальное равенство, будучи принципом права, имеет важное значение с точки зрения всех иных (неправовых) видов социальных норм, всех других типов социальной регуляции, но (и в этом суть дела!) не в качестве их собственного принципа.

Различные виды социальных норм (право, мораль, религия и т.д.) обладают собственным специфическим принципом, выражающим их природу, специфику, сущность и понятие. Так что соотношение (связь, взаимодействие, противодействие, борьба и т д) различных видов социальных норм, различных

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 88

социальных регуляторов – это соотношение разных принципов.

Мораль, нравственность, религия, эстетика и т.д в их взаимодействии с принципом равенства (в том или ином его проявлении и значении) по существу имеют дело с правовым началом и принципом. При этом можно выделить два взаимосвязанных аспекта такого взаимодействия:1) соответствующее моральное, религиозное, эстетическое и т.п. отношение (понимание, восприятие, оценка, притязание, применение) к данному правовому принципу и 2) признание и выражение в праве данного отношения’притязания (морального, религиозного и т.д) с учетом специфических особенностей и требований самого принципа правового равенства (формально всеобщая равная мера, свобода, справедливость)

В первом аспектемы имеем дело с моральными, религиозными и т.п. формами осознания права (и правового равенства) и соответствующими притязаниями на их правовое признание. Здесь коренятся истоки различных прошлых и современных представлений и концепций так называемого морального права, нравственного права, религиозного права и т.д.

Во втором аспектеречь идет о правовой форме осознания и выражения этих видов правопритязаний; сюда относятся многообразные, исторически изменявшиеся направления, формы и способы правового признания и закрепления (и, следовательно, вовлечения в сферу действия принципа правового равенства) прав и свобод людей в области морали, религии, эстетики и т.д.

Характер и формы распространения принципа правового равенства на эти области духовной жизни, способы правовой защиты соответствующих запросов и интересов людей и условий для их: надлежащего удовлетворения относятся к числу существенных характеристик исторически достигнутой ступени прогресса права и свободы, развития форм общественного сознания и видов социальной регуляции

Утверждение принципа господства права предполагает законодательное признание, закрепление и защиту всех юридически значимых аспектов свободы человека как духовной личности, как свободного, независимого и автономного субъекта во всех сферах общественной жизни (правовой, моральной, нравственной, эстетической, религиозной и т.д.).

Соответствующие современные требования в этом плане нашли свое надлежащее выражение вКонституции Российской Федерации(ст. 2, 28, 29 и др.), согласно которой чело-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 89

век, его права и свободы являются высшей ценностью и каждому гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания, свобода мысли и слова, свобода массовой информации, право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Причем никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них.

Весьма существенными в плане конституционно-правового закрепления моральной, нравственной, религиозной и в целом духовной свободы и автономии личности являются также положения Конституции (ст. 21–25) о защите государством достоинства личности, о праве каждого на свободу и личную неприкосновенность, на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, право на тайну переписки и иных форм сообщений, на неприкосновенность жилища и т д. В этом ряду следует отметить и такое важное в моральном и нравственном отношении положение Конституции (ст. 51), как признание за каждым права «не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников».

Очевидно, что такое правовое (посредством Конституции и текущего законодательства) признание, закрепление и защита свободы личности в соответствующих областях общественной жизни (в сфере морали, нравственности, религии и т.д.) является необходимым условием нормального бытия и функционирования не только всех этих неправовых социальных норм и регуляторов, но и самого права в общей системе социальных норм и социальной регуляции данного общества.

Юридический подход к проблеме соотношения и взаимодействия права с другими видами социальных норм – с учетом правовых притязаний морали, нравственности, религии и тд и адекватного (соответствующего специфике права и смыслу принципа правового равенства) правового типа, способа и формы удовлетворения этих притязаний (в меру их правомерности) – обеспечиваетопределенную системную взаимосогласованность и единство различных социальных регуляторов по правовому критерию, с точки зрения принципа свободного действия всех этих регуляторов (и видов социальных норм) по единому, всеобщему и общезначимому правовому основанию.

В условиях развитости, самостоятельности и отдифференцированности друг от друга различных видов социальных норм (морали, нравственности, религии и т.д.) именно правовой

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 90

принцип согласования их совместного бытия и действия способен придать этому разнообразию социальных норм (и регуляторов) определенное системное единство. В историческом планеопределяющее значение права во всей соционормативной системесоответствует такой эпохе (а именно – буржуазной) социального и духовного развития, когда правовое сознание(юридическое мировоззрение)начинает играть ведущую роль в системе форм общественного сознания, как ранее такую роль игралимифология(в эпоху становления соционормативной регуляции), потомрелигия(в древности и средние века), а затем в Новое время – мораль и политика.

Эта историческая смена ведущей роли разных форм общественного сознания и соответственно различных видов социальных норм (и регуляторов) нашла свое преломление также в процессе прогресса представлений о праве и развития концепции юридического правопонимания – от мифологических, религиозных, моральных, нравственных, политических трактовок естественного и искусственного (позитивного) права до более развитых в теоретико-юридическом смысле концепций различения и соотношения права и закона.

Очевидные недостатки разного рода теологических, моральных, нравственных и т.п. трактовок права состоят в смешении различных видов социальных норм (и регуляторов), в игнорировании специфики права, втеологизации и этизации учения о праве и государстве,в подмене права религиозными или этическими феноменами, в предъявлении действующему праву (закону) и государству неадекватных (неправовых) требований и т.д.

Особо широко распространенными продолжают оставаться ошибочные представления о том, будто право должно быть моральным, нравственным (в подобных этических требованиях к праву мораль и право, как правило, отождествляются). Но подобное требование, если оно выходит за ра_мки рассмотренного нами правового способа удовлетворения правомерных правопритязаний морали (или нравственности), означает по сути дела, что право должно быть не правом, а моралью, что содержание закона (позитивного права) должно быть не правовым, а моральным.

Такое моральное правопониманиенеизбежно деформирует существо не только права, но и морали, посколькуморализация права неизбежно сопровождается юридизацией морали.И в том, и в другом случаях праву и морали приписывается произвольное содержание и значение.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 91

В разного рода моральных (нравственных) учениях о праве и государстве различение права и закона (позитивного права) подменяется различением морали и закона. И моральный подход к праву в лучшем случае ведет через его моральную трактовку и оценку к моральному обоснованию и оправданию морально «правильного» права, т.е. морального закона (позитивного права) и морального государства.

Между тем ясно, что искомой истиной и целью теоретически развитого юридического подхода являются именно правовой закон и правовое государство,достижение которых требует уяснения и учета специфики права в системе социальных норм и специфики государственной власти в ее соотношении с другими видами социальной власти.

Раздел III. Формирование и развитие теории права и государства

Глава 1. Основные этапы и направления развития юридической теории

1. Древняя Греция

Глава 1. Основные этапы и направления развития юридической теории

Истоки правовых представлений тянутся к ранним мифологическим и религиозным воззрениям на земные порядки, формы устройства общественной и государственной жизни людей, способы и правила человеческих взаимоотношений и т.д.

Согласно подобным взглядам, земные порядки (власть в человеческом сообществе, общеобязательные правила и установления, дозволения и запреты и т.д.) восходят к некоему сверхчеловеческому (божественному) источнику и авторитету и являются (должны быть) земным воплощением определенного божественного (естественно-божественного, естественного) порядка справедливости.

Символическое выражение смысла такой всеобщей и безусловной «правды-справедливости» дано в образе богини справедливости (Маат – у древних египтян, Фемида – у древних греков) с весами правосудия (справедливости). И сегодня, спустя тысячелетия, с позиций современных юридических знаний можно сказать, что это древнее образное выражение представлений о безусловной, всеобщей и равной для всех справедливости наглядно, доходчиво и верно выражает суть всякого права как всеобщего принципа, масштаба и меры формального равенства. И именно поэтому оно стало и продолжает оставаться высоким и прекрасным символом права и правопорядка, символом всей юридической деятельности и юридической профессии.

Эти древние представления о божественной справедливости как основе, смысле и цели человеческих порядков нашли свое выражение в таких понятиях, как «рта» (рита) – в древнеиндийской Ригведе (священных гимнах индоариев), «ма-ат» – в Древнем Египте, «дао» – в Древнем Китае, «дике» – в Древней Греции и т.д. Последние по-своему выражали тот же смысл, который в дальнейшем (в более рационализированной форме) стали выражать с помощью понятия естественного права.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 93

Процесс становления и углубления теоретических представлений о праве в Древней Греции развивался в целом в русле поисков объективных основ полиса и его законов. Речь шла об объективных безусловных первоосновах закона и государства, т.е., по сути дела, об идее естественного права.

Так, уже Пифагор(VI в. до н.э.) и пифагорейцы, говоря о справедливом законе и справедливом полисе, тракювали справедливость как воздаяние равным за равноеи начали исследовать понятие «равенство»,столь существенное для понимания специфики права как регулятора социальных и политических отношений.

Гераклит(VI – V вв. до н.э.) рассматривал полис и его законы как отражение космического порядка. Знание о справедливости, законе и т.д. – это, по Гераклиту, часть знания о мире вообще, о космосе как «упорядоченной вселенной», «мировом порядке» (В 90) [1]. Обусловленность судеб космоса изменяющейся мерой огня – это и есть, по Гераклиту, всеобщая закономерность, тот вечный логос, который лежит в основе всех событий мира. Справедливостьсостоит в том, чтобы следовать всеобщему божественному логосу.

Полис и его закон –это, по Гераклиту, нечто общее, одинаково божественное и разумное по их истокам и смыслу.«Ведь все человеческие законы питаются единым божественным, который простирает свою власть, насколько желает, всему довлеет и над всем одерживает верх» (В 114). Божественный (разумный, космический) закон как источник человеческих законов – то же самое, что в других случаях обозначается как логос, разум, природа [2]. Этот божественный закон, согласно концепции Гераклита, дает разумный масштаб и меру человеческим явлениям, делам и отношениям, в том числе и человеческим законам. Без такого божественного, космически-огненного масштаба у людей, по Гераклиту, не было

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 94

бы и самого представления о справедливости. «Имени Правды они бы не знали, если бы этого не было» (В 23).

С учетом последующей эволюции теоретико-правовой мысли можно сказать, что к гераклитовской концепции восходят все те естественноправовые доктрины античности и нового времени, которые под естественным правом понимают некое разумное начало (норму всеобщего разума), подлежащее выражению в позитивном законе.

Существенная для естественноправовой теории характеристика закона и государства как чего-то искусственного, вторичного и обусловленного неким естественным началом (естественным развитием человеческого общества) встречается в развернутом виде уже уДемокрита(ок. V– IV вв. до н.э.) [3]. Соотношение естественного и искусственного – это соотношение того, что существует «по правде»(т.е. по природе, в истинной действительности), и того, что существует лишь согласно «общему мнению».Соответствие природе Демокрит расценивал как критерий справедливости в этике, политике, законодательстве. «То, что считается справедливым, – утверждал он, – не есть справедливое: несправедливо же то, что противно природе» [4]. Это по сути своей естественноправовое положение Демокрита скептически и критически направлено не вообще против справедливости, но лишь против неистинных представлений о справедливости, против того, что «считается» справедливым со стороны «темного» познания и непросвещенного «общего мнения».

Критикуя законы, соответствующие «общему мнению» и расходящиеся с требованиями природной правды, Демокрит писал: «Предписания законов искусственны. По природе же существуют атомы и пустота» [5]. В этом же контексте противопоставления естественного и искусственного он считал, что «законы – дурное изобретение», поэтому «мудрец не должен повиноваться законам, а должен жить свободно» [6]. Вместе с тем он признавал необходимость законов для жизни. «Приличие, – утверждал он, – требует подчинения закону, власти и умственному превосходству» [7].

В русле различения естественного и искусственного ряд софистов (V–IV вв. до н.э.) уже четко противопоставляют ис-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 95

кусственному закону полиса право по природе как разумное начало.

Так, софист Горгий,высоко оценивая достижения человеческой культуры, к их числу относил и «писаные законы, этих стражей справедливости» [8].Писаный закон – искусное человеческое изобретение, т.е. нечто искусственное в отличие от неписаной «справедливости», которую Горгий характеризовал как «сущность дел», «божественный и всеобщий закон» [9].

Противопоставляя природу (фюсис) и закон (номос), другой софист, Гиппий,говорил; «Люди, собравшиеся здесь! Я считаю, что вы все тут родственники, свойственники и сограждане – по природе, а не по закону: ведь подобное родственно подобному по природе, закон же, властвуя над людьми, принуждает ко многому, что противно природе»(Платон, Протагор, 337).

При этом Гиппий критически отмечал условность, изменчивость, текучий и временный характер полисных законов, их зависимость от усмотрения сменяющих друг друга законодателей. Все это, по его мнению, показывает, что принимаемые людьми законы – нечто несерьезное и лишенное необходимости. «Кто станет думать о законах и о подчинении им, как о деле серьезном, – говорит он, – когда нередко сами законодатели не одобряют их и переменяют?»(Ксенофонт, Воспоминания о Сократе, IV, IV, 14). В отличие от полисных законов неписаные законы природы «одинаково исполняются в каждой стране» (Ксенофонт,Воспоминания о Сократе, IV, IV, 19).

Положение о равенстве всех людей по природе обосновывал софистАнтифонт.При этом он ссылался на то, что у всех людей – эллинов и варваров, благородных и простых – одни и те же естественные потребности. Неравенство же людей проистекает из человеческих законов, а не из природы. «По природе, – говорил Антифонт, – мы все во всех отношениях равны, притом (одинаково) и варвары, и эллины. (Здесь) уместно обратить внимание на то, что у всех людей нужды от природы одинаковы» [10]. С этих позиций он отмечал, что «многие (предписания, признаваемые) справедливыми по закону, враждебны природе (человека)» [11]. Даже полезные установления закона – суть оковы для человеческой природы, веления же природы приносят человеку свободу. Обосновывал он это так:

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 96

«Ибо предписания законов произвольны (искусственны), (веления же) природы необходимы. И (сверх того), предписания законов суть результат соглашения (договора людей), а не возникшие сами собой (порождения природы); веления же природы суть самовозникшие (врожденные начала), а не продукт соглашения (людей между собой)»[12].

Аристократическую концепцию естественного права развивал софистКалликл.Критикуя полисные законы, он говорил: «По-моему, законы как раз и устанавливают слабосильные, а их большинство. Ради себя и собственной выгоды устанавливают они законы, расточая и похвалы, и порицания» (Платон, Горгий, 483 с). Те, кто составляет большинство, только по своей ничтожности довольствуются долей, равной для всех. Отвергая принцип равенства, он утверждал, что по природе справедливо то, что лучший выше худшего и сильный выше слабого. Повсюду (среди животных, людей, государств и народов) природный признак справедливости, по его мнению, таков: сильный повелевает слабым и стоит выше слабого.

Как результат договора людей между собой трактовал государство и законы софист Ликофрон:«Да и закон в таком случае оказывается простым договором или, как говорил софист Ликофрон, просто гарантиею личных прав, сделать же граждан добрыми и справедливыми он не в силах» (Apистотель, Политика, III, 5, 11, 1280а, 33). Судя по всему, «личные права» человека Ликофрон считал тем естественным правом (правом по природе), для гарантирования которого, по его договорной теории, и было заключено людьми соглашение о создании полисной общности.

Идею естественноправового равенства и свободы всех людей (включая и рабов) обосновывал софист Алкидам.Ему приписываются следующие знаменательные слова: «Божество создало всех свободными, а природа никого не сотворила рабом» [13].

Начало понятийно-теоретического исследования (с помощью логических дефиниций и общих понятий) объективной разумной природы официальных полисных установлений, справедливости и законности связано с именем Сократа(469–399 гг. до н.э.)[14]. В основе его теоретического подхода к нравственной, политической и правовой проблематике в целом лежит

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 97

рационалистическое представление об определяющем,императивно-регулятивном значении знания.Как и добродетель в целом,политическая добродетель,куда Сократ включал и представления о нравственной природе закона, – это знание.«Он утверждал, – пишет о Сократе Ксенофонт (Воспоминания о Сократе, III, IX, 5), – что справедливость и всякая другая добродетель состоит в знании, и что справедливое и все то, что совершается посредством добродетели, есть нравственно-прекрасное; что, таким образом, знающие нравственно-прекрасное не предпочтут ему ничего иного, а незнающие не произведут его; если же захотят произвести, то впадут в ошибки. Если же справедливое и все нравственно-прекрасное совершается посредством добродетели, то, очевидно, справедливость и всякая другая добродетель есть знание».

Как неписаные божественные законы, так и писаные человеческие законы имеют в виду, согласно Сократу, одну и ту же справедливость, которая не просто является критерием законности, но, по существу, тождественна с ней. Когда софист Гиппий настойчиво спрашивает у Сократа, каково же его учение о справедливости, Сократ говорит ему: «Я лично того мнения, что нежелание несправедливости служит достаточным доказательством справедливости. Но если ты этим не довольствуешься, то, вот, не нравится ли тебе следующее: я утверждаю, что то, что законно, то и справедливо»(Ксенофонт, Воспоминания о Сократе, IV, IV, 12).

Рационалистические положения Сократа о справедливости, праве и законе были развиты его ученикомПлатоном(427–347 гг. до н.э.) [15]. Идеальное государство и разумные, справедливые законы трактуются Платоном как реализация идей и максимально возможное воплощение мира идей в земной, политической и правовой жизни. Справедливость состоит в том, чтобы каждое начало (каждое сословие и каждый член государства) занималось своим делом и не вмешивалось в чужие дела. Кроме того, справедливость требует, по Платону, соответствующей иерархической соподчиненности этих начал во имя целого. Так, характеризуя справедливость в идеальном государстве, Платон писал: «заниматься каждому своим делом это, пожалуй, и будет справедливостью»; «справедливость состоит в том, чтобы каждый имел свое и исполнял тоже свое» (Государство, 433е). Справедливостьсостоит также в том, «чтобы никто не захватывал чужого и не лишался своего» (Государство, 433е).

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 98

Эти определения справедливости (dikaiosyne) относятся им и к праву (dikaion), раскрывая тем самым платоновское пониманиеестественного права [16] в его различении с полисным законом.Однако это различение естественного права и закона Платон, как и Сократ, трактует не в плане их противопоставления и разрыва, а для раскрытия объективных (в конечном счете божественных, разумных, идеальных) корней полисных законов.

Справедливость, согласно Платону, предполагает «надлежащую меру», определенное равенство. При этом он (со ссылкой на Сократа) различает два вида равенства: «геометрическое равенство» (равенство по достоинству и добродетелям) и «арифметическое равенство» («равенство меры, веса и числа»).Поясняя смысл такого различения, Платон замечает, что «для неравных равное стало бы неравным, если бы не соблюдалась надлежащая мера» (Законы, 757а). «Геометрическое равенство» – это «самое истинное и наилучшее равенство»: «большему оно уделяет больше, меньшему – меньше, каждому даря то, что соразмерно его природе» (Законы, 757 b, с).

Эти положения в дальнейшем были восприняты и развиты в ученииАристотеля(384–322 гг. до н.э.) о двух видах справедливости – справедливости уравнивающей и справедливости распределяющей.

В своей этике, а также в учении о политике и праве Аристотель трактует справедливость как некоторую равномерность и различает справедливость распределяющую и справедливость уравнивающую. Эти понятия выражают содержание естественноправовых воззрений Аристотеля.

Распределяющая справедливость –это проявление справедливости при распределении всего того (власти, почести, выплат и т.п.), что может быть разделено между членами общества. Уравнивающая справедливостьдействует в сфере обмена и «проявляется в уравнивании того, что составляет предмет обмена» (Этика, V, § 5). Этот вид справедливости при-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 99

меняется в области гражданско-правовых сделок, возмещения вреда, преступления и наказания.

Принципом распределяющей справедливости, по Аристотелю, является деление соответствующих общих для всех граждан благ по достоинству, т.е. пропорционально вкладу или взносу в общее дело того или иного гражданина. Тем самым распределяющая справедливость интерпретируется им (не без влияния пифагорейских представлений о числовых характеристиках справедливости и других добродетелей) как геометрическая пропорция, как равенство в геометрической пропорции. В уравнивающей же справедливости имеется в виду равенство арифметической пропорции.

Трактуя право как политическую справедливость,Аристотель пишет: «Не должно ускользнуть от нашего внимания то обстоятельство, что искомое нами понятие состоит как в справедливости вообще, так и в политической справедливости (праве). Последнее же имеет место между людьми, принадлежащими к одному общению, и имеет целью самоудовлетворенность их, притом между людьми свободными и равными, равными в смысле или пропорциональности, или числа вообще. Люди, не находящиеся в подобных отношениях, не могут и иметь относительно друг друга политической справедливости (прав), но имеют некоторого рода справедливость, названную так по сходству с предшествующим видом. Те люди имеют права, для которых существует закон, определяющий их отношения; закон же предполагает преступление, суд – распределение правды и неправды» (Этика, V, § 10).

Политическое право Аристотель делит на естественное право и волеустановленное (т.е. позитивное) право.«Что касается политического права, – пишет Аристотель (Этика, V, § 10), – то оно частью естественное, частью условное. Естественное право – то, которое везде имеет одинаковое значение и не зависит от признания или непризнания его. Условное право то, которое первоначально могло быть без существенного различия таким или иным, но раз оно определено (это безразличие прекращается), и есть разница, выкупить ли пленника за одну мину, и принести ли в жертву одну козу, а не двух баранов. Сюда же относятся законоположения, даваемые для отдельных единичных случаев, например, касательно жертвоприношения Бразиду, законоположения, получающие силу путем голосования».

Аристотель отмечает, что, хотя вся область права изменчива, однако понятия о справедливости и праве изменчивы только в известной степени. «Ясно, – пишет он (Этика, V,

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 100

§ 10), – что из явлений, могущих быть и иными, должно отнести к области естественного права, и что должно отнести не к области естественного права, а установленного законом и всеобщим соглашением» [17].

Необходимым критерием политического характера закона является его соответствие политической справедливости и праву. «Всякий закон, – пишет он (Политика, I, 2, 18, 1225а, 19), – в основе предполагает своего рода право». Без этого закон (волеустановленное право) вырождается в средство деспотизма. «Не может быть делом закона, – подчеркивает Аристотель (Политика, VII, 2, 4, 1324в, 11), – властвование не только по праву, но и вопреки праву; стремление же к насильственному подчинению, конечно, противоречит идее права».

Идеи древнегреческих мыслителей были восприняты и развиты дальше в новом контексте римской юридической мысли и юридической науки.

Предыдущий | Оглавление |Следующий

[1] Фрагменты Гераклита приводятся по кн.: Материалисты Древней Греции. М., 1955. С. 39–52.

[2] Эрнст Кассирер отмечал, что «дике» означает «порядок права», но для Гераклита «дике» вместе с тем означает «порядок природы», поскольку и право, и природа подчиняются одному и тому же всеобщему праву: бытие через логос и через дике утверждает (велит) нечто универсальное, возвышающееся над всяким своенравием и любой особенностью индивидуальных представлений и иллюзий. Право тем самым выступает как установление разума, а логос и дике подлежат признанию как «всеобщее и божественное» ( Cassirer Ernst.Logos, Dike, Kosmos in der Entwicklung. Gbteborg. 1941. S. 10, 21).

[3] Русский перевод сохранившихся фрагментов Демокрита см.: Лурье С.Я. Демокрит. Л., 1970. С. 187–382; Материалисты Древней Греции. М., 1955. С. 53–178.

[4] Материалисты Древней Греции. С. 152.

[5] Лурье С.Я. Указ. соч. С. 373.

[6] Лурье С.Я. Указ. соч. С. 371.

[7] Лурье С.Я. Указ. соч. С. 168.

[8] См.: Маковельский А. Софисты. Вып. 1. Баку, 1940. С. 43.

[9] См.: Маковельский А. Софисты. Вып. 1. Баку, 1940. С. 34.

[10] Антология мировой философии. М., 1969. Т. 1. Ч. 1. С. 321.

[11] Антология мировой философии. М., 1969. Т. 1. Ч. 1. С. 321.

[12] Антология мировой философии. М., 1969. Т. 1. Ч. 1. С. 320.

[13] См.: Аристотель. Политика. М., 1911. С. 408.

[14] См. подробнее: Нерсесянц B.C. Сократ. М., 1977 (новое издание – М., 1996).

[15] См.: Нерсесянц B.C. Платон. М., 1984.

[16] Известный немецкий исследователь естественноправовых концепций Г. Райнер,характеризующий принцип «каждому – свое»в качестве основного положения естественного права, подчеркивает связь этого принципа с платоновским определением права, согласно которому «каждый имеет свое».Соответствующие суждения Платона (Государство, 433е) о справедливости и праве в переводе Г Райнера с учетом терминологии оригинала звучат так: «Право (dikaion) и справедливость (dikaiosyne) состоят в том, что каждый имеет и делает свое, так чтобы никто не имел чужого и не лишался своего» (См. Reiner H. Die Hauptgrundlagen der fundamentalsten Normen des Naturrechts. Basel, 1976. S. 2).

[17] Исследователь правовых взглядов Аристотеля В. Зигфридследующим образом характеризует его естественноправовые представления: «По-моему, высшее и всеобщее положение естественного права весьма сжато гласит: каждому – свое, надлежащее. Второе основное положение, представляющее собой форму применения первого, гласит: равным – равное, неравным (соответственно) неравное» //Siefffried W. Der Rechtsgedanke bei Aristoteles. Zurich, 1947. S.64–65.

2. Древний Рим

3. Средние века

Юриспруденция как самостоятельная наука возникла в Древнем Риме. Первоначально право понималось как божественное, сакральное явление и обозначалось термином fas. Занятие этим правом у римлян находилось в ведении понтификов – одной из коллегий жрецов. Возникновение светской юриспруденции относится к концу IV– началу III в. до н.э. и связано с именем Гнея Флавия, сына вольноотпущенника и писца видного римского патриция Аппия Клавдия Цека. Юрист Помпоний (Д.1.2.2) сообщает, что Флавий похитил и опубликовал составленный Цеком сборник процессуально-правовых формул (legis actiones). Совокупность этих формул стала называться цивильным правом Флавия (ius civile Flavianum).

В отличие от сакрального права (fas) светское, человеческое право именовалось ius. Знание (и познание) этого права и стало предметом юриспруденции.Соответственно знатоки права (в его практическом и теоретическом проявлениях и значениях) стали именоваться юристами.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 101

Начало публичному преподаванию юриспруденции положил первый верховный понтифик из плебеев Тиберий Корунканий,который в 253 г. до н.э. стал в присутствии учеников разбирать юридические вопросы и открыто высказывать по ним свое мнение.

Римские юристы постоянно помнили о своих жреческих корнях и высоком призвании. Об этом хорошо сказал Ульпиан (II– III вв. н.э.), один из знаменитых римских юристов: «По заслугам нас назвали жрецами, ибо мы заботимся о справедливости, возвещаем понятия добра и эквивалента [1], отделяя справедливое от несправедливого, отличая дозволенное от недозволенного, желая, чтобы добрые совершенствовались не только путем страха наказания, но и путем поощрения наградами, стремясь к истинной, если я не заблуждаюсь, философии, а не к мнимой» (Д.1.1.1).

Эти же мотивы присутствуют и в ульпиановском определении юриспруденции, данном им в I книге «Институций»: «Юриспруденция есть познание божественных и человеческих дел, знание правового и неправового».

Как предмет юриспруденции право ( ius) – это справедливое право:оно справедливо по своему смыслу и понятию. «Занимающемуся правом, – подчеркивал Ульпиан (Д.1.1.1), – следует сначала выяснить, откуда пришло наименование права (ius). Оно восходит к справедливости (iustitia): ведь, как элегантно определяет Цельс, ius est ars boni et aequi» (право есть искусство добра и эквивалента) [2].

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 102

Юриспруденция как наука о праве включала в себя и правовую трактовку проблем организации и деятельности государства, юридическое учение о государстве (юридическое государствоведение).

Существенное значение в этом плане имело выдвинутое римскими юристами положение о делении права на публичное и частное право.«Изучение права, – писал Ульпиан (Д.1.1.1), – распадается на две части: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении. Публичное право включает в себя святыни, служение жрецов, положение магистратов. Частное право делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или (из предписаний) народов, или (из предписаний) цивильных».

Такое принципиальное различение публичного и частного права не означало, однако, будто система римского права или римская юриспруденция были структурированы и оформлены в виде двух отдельных сфер (подсистем) права или двух разделов учения о праве. Подобное разделение было осуществлено много позже, конечно, под римским влиянием, но в рамках более развитой и дифференцированной в соответствии с принципом различения публичного и частного права системы буржуазного права, отражавшей относительно самостоятельное бытие двух сфер – гражданского общества и государства.

В центре внимания римской юриспруденции находились проблемы частного права [3]. Но римские юристы многое сделали и в области публичного права (государственного, административного, финансового, военного, уголовного права и т.д.).

Существенный вклад римские юристы внесли в изучение проблем теории права и государства, в разработку основополагающих понятий, принципов и концепций юриспруденции, в обоснование предмета и метода юридических исследований.

Разработка юридической догматики(догмы действующего права, принципов, приемов и правил его анализа, классификации, систематизации и толкования его источников и т.д.) при этом сочеталась с исследованием целого ряда фундаментальных общетеоретических проблем права и государства.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 103

Такому сочетанию во многом содействовало то принципиальное обстоятельство, что предметная сфера формировавшейся юриспруденции с самого начала включала в себя не только учение об источниках действовавшего позитивного права, но и теорию естественного права (весь теоретико-познавательный, мировоззренческий и ценностный потенциал естествен-ноправовых идей и конструкций). Именно такое юридическое правопонимание (различение и соотношение естественного и позитивного права), лежащее в основе римской юриспруденции, предопределило (и на будущее) предметный профиль инаучный статус юридической науки как юриспруденции (правоведения), а не законоведения (той или иной версии теоретизирующего легизма).

В этом плане римская юридическая мысль опиралась на достижения древнегреческих учений о праве и государстве.

Значительный интерес представляют юридические воззренияЦицерона(II – I вв. до н.э.), который был не только выдающимся оратором и политиком, но и большим юристом-теоретиком и практиком. Здесь, в плане истории юридической науки, особо следует отметить то обстоятельство, что егопринципиально единый естественноправовой подход к закону (позитивному праву) и государству, по существу, представлял собой теоретическое обоснование предмета юриспруденции как единой науки о праве и государстве.Об этом свидетельствует трактовка им исходного понятийно-смыслового единства закона (позитивного права) и государства как различных форм выражения единого разумного и справедливого начала – естественного права, которое возникло «раньше, чем какой бы то ни было писаный закон, вернее, раньше, чем какое-либо государство вообще было основано» (Цицерон. О законах, II, 19).

Определяя государство (respublica) как дело народа (res populi), Цицерон поясняет, что «народ не любое соединение людей, собранных вместе каким бы то ни было образом, а соединение многих людей, связанных между собою согласием в вопросах права и общностью интересов» (Цицерон. О государстве, I, XXV, 39).Государство,по Цицерону, это определенное правовое образование.Имея в виду правовое единство закона и государства, он писал, что магистрат – это говорящий закон, а закон – это магистрат.

Это понятийно-смысловое единство закона (позитивного права) и государства, лежащее в основе предмета юриспруденции как единой науки о двух объектах (праве и государстве), в учении Цицерона достигается благодаря тому, что закон и государство трактуются им как проявления одного и того же

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 104

естественного права (истинного и справедливого закона, выражающего требования божественного разума)

Правовой подход к государству у других римских юристовне столь теоретически последователен и радикален, как у Цицерона, однако в целом для римской юриспруденции характерно именно правовое понимание и толкование государства, правовое определение полномочий и обязанностей должностных лиц и учреждений. Согласно римской юриспруденции, государство стоит не вне и над правопорядком, а внутри него в качестве его составной части.

Показательно в этой связи суждение юриста Павлао деятельности претора: «Говорится, что претор высказывает право, даже если он решает несправедливо: это (слово) относится не к тому, что претор сделал, но к тому, что ему надлежало сделать» (Д.1.1.11). Соблюдение надлежащих требований права (юридически должного, включая требования справедливости), по смыслу суждения Павла, распространяется и на всех других магистратов, на деятельность (правотворческую, правоприменительную и т.д.) всех представителей государства. Подобная связанность государства требованиями права носит, согласно представлениям римских юристов, не просто обязательный, а сакрально-императивный характер. В этом смысле знаменитый юрист Папиниан(Д.1.3.1) определяет закон как «общую клятву республики», общий обет государства.

В римской юриспруденции основанием и критерием справедливого, правомерного и правильного в соотношении права и государства является право (правовая справедливость и справедливое право – boni et aequi, aequum ius), а не государство: юридическое правопонимание здесь первично, и оно определяет также правовой характер понимания государства (полномочий магистратов, компетенции магистратур и т.д.). Государство, следовательно, должно действовать не по собственным особым (внеправовым) правилам, а как правопослушный субъект в соответствии с общими для всех требованиями права – требованиямиboni et aequi, aequum ius.

Таким образом, распространяя на государство (как объект своего изучения, наряду с позитивным правом) единое понятие права(какboni et aequi, как aequum ius), римская юриспруденция тем самым включает в себя (в свой предмет) и юридическое государствоведение(понимание и толкование государства с позиций этого понятия права).

Своего расцвета римская юриспруденция достигает в последний период республики и особенно в первые два с половиной века империи. Уже первые императоры стремились зару-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 105

читься поддержкой влиятельной юриспруденции и по возможности подчинить ее своим интересам. В этих целях выдающиеся юристы уже со времени правления Августа получили специальное право давать ответы от имени императора (ius respondendi). Такие ответы пользовались большим авторитетом и постепенно (по мере укрепления власти принцепса, который вначале не был законодателем) стали обязательными для судей, а в III в. на отдельные положения юристов-классиков ссылались как на текст самого закона.

Со второй половины III в. намечается упадок римской юриспруденции, в значительной мере связанный с тем, что приобретение императорами законодательной власти прекратило правотворческую деятельность юристов. Со времени Диоклетиана императоры, получив неограниченную законодательную власть, перестали давать юристам ius respondendi. Правда, положения юристов классического периода сохраняли свой авторитет и в новых условиях.

Из большого числа известных юристов классического периода наиболее выдающимися были Гай ( II в.), Папиниан ( II – III вв.), Павел (II –III вв.), Ульпиан (II – III вв.) и Модестин (II– III вв.).Специальным законом Валентиниана III (426 г.) о цитировании юристов положениям этих пяти юристов была придана законная сила. При разноречиях между их мнениями спор решался большинством, а если и это было невозможно, то предпочтение отдавалось мнению Папиниана. Упомянутый закон признавал значение положений и других юристов, которые цитировались в трудах названных пяти юристов. К таким цитируемым юристам прежде всего относились Сабин, Сцевола, Юлиан и Марцелл.

Созданная усилиями римских юристов юриспруденция стала фундаментом всего последующего развития юридической науки. Это обусловлено как высокой юридической культурой римской юриспруденции (разработка понятийно-категориального аппарата юриспруденции, основополагающих правовых принципов, понятий, концепций и конструкций, предмета и методологии юридического анализа и т д.), так и историческими судьбами римского права, на основе которого сформировалась римская юриспруденция (роль римского права в последующей истории права, процесс рецепции римского права и т.д.).

Сочинения римских юристов в VI в. стали важной частью кодификации Юстиниана ( Corpus luris Civilis) [4], которая

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 106

включала в себя: 1) Институции, т.е. освещение основ римского права для начального обучения (для этой части были использованы «Институции» Гая, а также работы Ульпиана, Флорентина и Марциана); 2) Дигесты (или Пандекты), т.е. собрание отрывков из сочинений 38 римских юристов (от I в. до н.э. по IV в. н.э.), причем извлечения из работ пяти знаменитых юристов составляют более 70% всего текста Дигест; 3) Кодекс Юстиниана (собрание императорских конституций) Руководил всей этой большой кодификационной работой, в том числе и составлением Дигест, выдающийся юрист VI в. Трибониан.

Кодификация Юстиниана содействовала дальнейшему развитию юридической науки и юридического образования прежде всего в пределах Восточной Римской империи. Одновременно с опубликованием Дигест 16 декабря 533 г. Юстинианом была издана и Конституция Отпет, адресованная профессорам права – составителям Дигест и предусматривавшая существенные изменения в юридическом образовании. Так, вводился пятилетний срок обучения в юридических школах в Бейруте и Константинополе, в которых учреждалось по четыре должности профессоров права. На первом курсе студенты изучали Институции и первые четыре книги Дигест, на втором-четвертом курсах – остальные книги Дигест, на пятом курсе – Кодекс.

В названной Конституции Юстиниан, обращаясь к профессорам права, справедливо подчеркивал огромное значение проведенной кодификации для юридического образования: «И раньше, как это знает и ваша премудрость, из множества законов, которые занимали 2 тысячи книг и 30 раз по 100 тысяч строк, изучающие воспринимали с голоса учителя лишь 6 книг, и то спутанных и редко содержавших в себе (изложение) полезных правил, прочие же вышли из употребления и были недоступны всем. В этих 6 книгах содержались Институции нашего Гая и 4 отдельные книги… Мы же, обнаружив такой недостаток в законах и признавая это несчастьем, открыли желающим сокровищницу законов, посредством которой через вашу мудрость ученики становятся богатейшими правозвестниками законов» [5] .

В плане истории юриспруденции особого внимания заслуживает то обстоятельство, что именно собрание текстов римских юристов обеспечило кодификации Юстиниана то выдающееся место, которое она занимает в развитии права и правовой мысли.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 107

Под заметным влиянием римской юриспруденции развивалась юридическая мысль в средневековой Западной Европе.

Для средневековых юристов римское право и римская юриспруденция были исходным пунктом их теоретической и комментаторской деятельности Отмечая позитивное значение подобной ориентации средневековой юридической мысли, русский историк права А. Стояновписал: «Война и схоластические мечтания поглощали деятельность большинства в средневековом обществе. Грубая сила и, выспренные, мертворожденные умствования были господствующими явлениями. А между тем ум человеческий нуждался в здоровой пище, в положительном знании. Где было искать их?.. Вообще можно положительно и беспристрастно сказать, что римское право было самым практическим и здоровым продуктом человеческой мысли в ту пору, когда европейские народы стали ощущать в себе жажду знания… Ученые школы римского права, как орган юридической пропаганды, были необходимы при подобных условиях»[6].

В целом ряде юридических школтого времени (X– XI вв.), возникших в Риме, Павии, Равенне и других городах, в ходе изучения источников действующего права значительное внимание уделялось соотношению римского и местного (готского, лангобардского и т.д.) права, трактовке роли римского права для восполнения пробелов местных обычаев и кодификаций. При этом нормам, принципам и положениям римского права стали придавать универсальное значение. Одновременно существенное место в тогдашнем правопонимании начинает занимать разработанная римскими юристами и принятая в систему римского права и юриспруденции идея правовой справедливости ( aequitas) [7] и связанные с ней естественноправовые представления и концепции.

В данной связи И.А. Покровскийотмечал, что «в юриспруденции Павийской школы рано образовалось убеждение, что для пополнения лангобардского права следует обращаться к римскому, что римское право есть общее право, lex generalis omnium. С другой стороны, романисты Равенны принимали во внимание право лангобардское. В тех же случаях, когда правовые системы сталкивались между собой и противоречили

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 108

друг другу, юриспруденция считала себя вправе выбирать между ними по соображениям справедливости, aequitas, вследствие чего эта aequitas возводилась ими в верховный критерий всякого права. Отсюда и дальнейшее воззрение, что и внутри каждой отдельной правовой системы всякая норма подлежит оценке с точки зрения той же aequitas, что норма несправедливая при применении может быть отвергнута и заменена правилом, диктуемым справедливостью… Понятие aequitasпри этом отождествляется с понятиемius naturale, и, таким образом, юриспруденция этого времени, по своему общему и основному направлению, является предшественницей естественно-правовой школы позднейшей эпохи»[8].

На смену данному направлению в дальнейшем (конец XI – середина XIII в.) приходит школа глоссаторов (или экзегетов),представители которой стали уделять основное вниманиетолкованию (т.е. экзегезе, глоссаторской деятельности) самого текста источников римского права –Свода Юстиниана и особенно Дигест. Этот поворот от оценки тех или иных норм с точки зрения aequitas к изучению римского права как именно источника позитивного права связан прежде всего с деятельностью юристов Болонского университета, возникшего в конце XI в. и вскоре ставшего центром тогдашней юридической мысли. В этом же направлении развивалась юриспруденция и в других университетах (в Падуе, Пизе, Париже, Орлеане) того времени.

Известными представителями школы глоссаторов были Ирнерий, Булгар, Рогериус, Альберикус, Бассианус, Пиллиус, Ваккариус, Одофредус, Ацо. Избранные глоссы всей школы были изданы Аккурсиусом в середине XIII в. (Glossa Ordinarm). Этот сборник глосс пользовался высоким авторитетом и играл в судах роль источника действующего права.

Юриспруденция глоссаторов внесла заметный вклад в разработку позитивного права, в формирование, и развитие юридико-догматического метода трактовки его источников. «Прежде всего, – писал А. Стоянов о деятельности глоссаторов, – они объясняют себе смысл отдельных законов. Отсюда так называемая законная экзегеза (exegesa legalis), первый шаг, азбука науки права положительного. Но от объяснения отдельных законов высшие, теоретические требования ума повели юристов к логически-связному изложению целых учений в тех же законных пределах источников. Это элемент догматический.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 109

Кроме того, юридическая литература начала XIII столетия представляет попытку излагать учения римского права самостоятельно, не придерживаясь порядка титулов и книг свода Здесь зародыш элемента систематического. Таким образом, глоссаторы напали на те живые стороны, которые должны быть в методе юриспруденции как науки в истинном смысле слова Изучение положительного права не может обойтись без экзегезы, без догматической и систематической обработки. Здесь выражаются основные, неизменные приемы человеческого ума, которые называются анализом и синтезом» [9].

Конфликт права и закона, правовой справедливости (aequitas) и позитивного права глоссаторы решали в пользу официального законодательства, и в этом смысле они были законниками, стоящими у истоков европейского легизма«Болонская школа требовала, чтобы судья, отказавшись от своих субъективных представлений о справедливости, держался положительных норм закона, те.Corpus luris Civilis. Уже Ирнерий провозгласил, что в случае конфликта между ius и aequitas разрешение его принадлежит законодательной власти»[10].

Постглоссаторы (или комментаторы),занявшие доминирующие позиции в европейской юриспруденции в XIII – XV вв., основное внимание уделяли комментированию самих глосс. Представители школы постглоссаторов (Раванис, Луллий, Бартолус, Балдус и др.), опираясь на идеи схоластической философии, стремились дать логическую разработку такой системы общих юридических принципов, категорий и понятий, из которых можно дедуктивным способом вывести более частные правоположения, нормы и понятия.

В отличие от глоссаторов постглоссаторы вновь обращаются к идеям естественного праваи соответствующим учениям римских юристов и других своих предшественников. Естественное право при этом они трактуют как вечное, разумное право, выводимое из природы вещей. Соответствие требованиям естественного права выступает в качестве критерия для признания соответствующих норм позитивного права (норм законодательства и обычного права).

Целый ряд основных положений школы постглоссаторов сформулировал Раймунд Луллий(1234–1315). Юриспруденция в трактовке Луллия и других постглоссаторов оказывается про-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 110

низанной идеями и представлениями схоластической философии и теологии. Но Луллий «имеет еще и другие, для него второстепенные, но в сущности более научные стремления, а именно: 1) дать юриспруденции компендиарное изложение и вывести из всеобщих начал права начала особенные, путем искусственным; 2) сообщить таким образом познанию права свойство науки; 3) подкрепить значение и силу права писаного, согласовавши его с правом естественным и изощрить ум юриста» [11].

Принципы своего нового подхода к праву и своего понимания «юридического искусства» Луллий формулировал следующим образом: «reducere ius naturale ad syllogysmum» (редуцировать естественное право в силлогизм); « ius positivum ad ius naturale reducatur et cum ipso concordet» (позитивное право редуцировать к праву естественному и согласовать с ним). Даже отвергая то или иное несправедливое положение позитивного права, следует, по мысли Луллия, избегать критического противопоставления естественного и позитивного права. «Юрист, – писал он, – обязан исследовать, справедлив или ложен закон писаный. Если он найдет его справедливым, то должен вывести из него верные заключения. Если же найдет его ложным, то не должен только им пользоваться, не порицая его и не разглашая о нем, чтобы не навлечь позора на старших» (т.е. законодателей) [12].

Кроме выявления содержательного соответствия или несоответствия норм позитивного права смыслу и существу естественноправовой справедливости и разумной необходимости, Луллий использовал (в духе скрупулезной схоластической логики) и формализованный путь проверки соотношения позитивного закона (светского и канонического) и естественного права. «Способ этот, – писал он, – таков: прежде всего юрист должен разделить закон светский или духовный на основании параграфа о различии… после разделения согласить части его одну с другою на основании параграфа согласования… И если части эти, соединившись, составляют полный закон, отсюда следует, что закон справедлив. Если же закон духовный или светский этого не выдержит, то он ложен и о нем нечего заботиться» [13].

Оценочно-содержательная, ценностная характеристика позитивного законодательства с позиций естественного права,

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 111

таким образом, сочетается и дополняется в подходе Луллия требованием формально-логической процедуры проверки внутренней целостности, последовательности и непротиворечивости закона как источника действующего права. Несправедливость закона (его противоречие естественному праву) и его неразумность (расхождение с требованиями разума) означали, по Луллию, самопротиворечивость, несостоятельность закона также и в формально-логическом плане. Данная идея и лежит в основе предложенной Луллием логизированной процедуры проверки правового качества закона.

Сходные представления_чо характере соотношения естественного и позитивного права развивал и юрист Балдус. При этом он считал, что естественное право сильнее, чем принципат, власть государя: «potius est ius naturale quam principatus» [14].

Правоположения, развитые и обоснованные юристами постглоссаторской школы, получили широкое признание не только в теоретической юриспруденции, но и в правовой практике, в судебной деятельности. Комментарии ряда выдающихся постглоссаторов имели для тогдашних судей значение источника действующего права [15].

С начала XVI в. в юриспруденции заметно ослабевает влияние школы постглоссаторов и начинает складываться так называемаягуманистическая школа (гуманистическое направление в юриспруденции).Представители этого направления (Будаус, Альциатус, Цазий, Куяций, Донелл, Дуарен и др.) вновь сосредоточивают внимание на тщательном изучении источников действующего права, особенно римского права, усилившийся процесс рецепции которого требовал согласования его положений с новыми историческими условиями и с нормами национального права. В это время начинают использоваться приемы филологического анализа источников римского права, развиваются зачатки исторического понимания и толкования права.

Для юристов гуманистической школы право – это прежде всего право позитивное, законодательство.Юристы XVI в. по преимуществу являются легистами,выступающими против феодальной раздробленности, за централизацию государственной власти, единое светское законодательство, кодификацию действующего позитивного права.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 112

Скептическое отношение представителей гуманистической школы к естественному праву, однако, не означало полного отрицания естественноправовых идей и представлений. Это очевидно уже из того факта, что в тогдашнее позитивное право входило и римское право, включавшее в себя данные идеи и представления. Ряд юристов этого времени (например Донелли др.), характеризуя место и роль римского права среди источников действующего права, расценивали его в качестве «лучшей объективной нормы естественной справедливости»[16].

В идеологическом планевоззрения средневековых юристов, несмотря на их отдельные критические и исторически прогрессивные положения, в целом были пронизаны идеей легитимации существовавшего феодального строя.

Вместе с тем в теоретическом планесредневековые юристы внесли заметный вклад в процесс развития юриспруденции как с позиций юснатурализма, так и под углом зрения позитивного права, разработки его догмы (принципов и приемов юридико-догматического анализа и толкования права). Они значительно обогатили понятийный и теоретико-познавательный аппарат юридической науки, углубили понимание ее предмета и методологии.

Предыдущий | Оглавление |Следующий

[1] Слова «эквивалент», «эквивалентный», «эквивалентно» (из-за отсутствия более точных слов), на наш взгляд, адекватней всего передают смысл латинских слов aeiqui, aequum,aequitas, которые отличны от словаiustitia (справедливость) и с помощью которых римские юристы выражали присущее праву специфическое свойство – признак равенства (справедливого равенства), надлежащей (справедливой) равномерности, соразмерности, равного (справедливого для всех) соответствия, словом, всего того, что мы бы назвали принципом формального равенства, подразумевающим справедливость права (ius aequum).

[2] Здесь у Ульпиана – этимологическое и смысловое смешение. Очевидно, что и этимологически, и по смыслу iusпервичнее iustitia и, следовательно, именно iustitia (справедливость) восходит к ius (право), а не наоборот.Кстати, в определении юриста Цельса (I в. н.э.) нет слова iustitia и то, что Ульпиан считает справедливостью права, Цельс (в поисках смысла и принципа права и справедливости) выражает посредством других слов –boni et aequi. По Ульпиану получается, что право как ars boni et aequi – следствие iustitia, тогда как из определения Цельса напрашивается противоположный вывод. И в самом деле, не потому право есть ars boni et aequi, что оно справедливо (или восходит к справедливости), а наоборот, право справедливо (справедливость восходит к праву и является правовой) потому, что оно есть ars boni et aequi. Словом, не право восходит к справедливости, а справедливость восходит к праву и выражает правовой смысл. Суть дела не только в том, что право справедливо, но и в том, что справедливость – это правовое свойство.

[3] См.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. Автор этой работы творчески использует – применительно к процессу возникновения, становления и развития римского права – концепцию либертарно-юридического понимания права как необходимой формы свободы индивидов.

[4] См.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 68–75;Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана. М., 1956. С. 55–67.

[5] Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского М., 1984. С. 20–21.

[6] Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков , 1862. С 250–251.

[7] См . Kaiser М . Das romische Privatrecht Munchen, 1959. S. 39 u.f.

[8] Покровский И.А. История римского права. Петроград, 1918. С. 191–192

[9] Стоянов А. Указ соч С 4–5.

[10] Покровский И.А. Указ, соч С. 194.

[11] Стоянов А. Указ. соч. С. 10.

[12] Стоянов А. Указ. соч. С. 11.

[13] Стоянов А. Указ. соч. С. 10.

[14] См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 198.

[15] Так, комментарии Бартолуса(1314–1357) «пользовались в судах чрезвычайным авторитетом; в Испании и Португалии они были переведены и даже считались для судов обязательными». См. там же. С. 199.

[16] См.: Стоянов А. Указ. Соч. С. 72. Примечательно также, что Донелл относил к «лучшим частям римского права» естественное право и право народов и признавал их универсальное значение и пригодность для всех народов.

Юриспруденция Нового времени начала формироваться в эпоху европейского Возрождения и Реформации. Она была ориентирована на принципы и ценности нового, антитеологического и антифеодального юридического мировоззрения, в основе которого лежали рационалистические концепции естественного права и общественного договора (договорного происхождения и сущности государства), идеи неотчуждаемых прав человека, формального равенства и свободы всех людей.

Становление и развитие этих новых воззрений на государство и право связано с именами таких мыслителей, как Н. Макиавелли, Ж. Воден, Г. Гроций, Б. Спиноза, Ф. Бэкон, Т. Гоббс, Д Локк, С. Пуфендорф, X. Томазий, X Вольф, Г. Лейбниц, Ш.Л. Монтескье, Ж. Ж. Руссо, Т. Джефферсон, Д. Адаме, Д. Мэдисон, И. Кант, Г.В.Ф. Гегель и др.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 113

Заметной вехой в процессе обновления юридической мысли и дальнейшего развития юриспруденции как науки стало творчество выдающегося голландского юриста Г. Гроция(1583– 1645).

Отмечая юридический профиль своего исследования, Гроций подчеркивал отличие юриспруденции как «науки права» [1]от науки о политике. Предмет юриспруденции, по Грецию, – это право и справедливость, предмет науки о политике – целесообразность и польза.

При этом под правом и справедливостью Гроций имеет в виду естественное право– «право в собственном смысле слова», «предписание здравого разума» [2]. Источником этого естественного права (которое и есть, по Грецию, справедливость) является не чья-либо воля, интерес и выгода, а сама разумная природа человека как социального существа, которому «присуще стремление к спокойному и руководимому собственным разумом общение человека с себе подобными»[3]. Неизменное естественное право не зависит даже от бога. «Действительно, – отмечает Гроций, – подобно тому как бог не может сделать, чтобы дважды два не равнялось четырем, так точно он не может зло по внутреннему смыслу обратить в добро» [4].

Волеустановленное право – в отличие от естественного права – имеет своим источником волю человека или бога и делится Гроцием на право человеческое (внутригосударственное и международное право) и право божественное (закон божий, выраженный в Библии). Как внутригосударственное право (т.е. позитивное право, установление гражданской власти), так и международное право (право народов) основаны в конечном счете на естественном праве. К нему же восходит и государство, которое Гроций (в духе договорной теории) определяет как «совершенный союз свободных людей, заключенный ради соблюдения права и общей пользы»[5].

Таким образом, именно понятие естественного права (его объективные, неволеустановленные свойства разумности и справедливости) определяет правовую природу и правовой характер позитивного (волеустановленного) права и тем самым

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 114

обеспечивает в подходе Гроция единство предмета юриспруденции как науки о праве (и вместе с тем – о правовой природе и правовом характере государства).

Поэтому в учении о естественном праве Гроций видит ту теоретическую основу, которая и способна придать юриспруденции научный характер.«Многие, – писал он, – до сих пор предпринимали попытку придать этой отрасли научную форму, но никто не сумел сделать этого, да, по правде говоря, это и невозможно было выполнить иначе, как тщательно отделив то, что возникло путем установления, от того, что вытекает из самой природы; на подобное обстоятельство до сей поры как раз и не было обращено должного внимания. Ибо ведь то, что вытекает из природы вещи, всегда пребывает тождественным самому себе и потому без труда может быть приведено в научную форму, то же, что возникло путем установления, часто изменяется во времени и различно в разных местах, а потому и лишено какой-либо научной системы, подобно прочим понятиям о единичных вещах». [6]

При этом учение о естественном праве составляет, по Гроцию, «естественную, неизменную часть юриспруденции». По такой логике другую (изменчивую) часть юриспруденции как «научной системы» составляет трактовка позитивного права, т.е. того, «что имеет источником свободную волю». В этом духе он и рекомендует ученым юристам строить свою науку. «Поэтому, – пишет он, – если бы жрецы истинной справедливости предприняли попытку изложить отдельно естественную, неизменную часть юриспруденции, выделив то, что имеет источником свободную волю; если бы один из них излагал учение о законах, другой – о податях, третий – о должности судей, четвертый – об истолковании воли, пятый – о достоверности фактических доказательств, то из собрания всех частей могла бы получиться стройная система» [7].

Речь, следовательно, идет о соединении – на основе естественноправовых воззрений – в рамках юриспруденции как единой научной системы естественноправового и юриди-ко-догматического направлений учения о праве. В качестве примера реализации идей такой системной разработки проблем права Гроций ссылается на свой труд: «Что касается нас, то полагаем, что в настоящем труде, содержащем, без сомнения,

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 115

важнейшую часть науки права, мы показали на деле, а не только на словах, каков надлежащий способ ее изложения». Своих предшественников он критикует за то, что они занимались вопросами права, «смешивая и спутывая относящееся к естественному праву, к праву божественному, к праву народов, к внутригосударственному праву, к тому, что вытекает из канонов».

Таким образом, построенная на основе естественноправовой концепции научная система права вместе с тем, согласно Гроцию, должна была в своей структуре отразить правовой смысл и значение всех форм права – как естественного права, так и разных форм волеустановленного права Определяющая роль естественноправовых положений в рамках такой научной системы права придает ее «основным началам», по мысли Греция, аксиоматический характер, так что с их помощью можно легко выявить и разрешить «обычно возникающие спорные вопросы».

Рационалистическим идеям Греция о естественном и позитивном праве вполне соответствовали и его представления о методологии юриспруденции.Отдавая должное усилиям прежних юристов в плане юридико-догматического, исторического и филологического способов рассмотрения права, Греции акцентирует внимание нарационально-логическом методе изучения и толкования права.Такой формально-логический подход к праву представлял собой, по мысли Гроция, известную аналогию приемов математической аксиоматики.«Ибо,–писал он, – откровенно признаюсь, что, говоря о праве, я отвлекаюсь мыслью от всякого отдельного факта, подобно математикам, которые рассматривают фигуры, отвлекаясь от тел». В этой связи Гроций подчеркивает преимущество «доказательства априори (из первых начал)» перед «доказательством апостериори (от следствий)», которое «обладает не совершенной достоверностью, но лишь некоторой вероятностью».

Такой подход, восходящий к пифагорейским математическим трактовкам всех явлений (включая правовые), положениям Платона и Аристотеля об арифметическом и геометрическом равенстве и конкретизированный в сфере юриспруденции средневековыми юристами (с учетом достижений схоластики –

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 116

приемов формально-логического анализа и синтеза, логического конструирования, обоснования и толкования определенной догмы в виде формализованной системы постулатов и т.д.). в дальнейшем был модернизирован и развит в учениях Канта и кантианцев (от Г. Гуго до Г. Кельзена)в различных вариантах и направлениях (различение формально-правового и фактического, априоризм правового долженствования, разработка и трактовка формально-логических способов изучения права по аналогии с приемами математики, интерпретация права как аксиоматической, формально-логической системы норм, «очищение» учения о праве от всего неправового и т.д.).

Значительное влияние на последующее развитие юридической науки оказала разработанная Гроцием концепция юриспруденции (ее предмета и методологии) как научной системы изучения права, которая опирается на рационально-логическое познание объективной природы права и лишь с этих стабильных, объективно-научных позиций исследует изменчивые (во времени и пространстве) положения сменяющих друг друга законов (волеустановленного, позитивного права).

Многие из этих теоретико-методологических положений разделяет и современная юриспруденция, которая рассматривает теорию правакак объективного явления в качестве необходимой основы для учения о законе(всех источников позитивного права), а теоретически обоснованнуюсистему права (и систему отраслей права)– в качестве научной основысистемы отраслей законодательстваи направлений законотворческой деятельности.

Большое влияние на развитие теории права и государства и в целом юридической мысли оказали идеи знаменитого французского юристаШ.Л. Монтескье(1689–1755). Его учение о «духе законов»(т.е. о закономерном, разумном и необходимом в позитивном праве) представляло собой плодотворную попытку постижения объективных закономерностей и логики исторически изменчивых позитивных, законов, познания тех причин и факторов, которые порождают их. Такая ориентация юридического познания на выявление объективных закономерностей возникновения и развития права несомненно содействовала углублению юридических исследований, обогащению научного потенциала юриспруденции, повышению научного качества юридического знания.

«Дух законов»– это правообразующее значение и правовой результат тех факторов (географических, климатических, национальных, исторических, культурных, социальных, хозяйственных, политических, нравственных, религиозных и

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 117

т.д.), которые влияют на законодательство. Правовой смысл «духа законов» требует принятия разумных и справедливых законов.«Законы, говоря вообще, – отмечает Монтескье в работе «О духе законов», – есть человеческий разум, поскольку он управляет всеми народами земли; а политические и гражданские законы каждого народа должны быть не более как частными случаями приложения этого разума» [8].

Понятие «дух законов» опирается на характерные дляестественноправовых ученийпредставления об объективной природе справедливости, которая предшествует позитивному закону, а не впервые создается им. «Законам, созданным людьми, – подчеркивает Монтескье, – должна была предшествовать возможность справедливых отношений. Говорить, что вне того, что предписано или запрещено положительным законом, нет ничего ни справедливого, ни несправедливого, значит утверждать, что до того, как был начертан круг, его радиусы не были равны между собою» [9].

Правовой смысл «духа законов» по-разному проявляется в различных формах права (естественном, церковном, международном, государственном, гражданском, семейном праве и т д.) с учетом «их отношения к различным разрядам вопросов, входящих в область их постановлений» [10]. «Существуют, следовательно, – пишет Монтескье, – различные разряды законов, и высшая задача человеческого разума состоит в том, чтобы точным образом определить, к какому из названных разрядов по преимуществу относятся те или другие вопросы, подлежащие определению закона, дабы не внести беспорядка в те начала, которые должны управлять людьми» [11].

Здесь, следовательно, речь идет (как и у Греция, но под несколько другим углом зрения) о разработке надлежащей системы и структуры общего учения о правес учетом как принципиального правового единства всех форм права (в силу общего для всех них «духа законов», единого источника и критерия их разумности и справедливости), так и различий между ними в рамках такого единства Также и в трактовке Монтескье научно обоснованная система (и структура) отраслей права выступает как основа для системы позитивного законодательства,его надлежащего структурирования по отраслям и т.д.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 118

Существенное значение с точки зрения единства предмета юриспруденцииимело, наряду с учением Монтескье о правовой природе позитивного закона, дальнейшее развитие им (после Гроция, Локка и других мыслителей)правового подхода к государству(углубление представлений о единой правовой природе государства и закона, о правовом смысле разделения властей, о взаимосвязи свободы, справедливости, права и государства, о государстве и законе как формах выражения и защиты свободы людей и т.д.).

Огромное влияние на углубление и развитие теории и методологии юриспруденции оказало философское учение о праве и государстве И. Канта (1724–1804). Рационалистический подход к праву и государству, разрабатывавшийся многими предшествующими мыслителями, получает в его произведениях дальнейшее развитие и глубокое философское обоснование. В идейно-мировоззренческом плане учение Канта заметно содействовалораспространению и утверждению в юриспруденции принципов и ценностей либерализма.

В систематическом виде взгляды Канта в области теории права и государства, а также частного и публичного права изложены в его работе «Метафизические начала учения о праве», которая представляет собой первую часть более обширного его произведения 1797 г. «Метафизика нравов в двух частях» (вторая часть этого произведения – «Метафизические начала учения о добродетели»).

Кант с позиций своей метафизики критически оценивает положение дел в области изучения права и государства. Учение о праве, отмечает он, представлено как «учение о положительном праве» («внешнем законодательстве») и сведено к знанию позитивных «внешних законов с внешней стороны, т.е. с точки зрения их применения к случаям, происходящим в опыте» [12]. Такое учение о позитивном праве, продолжает он, может, пожалуй, стать юриспруденцией – в смысле «правового ума», «смышлености в праве» (« Rechtsklugheit»), однако без соединения с юриспруденцией подобное учение о позитивном праве «остается всего лишь правовой наукой» – « Rechtswissenschaft» (iurisscientia)» [13]. По поводу такой «правовой науки» Кант пишет: «Это последнее название относится к систематическому знанию учения о естественном праве (ius

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 119

naturae), хотя правовед и должен при этом давать неизменные принципы для всякого позитивного законодательства» [14].

Основной недостаток такого учения о позитивном праве (и такой «правовой науки») Кант видит в егоэмпиризме, отсутствии надлежащей теоретической основы,которая, по его мысли, может быть разработана лишь с позиций философии и философского разума.

Примечательно в» этой связи его развернутое суждение по поводу вопроса «Что такое право?». «Этот вопрос, – пишет Кант, – может так же смутить правоведа, – если только он не хочет впасть в тавтологию или вместо общего решения сослаться на то, что утверждали когда-либо законы какой-нибудь страны, – как пресловутый вопрос: «Что есть истина?», обращенный к учителям логики. Что следует по праву (quid sit mris), т.е. что говорят или говорили законы в том или ином месте в то или другое время, он еще может указать; но является ли то, чего они хотят, также и правом и всеобщий критерий, по которому можно опознать как право, так и неправо (iustum et iniustum), – все это остается для него сокрытым, если он хоть на время не оставляет указанные эмпирические принципы и не ищет источник этих суждений в одном лишь разуме (пускай даже при этом упомянутые законы и служили бы ему прекрасно в качестве направляющей нити), чтобы установить основу для возможного позитивного законодательства. Чисто эмпирическое учение о праве – это голова (как деревянная голова в басне Федра), которая, возможно, и прекрасна, да жаль только, что без мозга» [15].

Эмпирическое учение о позитивном правеКант именует «статутарным учением о праве», которому он противопоставляет«чистое учение о праве» [16], основанное на разуме.«Чистое учение о праве и статутарное учение о праве, – писал Кант, – отличаются друг от друга, как рациональное от эмпирического. Но поскольку последнее без первого представляет собой лишь механическую работу и имеет дело с чисто субъективным (идущим от произвола высшей власти) правом, а не с собственно объективным (происходящим из законов разума) правом, то – в качестве перехода от чистого учения о праве к статутарному учению о праве – между этими двумя

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 120

учениями вообще необходима еще особая часть учения о праве для состыковки обоих учений и опосредования их связи» [17].

Такая особая юридическая дисциплина(особая часть учения о праве) «как переход от рационального к эмпирическому» необходима, по Канту, для «инструктирования будущего законодателя» [18] по вопросам разумности и правового характера статутарного (позитивного) законодательства, постоянного его улучшения и возможного изменения. Считая разработку подобной дисциплины делом правоведов, сам Кант развивал именно философское (метафизическое, рациональное, чистое) учение о праве.

Метафизика права– это, по Канту, априорно начертанная система права, вытекающая из разума. При этом априорные веления (максимы) разума выступают как категорические императивы– моральные и правовые требования должного (долженствования). Всеобщий правовой категорический императив Кант формулирует следующим образом: «Поступай внешне так, чтобы свободное проявление твоего произвола было совместимо со свободой каждого, сообразной со всеобщим законом» [19].

Применительно к государству категорический императив разума означает требование республики, т.е. соответствующего правовым принципам государственного устройства с разделением властей.

Эти и многие другие идеи и положения философского учения Канта о праве и государстве получили широкое распространение и соответствующее юридическое преломление и конкретизацию в юридической науке XIX и XX вв.

Так, уже в конце XVIII в. некоторые положения кантовской метафизики права использовал в сфере юридической науки немецкий юрист Г. Гуго,предтеча исторической школы права. При этом он пытался в рамках юридической науки объединить традиционное юридико-догматическое учение о позитивном праве с исторической трактовкой права и с «философией права», под которой он имел в виду «философию позитивного права» –»«философскую часть учения о праве» [20].

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 121

Гуго считал, что юриспруденция должна состоять изтрех частей: юридической догматики, философии права(философии позитивного права) и истории права. Для юридической догматики, занимающейся действующим (позитивным) правом и представляющей собой «юридическое ремесло», по его мнению, достаточно эмпирического знания [21]. Афилософия права и история права составляют «разумнуюоснову научного познания права» и образуют «ученую, либеральную юриспруденцию (элегантную юриспруденцию)» [22]. История права при этом призвана показать, что право складывается исторически, а не создается законодателем. В дальнейшем данная идея была воспринята и развита К.Ф. Савиньи, Г. Пухтой и другими представителями исторической школы права.

В трактовке Гуго философия права – это «частью метафизика голой возможности (цензура и апологетика позитивного права по принципам чистого разума), частью политика целесообразности того или иного правоположения (оценка технической и прагматической целесообразности по эмпирическим данным юридической антропологии)» [23].

Будучи под определенным влиянием философии Канта и положений Монтескье об историческом развитии права (отражение в законах национального характера данного народа, ступени его исторического развития, естественных условий его жизни и т.п.), Гуго, однако, отвергал просветительский рационализм и соответствующие естественноправовые идеи разумного права.

Представители исторической школы права обосновывалипервичность исторически трактуемого права по отношению к законодательству.Принцип историзма при этом призван преодолеть принцип разума (в его философско-просветительском или естественноправовом выражении) кзаменить его исторически изменчивым, но в каждое конкретное время определенным «народным духом», правовыми представлениями и правосознанием данного народа.«Народный дух» для теоретиков исторической школы права является основным исторически изменяющимся, но в то же время постоянно действующим правообразующим фактором.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 122

Таким образом, историческая обусловленность права предстает здесь как единственный критерий его подлинности и правильности. Отсюда и скептицизм представителей исторической школы права ко всякого рода законотворческим новшествам и предложениям. Каждое правовое установление, подчеркивали они, имеет свое время, и его не следует произвольно отменять и искусственно заменять какими-то новыми законами. Право живет своей автономной и независимой от деятельности законодателя жизнью. Так, помимо этой деятельности складывается обычное право, отражающее фактически сложившийся порядок вещей. Закон – не основной и не единственный источник права. «Гармония развития» права, отмечал Пухта, нарушается, «когда, например, парализуют силу непосредственного народного убеждения и науки и все дальнейшее развитие права перекладывают на законодателя» [24].

По характеристике Пухты, право – это ветвь народной жизни. Он изменяется и развивается вместе с жизнью этого народа, разделяя характер его культуры на различных ступенях развития и приспосабливаясь к его изменчивым потребностям.Историчность праваозначает, во-первых, органическую связь права с народной жизнью, совпадение ступеней их одновременного развития; во-вторых, – органический характер развития самого права, органичность связи разных ступеней в развитии права. «Не только правовые нормы, содержащиеся в данное время в народном праве, – пояснял Пухта смысл историчности права, – являются членами организма; этим органическим свойством право обладает также в своем движении вперед; также и преемственное соотношение правовых норм органично. Словом, это можно выразить так: право имеет историю»[25].

Право, согласно этим представлениям, развивается подобно народным нравам, обычаям, языку.Оно возникает, растет и умирает вместе с данным народом. Когда в 1814 г. сторонник естественноправовой доктрины Тибопредложил кодификацию немецкого гражданского права, Савиньи выступил в своей брошюре «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению» против этого предложения, ссылаясь на его несвоевременность. Савиньи отмечает, что право, отвечающее характеру и духу, бытию и состоянию народа, прежде создается его нравами и верованиями, а лишь затем – юриспруден-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 123

цией, не произволом законодателя, а незаметно действующими внутренними силами народной жизни. Правда, Савиньи не отвергал сам принцип кодификации права, а в 1842–1848 гг. даже возглавлял министерство по пересмотру законов.

В целом следует отметить, что представители исторической школы права, несмотря на отмеченные недостатки в их подходе, сыграли значительную роль в создании немецкой юридической науки XIX в., оказавшей, кстати говоря, заметное влияние и на развитие юриспруденции в России.

Существенное обновление общетеоретических и методологических представлений в области права и государства связано с творчеством Гегеля (1770 – 1831). В своей «Философии права» он утверждает, что только философское учение о праве является подлинной наукой о праве.Философия права при этом разрабатывалась им какфилософская дисциплина(как часть философии), а не в виде юридической дисциплины, как у Гуго.

«Наука о праве, – писал Гегель, – есть часть философии, поэтому она должна развить из понятия идею, представляющую разум предмета, или, что то же самое наблюдать собственное имманентное развитие самого предмета» [26]. Поскольку «философия занимается идеями»,предмет философии права – это идея права:«Философская наука о правеимеет своим предметом идею права – понятие права и его осуществление»[27].

В качестве одной из форм такого осуществления понятия права (а именно – в качестве наиболее конкретного и развитого права, развернутой системы права) в гегелевской «Философии права» выступает государство – действительность идеи права.Иначе говоря, в гегелевской трактовке предмета философии права понятие права включает в себя и понятие государства как правового формообразования и правовой институции.Гегелевское государство – это по существу правовое государство, хотя Гегель, как и Кант, и не пользуется данным термином [28]. В целом гегелевская философия права – это вместе с тем и философия государства. Четко и последовательно обоснованное и раскрытое Гегелемпонятийное (и научно-предметное) единство права и государствасодейство-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 124

вало углублению и развитию также и разработок проблемы единства предмета теории права и государства и юридической науки в целом.

Постижение мыслей, лежащих в основе права, возможно лишь с помощью правильного мышления, философского познания права. «В праве, – отмечал Гегель, – человек должен найти свой разум, должен, следовательно, рассматривать разумность права, и этим занимается наша наука в отличие от позитивной юриспруденции, которая часто имеет дело лишь с противоречиями» [29].

Такой подход к праву в целом обусловлен гегелевскими философскими идеями о тождестве мышления и бытия, разумного и действительного. С этим связано и его определение задачи философии, в том числе и философии права, – «постичь то, что есть, ибо то, что есть, есть разум» [30].

Подобное понимание предмета и задач философии права противостояло и прежним естественноправовым учениям (Гоббс, Руссо и др.), и антирационалистической критике естественного права (Гуго и представители исторической школы права), и рационалистическим подходам к праву с позиций долженствования, противопоставления должного права – праву сущему (Кант и кантианцы).

Юридическая наука – это, по Гегелю, наука о позитивном праве, или позитивная наука о праве, позитивная юриспруденция.Она занимается не смыслом права, а тем, что в данном месте и в данное время соответствующим властно-авторитетным образом установлено (позитивировано) как закон, т.е. исторически изменчивым законодательством (позитивным правом). Она, следовательно, в своем подходе к праву исходит не из разума, а из авторитета (властного установления). «Тем самым, – пишет Гегель, – позитивная наука о праве есть историческая наука, принципом которой является авторитет. Все остальное – дело рассудка и касается внешнего порядка, сопоставления, последовательности, дальнейшего применения и т.п. [31]

Весьма низко ставит Гегель метод юриспруденции,оперирование формальными дефинициями «ради сохранения по крайней мере внешней научной формы» [32]. К тому же, замечает он, присущие самому позитивному праву внутренние про-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 125

тиворечия затрудняют подобные дефиниции, ибо дефиниции «должны содержать общие определения, а в общих определениях непосредственно обнаруживается противоречивое, здесь – неправовое во всей его очевидности» [33].

В позитивной юриспруденции (начиная от римских юристов), по оценке Гегеля, дефиниции дедуцируются «обычно из этимологии, преимущественно посредством абстрагирования от особых случаев, причем основой служат чувства и представления людей. Правильность дефиниции определяют затем в зависимости от ее соответствия существующим представлениям. При этом методе отодвигается на задний план то, что единственно существенно в научном отношении, в отношении содержания, – необходимость предмета в себе и для себя (здесь права), в отношении же формы – природа понятия» [34].

По поводу же «последовательности умозаключений из данных принципов» – предмета особой гордости юристов и математиков – Гегель полагает, что эта восхваляемая «последовательность представляет собой, несомненно, существенное свойства науки о праве, как и математики, и вообще каждой рассудочной науки, но с удовлетворением требований разума и с философской наукой эта рассудочная наука не имеет ничего общего. К тому же именнонепоследовательность римских юристов и преторов следует считать одним из их величайших достоинств, которое позволяло им отступать от несправедливых и отвратительных институтов…» [35]

Такому методу юридического познания Гегель противопоставляет «научный метод философии» [36], под которым имеется в виду разработанная им диалектика.«В философском познании, – подчеркивает он, – главным является необходимость понятия, а движение, в ходе которого оно становитсярезультатом, составляет его доказательство и дедукцию» [37].

Гегелевская критика позитивной юриспруденции,оставляя в стороне высокомерие философа по отношению к ней и недостатки его собственного учения о праве, во многом, хотя и не во всем, по существу была правильной. Собственно именно поэтому она оказала столь громадное, продолжающееся до наших дней, влияние на последующее развитие философии права и юридической науки. Особо следует в этом плане отме-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 126

тить как гегелевские мысли о научно-познавательном статусе понятия права и его значении для научного учения о праве, так и его философско-методологические положения о требуемых наукой понятийном типе и способе познания права Гегель несомненно углубил понимание всего этого комплекса проблем, связанных с предметом и методом научного изучения права.

Вместе с тем признание подлинной наукой о праве лишь собственной концепции философии права ипринижение научного значения, достижений и потенциала юриспруденции,да и других направлений философского учения о праве, были очевидными доктринальными преувеличениями.

История юриспруденции (до и после Гегеля) свидетельствует, что в ней всегда, наряду с легистским (позитивистским) правопониманием, против которого выступает Гегель, развивалось в той или иной версии и форме и юридическое (антипозитивистское, естественноправовое) правопонимание, в общем русле и на почве которого разработана и сама гегелевская философия права. Так что эта последняя была бы и сама попросту невозможна без научно-правового опыта и достижений предшественников (юристов и философов), в том числе и в области предмета и метода науки о праве и государстве, изучения понятия права и понятийного исследования явлений права и государства.

Философия права Гегеля содействовала широкому распространению данного понятия и утверждению философии права в качестве отдельной самостоятельной научной дисциплины – в рамках как философии, так и юридической науки.При этом философия права развивалась не только на гегельянских основах, но и с позиций кантианства и неокантианства, неотомизма, неопротестантизма, феноменологизма, философской антропологии, интуитивизма, экзистенциализма и т.д.

Со второй половины XIX в. до настоящего времени философия права стала по преимуществу разрабатываться – вопреки гегелевским представлениям о юриспруденции – именно как юридическая дисциплина и преподаваться в основном на юридических факультетах. Причем в рамках юридической науки философия права разрабатывалась и разрабатывается и на позитивистских основах (в виде позитивистской философии позитивного права), и с антипозитивистских позиций.

Позитивистское (и неопозитивистское) направление философии права развивалось в XIX–XX вв. в виде общей теории права и государства в основном с позицийаналитической юриспруденции.Идеи и установки аналитической юриспруден-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 127

ции нашли свое обоснование и развитие в утилитаристском учении о праве И. Бентама, в «философии позитивного права» Д. Остина, «чистом учении о праве» Г. Кельзена, учении Г. Харта о первичных и вторичных правовых правилах, «познавательно-критической теории права» О. Вайнбергера и др. [38]. К этому направлению относятся и философско-правовые воззрения русских представителей юридического позитивизма (Г.Ф.Шершеневич) и неопозитивизма (В.Д. Катков) [39].

Антипозитивистское направление философии права как юридической дисциплины разрабатывалось как на основе определенного философского учения, например неокантианства, неогегельянства, экзистенциализма, онтологической философии и т.д., так и с позиций юснатурализма и других вариантов юридического (антилегистского) правопонимания.

Предыдущий | Оглавление |Следующий

[1] Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М, 1956. С. 52.

[2] Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М, 1956. С. 46, 71.

[3] Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М, 1956. С. 45.

[4] Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М, 1956. С. 72.

[5] Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М, 1956. С. 74.

[6] Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М, 1956. С. 52.

[7] Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М, 1956. С. 52.

[8] Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955 С. 168.

[9] Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955 С. 164.

[10] Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955 С. 640.

[11] Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955 С. 558.

[12] Кант И. Основы метафизики нравственности Критика практического разума. Метафизика нравов. СПб., 1995. С 284

[13] Kant I. Rechtslehre. Berlin, 1988. S. 34.

[14] Kant I. Rechtslehre. Berlin, 1988. S. 34.

[15] Kant I. Rechtslehre. Berlin, 1988.S. 34 – 35.

[16] В XX в. концепцию «чистого учения о праве» в духе неопозитивизма развивал неокантианец Г. Кельзен.

[17] Kant I. Rechtslehre. Berlin, 1988.S. 419.

[18] Там же. С. 419–420. Эта идея была воспринята уже Г. Гуго. В дальнейшем идею подобной дисциплины в виде «политики права» (или «правовой политики») с различных позиций поддерживали и развивали многие авторы (Кельзен, Шершеневич, Петражицкий и др.).

[19] Кант И. Указ. соч. С . 286.

[20] Hugo G. Beitrage zur civilistischen Bucherkenntnis. Bd.I, Berlin, 1829. S. 372 (I Ausgabe – 1788).

[21] Hugo G. Lehrbuch eines civilistischen Cursus. Berlin. Bd.I, Berlin, 1799. S. 15.

[22] Hugo G. Lehrbuch eines civilistischen Cursus. Berlin. Bd.I, Berlin, 1799. S. 16, 45

[23] Там же. С. 15. «Политикой целесообразности» Гуго здесь (под влиянием соответствующих идей Канта) обозначает то, что потом стали называть «политикой права».

[24] Puchta G.F. Cursus der Institutionen, I. Band, 5. Aufl., Leipzig, 1856. S. 47.

[25] Puchta G.F. Cursus der Institutionen, I. Band, 5. Aufl., Leipzig, 1856. S. 46.

[26] Гегель Г. В. Ф. Философия права. М, 1990. С. 60

[27] Гегель Г. В. Ф. Философия права. М, 1990. С. 59.

[28] Впервые этот термин был использован немецким юристом К. Т. Велькером См: Welcker K. T. Die letzten Grunde von Recht, Staat und Strafe. Giessen, 1813 S 25.

[29] Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 57–58.

[30] Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 55.

[31] Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 250.

[32] Гегель Г. В. Ф. Философия права. С. 60.

[33] Гегель Г. В. Ф. Философия права С. 60

[34] Гегель Г. В. Ф. Философия права С. 60

[35] Гегель Г. В. Ф. Философия права С. 66-67

[36] Гегель Г. В. Ф. Философия права С. 61

[37] Гегель Г. В. Ф. Философия права С. 60

[38] См .: Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positiv Law. London, 1873; Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1–2. М ., ИНИОН АН СССР, 1987–1988;Hart H. The Concept of Law. Oxford, 1961; Einfuhrung in die Rechtsphilosophie. Hrsg. von Prof. Weinberger O. in Zusammenarbeit mit Roller P., Strasser P., Prisching M., Graz, 1979. ⁴ См.: Шершеневич Г.Ф.Философия права. T. I. Вып. 4. М., 1911; Каткое В.Д. Реформированная общим языковедением логика и юриспруденция. Одесса, 1913.

[39] См .: Stammler R. Die Lehre von dem richtigen Rechte, Berlin, 1902; Radbruch G. Rechtsphilosophie, 1983;Naucke W. Rechtsphilosophische Grundbegriffe. Frankfurt a. Main, 1982;Larenz K. Rechts und Staatsphilosophie der Gegenwart. Berlin, 1931; Sforza W.C.Corso di Filosofia del Diritto. Roma, 1942; Messner J. Das Naturrecht. 7. Aufl. Berlin, 1984; Verdross A.Abendlandische Rechtsphilosophie. Wien, 1963; Marcic R.Rechtsphilosophie. Freiburg, 1969;Kubes V. Grundfragen der Philosophie des Rechts. Wien, New York, 1977; Going H. Grundzuge der Rechtsphilosophie. Berlin, 1969;Maihofer W. Sein und Recht. Frankfurt a. Main, 1954; Fechner E.Rechtsphilosophie. Tubingen, 1962;Smid S. Einfuhrung in die Philosophie des Rechts. Munchen, 1991.

В XX в. антипозитивистские подходы к праву (в виде различных концепций философии права и юридической теории) значительно подорвали те господствующие позиции, которые в юриспруденции занимал позитивизм во второй половине XIX в. В этих условиях представители разных направлений аналитической юриспруденции выдвинули целый ряд концепций обновления юридического позитивизма.

Видное место в этом ряду неопозитивистских концепций занимает «чистое учение о праве» Г. Кельзена (1881–1973).

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 128

В своей трактовке позитивного права как системы норм долженствования, восходящей к «основной норме», он опирается на кантианские представления о дуализме должного (долженствования) и сущего (бытия, факта, действия, события и т.д.). Причем, если Кант под «чистым учением о праве» имел в виду свою «метафизику права», то Кельзен имеет в виду позитивистское общее учение о позитивном праве.

Объясняя свой подход к праву и свою концепцию юридической науки, Кельзен писал: «Чистое учение о праве есть теория позитивного права: позитивного права вообще, а не какого-либо конкретного правопорядка. Это общее учение о праве, а не интерпретация отдельных национальных или международных правовых норм. Но оно дает теорию интерпретации. Будучи теорией, оно стремится лишь к одному: познать свой предмет. Оно пытается ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права»[1]. «Это учение о праве, – писал он, – называется «чистым» потому, что оно занимается одним только правом и «очищает» познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле. Другими словами, оно стремится освободить правоведение от чуждых ему элементов. Таков основной принцип его методики» [2].

С этих неопозитивистских позиций Кельзен критикует традиционное позитивисткое правоведение XIX– XX вв. за его «нечистоту»:«Юриспруденция совершенно некритично «расширилась» за счет психологии и социологии, этики и политической теории. Такое расширение можно объяснить тем, что эти науки имеют дело с предметами, которые, несомненно, тесно связаны с правом. И если чистое учение о праве желает отграничить познание права от смежных дисциплин, то вовсе не потому, что оно не замечает или даже отрицает эту связь, но потому, что оно хочет избежать методологического синкретизма, который затемняет сущность правоведения и смазывает границы, предназначенные ему природой его предмета. [3]

В отличие от каузальных наук(наук о природе), опирающихся на каузальное (причинно-следственное) объяснение действительности,правоведение, по Кельзену, – это нормативная наука со своим нормативным (формально-логическим)

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 129

методом, опирающимся на долженствование.«Определяя право как норму (или, точнее, как систему норм, как нормативный порядок) и ограничивая задачу правоведения познанием и описанием правовых норм и установленных ими отношений между определенными фактами, – писал Кельзен, – мы противопоставляем право природе, а правоведение как нормативную науку – всем тем наукам, которые направлены на познание причинно-следственных связей в реально протекающих процессах. Таким образом, мы получили надежный критерий, позволяющий четко противопоставить природу обществу и естественные науки – общественным» [4].

Согласно Кельзену, нормативность права (и его нормологическая интерпретация) – это метод чистого учения о позитивном праве, а не исходное собственное объективное свойство самого позитивного права как объекта познания. «Верно также и то, что – в смысле Кантовой теории познания – правоведение как познание права, подобно всякому познанию, имеет конститутивный характер и потому «создает» свой предмет постольку, поскольку понимает его как исполненное смысла целое. Подобно тому, как хаос чувственных восприятий превращается в космос, т.е. в целостную систему природы, лишь в результате упорядочивающего научного познания, точно так же и множество созданных правовыми органами общих и индивидуальных правовых норм (т.е. материал, которым располагает правоведение) лишь в результате познания правоведением превращается в единую, непротиворечивую систему, в право-порядок. Но это «создание» носит чисто теоретико-познавательный характер. Это совсем не то, что создание предмета человеческим трудом или создание права властной инстанцией» [5].

Таким образом, в чистом учении Кельзена именно специальный нормативистский подход к материалу позитивного права, (метод нормологического долженствования) «превращает» этот материал в систему норм долженствования, позволяет интерпретировать его как правопорядок. В этой связи Кельзен отмечает, что «специфический метод определяет специфический предмет»[6]. Принципиальное отличие метода, по Кельзену, влечет за собой и принципиальное отличие исследуемого предмета.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 130

В рамках подобного единства предмета и метода правоведенияпредмет познания (т.е. право как система норм) является произведением метода познания (т.е. нормативистского, нормологического способа его изучения и описания). Не само право (как нечто само по себе объективное) определяет его нормативистское (нормологическое) понимание и описание в виде системы норм, а нормативистский (нормологический) метод определяет право в качестве системы норм долженствования. Само же по себе позитивное праводо его понимания и описания с позиций определенного метода, – это, по оценке Кельзена, лишь алогический материал.

В единый предмет правоведения у Кельзена входит и государство, которое интерпретируется им как правопорядок и по существу отождествляется с позитивным правом. Критикуя присущий старому позитивизму дуализм права и государства, Кельзен писал: «Как только мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что противостоящая простым этико-политическим постулатам «действительность» или «реальность» государства есть позитивность права. «Действительное» государство представляет собой позитивное право в отличие от справедливости, т.е. требования политики» [7]. Если традиционный позитивизм этатизирует право, то кельзеновский нормативизм, напротив, легализирует (в смысле чисто формального долженствования) государство.

С позиций отождествления позитивного права и государства Кельзен утверждает, что «всякоегосударство есть правовое государство» [8]. Но как радикальный позитивист он отвергает понятие «правовое государство» в общепринятом смысле, которое используется для обозначения «такого типа государства, которое отвечает требованиям демократии и правовой безопасности» [9] . Подобное понятие «правовое государство» предполагает «принятие допущения, согласно которому лишь такой порядок принуждения может считаться «настоящим правопорядком», а это, по оценке Кельзена, «предрассудок, основанный на теории естественного права» [10]. Кельзен же под правопорядком (и в качестве права, и в качестве государства) имеет в видутолько позитивное право с любым произвольным содержанием.Он пишет: «Ведь и относительно централизованный порядок принуждения, имеющий характер автократии, и при неогра-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 131

ничейной гибкости не гарантирующий никакой правовой безопасности, – это тоже правопорядок… С точки зрения последовательного правового позитивизма право, как и государство, не может быть понято иначе, нежели как принудительный порядок человеческого поведения, что само по себе еще никак не характеризует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государство может быть понято в «юридическом смысле» не в большей и не в меньшей мере, чем само право» [11].

Нормативизм Кельзена как один из вариантов аналитической юриспруденции оказал большое влияние на модернизацию позитивистского учения о праве в XX в. Под его заметным влиянием находится и учение Г. Харта, другого видного представителя аналитической юриспруденции. Мы видели, что Кельзен, стремясь скрыть этатистско-приказной смысл своего правопонимания, апеллировал к гипотетической «основной норме» в качестве исходной формально-логической основы права как нормологического образования – как системы норм долженствования.

Аналогичным образом обстоит дело и в неопозитивистском учении Г. Харта о праве (позлтивном праве) как системе правил (норм), которые делятся на первичные правила (правила обязывания) и вторичные правила – «правила о правилах» (правила признания, правила изменения и правила решения) [12]. «Мы, – писал Харт, – отказываемся от позиции, по которой основой правовой системы является привычка повиновения юридически неограниченному суверену, и заменяем ее концепцией высшего правила признания, дающего системе правил критерий действительности»[13]. Но этот отказ от принудительно-приказного правопонимания, по существу, оказывается мнимым, поскольку единственным действительным критерием права и его отличия от неправовых (моральных и т.д.) правил, согласно концепции Харта, является наличие принудительной санкции, т.е. принудительность правовых правил и права в целом.

Еще одной разновидностью современной аналитической юриспруденции является «познавательно-критическая теория права» [14] австрийского юриста О. Вайнбергераи его сторонников. Согласно их подходу, к «главным дисциплинам правовой науки»относятся: всеобщая теория права (философия права),

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 132

догматика права, социология права, история права, сравнительное право [15]. «Всеобщая теория права (философия права), – поясняют авторы цитируемого курса, – охватывает анализ структурных проблем права, теоретические основополагающие проблемы правовой науки, всеобщие юридические понятия и проблемы, которые относятся к различным догматическим дисциплинам, теорию справедливости и юридическое учение о методах. К юридическому учению о методах относятся не только, как это традиционно делается, учения о юридических решениях и обоснованиях мнений о праве, но также учение о законодательстве как теория политико-правовой аргументации и как учение о законодательной технике» [16].

В отличие от общей теории права (именуемой ими также философией права) «догматика права охватывает позитивное право, с тем чтобы ясно и систематически его изложить. Догматика права распадается в зависимости от данных систем права на различные дисциплины». «Социология права, – пишут авторы, – занимается изучением всех общественных факторов применительно к праву, как и права как общественного фактора, которое обусловливает другие общественные феномены» [17]. История права, в свою очередь, занимается правом в его развитии. А сравнительное право, включающее в себя догматико-правовое, социолого-правовое и политологическое сравнение, занимается различиями отдельных систем права под историческим и современным углом зрения.

Соответственно философия права (или общая теория права) в виде составной части неопозитивистской юриспруденции понимается и разрабатывается «не как составная часть мировоззренческой системы, а как рефлектирующий анализ оснований правовых наук» [18]. Все непозитивистские концепции общей теории (философии права) они именуют «спекулятивной философией права», которой противопоставляют «научно-критическую философию права» (т.е. различные варианты позитивистской общей теории права) [19]. «Спекулятивная философия права» является ненаучной, поскольку занимается «метафизическими» проблемами и «трансцендентными идеями» [20].

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 133

Характеризуя основные задачи неопозитивистской общей теории (философии) права,они пишут. «Научно-критическая философия права ставит перед собой как философия науки задачу предложить философский базис правовых наук. Она прежде всего стремится дать философское обоснование постановок вопросов, методов и приемов работы правовой науки. В основе разработки позитивной правовой системы лежит система общих основных понятий права, которые составляют инструментарий для исследования любой правовой системы; такого рода понятиями, например, являются право, правовая норма, действие права, правовой акт, правовое отношение и т.д.» [21]. На базе этого понятийного инструментария «научно-критическая философия права» стремится развить «всеобщую теорию строения и динамики права» [22]. Кроме того, она разрабатывает учение о методах юридической работы, т.е. руководство для практической деятельности юристов.

Авторы курса относят к «научно-критической философии права» «аналитическую философию права (или аналитическую юриспруденцию)» и «так называемое чистое учение о праве, разновидность аналитической философии права»[23]. Как «аналитическую концепцию» они расценивают и свою «познавательно-критическую теорию права» [24].

Свое понимание аналитической юриспруденцииони трактуют так: «Как аналитическую философию права (или аналитическую юриспруденцию) обозначают те всеобщие теоретико-правовые учения, которые ставят в центре своего изыскания структурную теорию права, т.е. изучают все проблемы правовой теории прежде всего в формальном смысле и в этом аппарате структурных понятий и схем видят необходимые инструменты для всех юридических изысканий. Однако многие представители аналитической философии права не упускают из виду различные аспекты и факты, т.е. то, что право прежде всего есть общественный феномен» [25].

Дистанцируясь от «чистого учения о праве» как разновидности аналитической философии права, они пишут: это учение считает себя учением о праве, которое достигает чистоты юридических методов благодаря тому, что оно направлено лишь на постижение позитивного права, т.е. это учение считает, что

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 134

оно как всеобщая структурная теория правоположения, правовой системы и правовой динамики предлагает понятийный и методологический инструментарий для постижения и изложения любой мыслимой правовой системы. Чистое учение о праве (в разных его вариантах), критически замечают авторы курса, «элиминирует из правовой науки все психологические, социологические, этические и политико-правовые соображения о праве как внеюридические («метаюридические»), так что его предметом являются лишь мыслимые правовые структуры и позитивные, т.е. фактически на основе юридико-догматического анализа устанавливаемые, правовые содержания» [26].

Задачи своей «познавательно-критической правовой теории»они определяют следующим образом: как «аналитическая концепция» эта теория «прежде всего пытается прояснить структурные проблемы права, юридического аргументирования и правовой динамики, с тем чтобы иметь в распоряжении понятийный аппарат для всех теоретико-правовых рассуждений» [27]. Хотя эта теория «признает необходимость определения характера постановки проблемы, например необходимость отличать догматическую трактовку от социологической или от трактовки с позиций политики права, но в отличие от чистого учения о праве она придерживается мнения, что не только «чистые», но также и комплексные трактовки права, включая и соображения delege- ferenda, относятся к юриспруденции» [28].

Авторы курса именуют свою теорию «познавательно-критической», поскольку «она исходит из теоретико-познавательной дифференцированной семантики и постоянно стремится дать ясный познавательно-критический анализ проблемной ситуации» [29].

Оценивая в целом рассмотренные теоретические учения о праве и государстве, необходимо отметить, что каждое из них (при всех своих недостатках, спорности тех или иных положений и т.д.) выполняло свою особую функцию в рамках специфического разделения научно-юридического труда, внесло свой вклад в процесс модернизации и обогащения юридической мысли, содействовало углублению юридических исследований и развитию юридической науки.

Само многообразие прошлых и современных теоретико-правовых учений, наличие разных подходов к предмету и ме-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 135

тоду юриспруденции, борьба различных школ, течений и концепций юридической мысли демонстрируют познавательную сложность и смысловое богатство предмета общей теории права и государства, ее творческую динамику, большой эвристический потенциал, способность к обновлению и развитию. Пользуясь словами Канта, можно сказать, что пока юристы ищут свое понятие права и спорят об этом, юриспруденция жива и развивается.

Предыдущий | Оглавление |Следующий

[1] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 7.

[2] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 7.

[3] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 7-8.

[4] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 105.

[5] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып . 1. С . 102.

[6] Kelsen H. Der soziologischen und der juristische Staatsbegriff. Tubingen. 1928. S 106.

[7] Kelsen H. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925. S. 45.

[8] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 146.

[9] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 153.

[10] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 146.

[11] Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып . 2. С . 153–154.

[12] См .: Hart H. Op.cit. P. 163.

[13] См .: Hart H. Op.cit. P. 201.

[14] Einfuhrung in die Rechtsphilosophie. S. 37.

[15] Emfuhrung m die Rechtsphilosophie. S 34.

[16] Emfuhrung m die Rechtsphilosophie. S 34.

[17] Emfuhrung m die Rechtsphilosophie. S 34.

[18] Emfuhrung m die Rechtsphilosophie. S 35.

[19] Emfuhrung m die Rechtsphilosophie. S 35 – 36.

[20] Emfuhrung m die Rechtsphilosophie. S 35.

[21] Emfuhrung in die Rechtsphdosophie S. 36.

[22] Emfuhrung in die Rechtsphdosophie S. 36.

[23] Emfuhrung in die Rechtsphdosophie S. 36.

[24] Emfuhrung in die Rechtsphdosophie S. 37.

[25] Emfuhrung in die Rechtsphdosophie S. 36.

[26] Einfuhrung in die Rechtsphilosophie. S. 36

[27] Einfuhrung in die Rechtsphilosophie. S. 37

[28] Einfuhrung in die Rechtsphilosophie. S. 37

[29] Einfuhrung in die Rechtsphilosophie. S. 37

Глава 2. Юриспруденция в России

Юридическая наука в России формировалась под заметным влиянием западноевропейской юриспруденции. Известный русский юрист конца XIX – начала XX в. Н.М. Коркуновв этой связи писал: «Наше отношение к западной науке можно сравнить с отношением глоссаторов к римской юриспруденции. И нам приходилось начинать с усвоения плодов чужой работы, и нам прежде всего надо было подняться до уровня иноземной науки… Тем не менее в каких-нибудь полтораста лет мы почти успели наверстать отделявшую нас от западных юристов разницу в шесть с лишком столетий» [1].

Важную роль при этом сыграли реформы Петра I. По его указанию в начале XVIII в. была переведена работа С. Пуфендорфа «Об обязанностях гражданина и человека». Первыми преподавателями в русских университетах были иностранцы (в основном – немцы, ориентировавшиеся на положения тогдашней немецкой юриспруденции и философии естественного права). Первым русским профессором права был С.Е. Десницкий(1740–1789), который во многом разделял взгляды Г. Гроция о естественном и позитивном праве. К числу первых работ русских юристов относится произведение (во многом, правда, компилятивное) В.Т. Золотницкого«Сокращение естественного права, выбранное из разных авторов для пользы Российского общества» (СПб., 1764).

В 1818 г. увидела свет книга русского юриста А.П. Куницына«Право естественное», находившаяся под влиянием идей Канта. Книга эта как проповедующая «вредное учение» вскоре

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 136

была запрещена правительством, а ее автор был изгнан из Петербургского университета и Александровского лицея.

Заметной вехой в становлении и развитии русской юриспруденции стала «Энциклопедия законоведения»[2] К.А. Неволина,профессора Киевского университета. Он (вместе с П. Г. Редкиным, И.В. Киреевским и др.) изучал юриспруденцию в Германии, слушал лекции Гегеля в Берлинском университете и хорошо знал о состоянии европейской юридической науки и философии права в то время.

Неволин освещал задачи научного законоведения с позиций различия естественного права (естественного закона) и позитивного права (положительного закона). При этоместественный законон трактовал как «идею законодательства» (т.е. как правовое начало, как правовую сущность позитивного закона), апозитивный закон– как ее «проявление» [3]. Свой юридический подход к закону он обосновывал так: существо закона – это правда, а «существо правды может быть определено только в философии» [4].

Подобная трактовка смыслафилософского изучения права и законавполне созвучна гегелевскому подходу. Хотя вполне гегельянцем Неволин не был, однако он в своей «Энциклопедии законоведения» использовал ряд идей и методологических подходов гегелевского учения. Так, в значительной мере гегельянски трактует К.Неволин проблему сущности воли в ее связи с правом и вопрос о ступенях развития воли; влияние Гегеля присутствует и при освещении им проблем соотношения сущности и явления, необходимости и случайности, объективного и субъективного, исторического и логического применительно к тематике энциклопедии законоведения.

Высоко оценивая достоинство гегелевской философии права, Неволин вместе с тем критически отмечал и ее недостатки. «Все части великого здания права у Гегеля, – писал он, – отделаны с величайшим искусством и даже изяществом; целое отличается внутреннею твердостью. Но эта философия права находится слишком много под влиянием духа своего времени.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 137

Она слишком мало приписывает важности духу других времен и веков. В этом заключается ее несовершенство» [5].

В дальнейшем к идеям гегелевской философии права обращались и многие другие русские юристы (П.Г. Редкий, И. Максимович, А.Д. Градовский, Б.Н Чичерин, П.И. Новгородцев и др.).

Так, П.Г. Редкийв первый период своей преподавательской деятельности в Московском университете (после возвращения из Германии) развивал во многомгегельянские представления.К этому времени относятся его гегельянские статьи «Обозрение гегелевской логики» (журнал «Москвитянин» 1841 г., ч. 4, кн. 8), «Об уголовной кодификации» («Юридические записки», т. II, 1842 г.), «Какое образование требуется современностью от русского правоведа?» (М., 1846 г.).

За причастность к «вольнодумству» Редкий в 1848 г. был отстранен от преподавательской работы, к которой он вновь был допущен лишь в 1863 г. в качестве профессора Петербургского университета. В этот второй период своей творческой деятельности П.Г. Редкий в своих лекциях по энциклопедии юридических и политических наук, а также в работах по истории философии права стоит, по существу, на позитивистских позицияхи критикует гегелевские взгляды. Признавая гегелевскую философию в качестве вершины духовного развития для прошлого времени, П.Г. Редкий отмечал, что в условиях современности на смену спекулятивной философии закономерно пришла положительная философия [6] .

При этом он различал три способа (или метода) систематического научного освещения права: органический, диалектический и генетический.Органический способ, по его оценке, это наименее научный из всех систематических способов. Генетический способ он рассматривал как подлинно научный метод правоведения (в духе позитивизма).

Рассматривая достоинства и недостатки диалектического метода, Редкий в отличие от других тогдашних позитивистов отмечал заслуги Гегеля в разработке вопроса о подлинном научном методе изучения права. «Гегель, – писал он, – оставил по себе тот важный, глубокий след, который состоит в постановлении, хотя и не решении, задачи, выполнение которой и есть идеал истинного, методического в строжайшем смысле этого слова изложения содержания нашей науки» [7].

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 138

С либеральных позицийкритиковал Редкий ряд положений гегелевской философии права. Так, он отвергает гегелевскую концепцию нравственности за игнорирование права и морали индивида. «Гегель, – отмечает Редкий, – напитанный античным духом, в особенности духом Платона и Аристотеля, предает индивида своим нравственным организмам так, что индивиды поглощаются ими, в особенности же – в самом высшем организме – в государстве» [8] .

Целый ряд общих проблем юриспруденции, теории, философии и истории права освещен в 7-томном труде Редкина по истории философии права.

Согласно Редкину, философия права – это юридическая дисциплина.Право у него является общим предметом и философии права, и позитивной юриспруденции. Приэтом содержанием положительной юриспруденцииявляется «положительное право, право реальное, действительное, т.е. когда-либо и где-либо положенное, установленное в действительности, в реальности, в каком-либо государстве или обществе вообще, в виде законодательного или обычного права» [9]. Отличительнаяжеособенность философии правасостоит в том, что она «имеет своим содержанием философское, естественное или природное, рациональное, т.е. мыслимое разумом человеческим, право, или идеальное право, первообраз права (ins naturaleили ius naturae), имея в виду представить то, что праведно и справедливо (iustum) или в чем состоит правда и справедливость (iustitia)» [10].

Редкий, вслед за Гегелем, использует понятие «философское право» в качестве синонима естественного, разумного права, однако в содержательном плане это понятие трактуется им в духе либеральных идей. Так, во вступительной лекции 1876–1877 учебного года Редкий, наряду с антииндивидуализмом гегелевской философии права, подвергает критике гегелевскую концепцию войны и всемирно-исторического права ведущей в данную эпоху нации. Гегеля и его последователей Редкий упрекает (не во всем, правда, справедливо) в сведении права к силе. «Такая Гегелева теория войны, – пишет он, – комбинируется теперь с известной теорией Дарвина о борьбе в природе за существование, так что право силы возвысилось теперь на степень всеобщего закона природы, равно как и истории человечества»[11]. И далее по поводу тезиса «сила и есть

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 139

право» П.Г. Редкий замечает: «Это совершенно гармонирует с тою общею мыслью, что все действительное разумно, как и все разумное действительно. Но таким образом оправдывается всякое неправо, всякая неправда и несправедливость» [12].

В области юридического государствоведенияряд идей гегелевской философии права творчески использовал известный русский профессор государственного права А.Д. Градовский. [13]Хотя он не был гегельянцем, но его теоретические представления о месте и роли государства в обеспечении исторического прогресса, о государственно-организованной форме выступления различных народов на арене всемирной истории, его стремление дополнить историческое освещение проблем государства, права, политики, нравственности, свободы и т.д. философским постижением лежащих в их основе идей и понятий, критицизм к революционным теориям, ко всякого рода абстракциям, социально-политическим и государственно-правовым утопиям; попытки «разумного» примирения преобразовательных и охранительных начал общественной и политической жизни во многом опирались на положения гегелевской философии права.

Показательно в этом плане, в частности, то обстоятельство, что в докторской диссертации А.Д. Градовский, обосновывая методологию своего анализа и подчеркивая недостаточность простого исторического освещения государственно-правовых институтов, прямо ссылается на Гегеля и его методологические положения об идее как единстве понятия и действительности [14].

Для подхода Градовского весьма показательно то обстоятельство, что в статье «Политическая философия Гегеля» [15], посвященной столетию со дня рождения немецкого философа, знаменитый гегелевский тезис о тождестве разумного и действительного Градовский трактовал не в духе примирения со всем позитивно данным, а с явной критичностью к отрицательным аспектам существующего. «Неправда, преступление, насилие, – подчеркивает он, – суть явления ничтожные, призраки, не имеющие действительности и права существования» [16].

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 140

Освещая различные философско-правовые концепции и их значение для юридической науки, Градовский акцентировал внимание на общеметодологических и мировоззренческих аспектах соответствующих философских учений о праве и государстве. Так, в статье «Что такое консерватизм?» (1880) Градовский подчеркивал, что применительно к философу уместно прежде всего говорить о его идеализме, реализме или позитивизме, но не о том, консерватор он или прогрессист, либерал или абсолютист. Такие характеристики говорят лишь об отношении философа к практическим вопросам общественной жизни. «Но подобное отношение к общественным вопросам, – писал Градовский, – нисколько не определяет существафилософской системы как таковой. На почве идеализма могут одинаково развиться направления в общественном отношении и консервативные, и прогрессивные. Существо, например, Гегелевойфилософии определяется не тем, что Гегель лично идеализировал прусский государственный строй; так называемая левая сторона гегельянцев сделала иное практическое применение из его философских начал» [17].

В своем методологическом подходе Градовский верно отразил то принципиальное обстоятельство, что между соответствующими философскими концепциями и политико-идеологическими воззрениями нет прямой, механической связи, и одно не следует подменять другим.

В русской юриспруденции второй половины XIX – начала XX в., как и в западноевропейской юриспруденции,в целом доминировали идеи юридического позитивизма.

Видным представителем юридического позитивизма в России был Г.Ф. Шершеневич(1863–1912), который в своих работах по гражданскому праву, истории философии права и теории права развивал формально-догматическую трактовку права, опираясь на позитивистскую философию О. Конта и Дж.Ст. Милля и продолжая традиции английской аналитической школы (Дж. Остин) и континентального юридического позитивизма («ранний» Р. Иеринг, К. Бергбом и др.) [18]. В содержательном плане его взгляды и труды по теории права и гражданскому праву отвечали задачам развития русского права и русской юриспруденции в период формирования в России буржуазного законодательства.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 141

Шершеневич критиковал исторически сложившуюся философию права как (философию естественного права (с его противопоставлением позитивному праву и т.д.) и полагал, что она создана философами, профессионально не знавшими действительного права и задач правоведения. При этом он выступал за философию позитивного права,которая своими критическими исследованиями действующего права и понятийного аппарата юриспруденции и своими предложениями о совершенствовании права (положениями о том, каким должно быть право) должна решать важные задачи правоведения «в сфере критики и политики» права [19]. Подобная позитивистская философия права, согласно Шершеневичу, включает в себя общую теорию права (в качестве теоретической части философии права), историю философии права и политику права.

Представителем неопозитивизма был В.Д. Катков.Он утверждал, что «право есть закон в широком смысле» и стремился полностью преодолеть понятие «право» как «плод схоластики и рабства мышления» и заменить «право» властным «законом» [20]. «Нет, – писал он, – особого явления «право», в том смысле, в каком существуют такие особые явления, как «закон», «государство», «правило» или «норма поведения» [21].

В конце XIX – начале XX в. в России заметное развитие – в целом с позитивистских позиций – получилисоциология права и психология права.Различные концепции социологии права в конце XIX – начале XX в. развивали Н.М. Коркунов(право как разграничение интересов, как «должный порядок общественных отношений»), М.М. Ковалевский(либеральная генетическая социология права как часть общей социологии, историко-сравнительная юриспруденция, обусловленность права «ростом культуры и гражданственности»), С.А. Муромцев(либеральная концепция права как правопорядка – совокупности юридических отношений).

С обоснованием оригинальной психологической теории права выступил Л.И. Петражицкий(1867 – 1931). Право, по Петражицкому, – это психический фактор общественной жизни, «этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер», т.е. связаны с притязанием[22]. «Наши права, – отмечал он, – суть закрепленные за нами, принадлежащие нам, как наш актив, долги других лиц» [23].

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 142

Он считал, что право как объективная система норм – это «фантазия», «эмоциональная проекция», «императивно-атрибутивные нормы (проекционное объективное право)» [24]. В своей концепции «политики права» Петражицкий (как и с других позиций – Муромцев, Ковалевский, Чичерин, Новгородцев, Б.А. Кистяковский и другие либеральные русские юристы) выступал за реформистский путь преобразования России в парламентарное, конституционно-правовое государство.

Значительный вклад в развитие теории права и государства внес Б.А. Кистяковский.Идеи неокантианства и трактовка естественного права в духе ценностей либерализма, неотчуждаемых прав и свобод личности, правовой государственности и т.д. в его творчестве сочетались с религиозно-нравственным восприятием идей социализма в смысле необходимости справедливого решения социального вопроса и защиты неимущих на основе христианских представлений об осуществлении «солидарных интересов людей» [25].

Показательна в этой связи его работа «Государство и личность», которая представляла собой доработку его более ранней статьи «Государство правовое и социалистическое» (1906). Б.А. Кистяковский, характеризуя правовое государство как «высшую форму государственного бытия», выработанную до сих пор человечеством, продолжает: «В идеале утверждаются и постулируются более высокие формы государственности, например, социально-справедливое или социалистическое государство»[26]. Такое социалистическое государство, по представлениям Б.А. Кистяковского, тоже будет правовым государством, его дальнейшим развитием после капитализма, в условиях превращения «собственности привилегированных групп в общенародное достояние»[27].

Заметная веха в развитии теории права и государства и юриспруденции в России связана с творчеством выдающегося русского юриста Б.Н. Чичерина(1829–1904) [28].

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 143

Будучи под заметным влиянием идей Гегеля и Канта, Чичерин предпринял попытку совершенствования философии объективного идеализма и свою позицию называл универсализмом[29]. При этом он заметно трансформировал гегелевскую концепцию философии, используя (в духе кантианства) принципы априоризма, автономных «начал» и индивидуализма. Он трактовал разум как «закон всякого бытия»: «Разум есть верховное определяющее начало как в субъективном, так и в объективном мире, как в сознании, так и в бессознательном» [30]. Совпадение формы и содержания, единство разума и бытия есть Абсолютное как Бог. Абсолютное обнаруживается повсюду, законы разума и внешнего мира «едины. С позиций такой метафизической концепции философии Чичерин критиковал эмпиризм, материализм, позитивизм,»дарвинизм, утилитаризм и соответствующие трактовки права и государства.

Вытеснение метафизики позитивистскими учениями во II половине XIX в. привело, по оценке Чичерина, к упадку философии права, которая ранее занимала «выдающееся место в ряду юридических наук» и была «одним из важнейших предметов преподавания в университетах» [31]. И, развивая метафизическую философию права,Чичерин стремился содействовать возрождению былой значимости этой научной дисциплины. При этом он подчеркивал, что философские основания права должны служить руководящими началами практики. Необходимость и глубокий смысл философии права, по Чичерину, обусловлены тем, что «область права не исчерпывается положительным законодательством» [32].

Обосновывая свой подход, Чичерин отмечал, что положительные законы изменяются сообразно с изменениями потребностей и взглядов людей и, будучи произведениями человеческой воли, могут быть хорошими или дурными. Они, следовательно, нуждаются в оценках, в том числе и со стороны законодателя. «Чем же, – продолжал Чичерин, – должен руководствоваться законодатель при определении прав и обязанностей подчиняющихся его велениям лиц? Он не может черпать руководящие начала из самого положительного права, ибо это именно то, что требуется оценить и изменить; для

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 144

этого нужны иные, высшие соображения. Он не может довольствоваться и указаниями жизненной практики, ибо последняя представляет значительное разнообразие элементов, интересов и требований, которые приходят в столкновение друг с другом и между которыми надобно разобраться. Чтобы определить их относительную силу и достоинство, надобно иметь общие весы и мерило, то есть руководящие начала, а их может дать только философия» [33].

Отсюда следует вывод, что для разумного установления в законе прав и обязанностей лиц необходимо знание того, «что есть право, где его источник и какие из него вытекают требования» [34]. Эти проблемы тесно связаны с человеческой личностью, так что их уяснение, в свою очередь, требует исследований природы человека, ее свойств и назначения. Подобные вопросы относятся к сфере философии права. «Отсюда, – подчеркивает Чичерин, – та важная роль,- которую играла философия права в развитии европейских законодательств. Под влиянием вырабатываемых ею идей разрушался завещанный веками общественный строй и воздвигались новые здания. Достаточно указать на провозглашенные философией XVIII века начала свободы и равенства, которые произвели Французскую революцию и имели такое громадное влияние на весь последующий ход европейской истории» [35] .

В условиях господства позитивизма единственным руководящим началом всякого знания и всякой деятельности был признан опыт. Однако такой «реализм, лишенный идеальных, то есть разумных, начал, остается бессильным против самых нелепых теорий». [36] На этой почве, согласно Чичерину, и распространяется социализм. «Самое понятие о праве, – отмечает он, – совершенно затмилось в современных умах. Оно было низведено на степень практического интереса, ибо для идеальных начал не остается более места» [37].

С этих позиций Чичерин критикует Р. Иеринга за его трактовку права как «политики силы» и низведение им права на «степень интереса» [38], а также представителей тогдашней русской психологической (Петражицкий) и социологической (Кареев) школ права за их юридико-позитивистские воззрения.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 145

В истории философии права Нового времени Чичерин выделяет четыре главные школы: общежительную, нравственную, индивидуальную и идеальную. Высшее развитие философско-правовой мысли, согласно его оценке, представлено идеальной школой, среди представителей которой он особо выделяет Канта и Гегеля. Их творчество, подчеркивает Чичерин, заслуживает самого внимательного изучения также и со стороны юристов. Причем Гегель, отмечает он, восполнил «еще чисто индивидуалистическую точку зрения» Канта «развитием объективных начал нравственного мира, осуществляющихся в человеческих союзах». Через это все умственное здание человеческого общежития получило такую цельность и стройность, какие оно никогда не имело ни прежде, ни после. И эта логическая связь не была куплена ценою насилования фактов; напротив, чем более юрист, изучающий свою специальность, знакомится с фактами, тем более он убеждается в верности и глубине определений Гегеля» [39]. Поэтому, заключает Чичерин, «мы должны примкнуть к Гегелю, который представляет последнее слово идеалистической философии. Наука тогда только идет твердым шагом и верным путем, когда она не начинает всякий раз сызнова, а примыкает к работам предшествующих поколений, исправляя недостатки, устраняя то, что оказалось ложным, восполняя пробелы, но сохраняя здоровое зерно, которое выдержало проверку логики и опыта. Именно это я и старался сделать в предлагаемом сочинении…»[40].

Имея в виду под «правом» позитивное право, Чичерин специально подчеркивал: «В отличие от нравственности право есть начало принудительное» [41]. Вместе с тем он говорит о различении положительного и естественного права и о направлениях влияния второго на первое. «Положительное Право, – пишет он, – развивается под влиянием теоретических норм, которые не имеют принудительного значения, но служат руководящим началом для законодателей и юристов. Отсюда рождается понятие о праве естественном, в противоположность положительному. Это – не действующий, а потому принудительный закон, а система общих юридических норм, вытекающих из человеческого разума и долженствующих служить мерилом и руководством для положительного законодательства. Она и составляет содержание философии права» [42].

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 146

Таким общим разумным естественноправовым началом,

которое служит руководством как для установления закона, так и его осуществления, является «правда, или справедливость» [43].Право и правда проистекают из одного корня. «И все законодательства в мире, которые понимали свою высокую задачу, – пишет Чичерин, – стремились осуществить эту идею в человеческих обществах» [44].

В человеческом общежитии, согласно Чичерину, присутствуют два противоположных элемента: «Духовная природа личности состоит в свободе; общественное начало как ограничение свободы выражается в законе. Поэтому основной вопрос заключается в отношении закона к свободе [45].

Отношение закона к свободе может быть двояким – принудительным (государственный закон) и добровольным (нравственный закон).«Первое, – поясняет Чичерин, – касается внешних действий, составляющих область внешней свободы, которая одна подлежит принуждению; второе обращается к внутренним побуждениям, истекающим из свободы внутренней. Из первого рождается право; второе составляет источник нравственности» [46].

Отвергая смешение права и нравственности, Чичерин трактовал их в качестве двух самостоятельных начал.При этом он считал, что юридический закон и нравственный закон имеют общий источник – признание человеческой личности. «Право, – писал он, – не есть только низшая ступень нравственности, как утверждают морализирующие юристы и философы, а самостоятельное начало, имеющее свои собственные корни в духовной природе человека. Эти корни лежат в потребностях человеческого общежития» [47]. И вытекающие из общежития «юридические законы независимы от нравственных» [48]. Но в плане взаимодействия права и нравственности Чичерин отмечает, что «нравственность служит иногда восполнением права» и там, где юридический закон оказывается недостаточным, «нравственность может требовать совершения действий по внутреннему побуждению, например, при исполнении обязательств, не имеющих юридической силы» [49].

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 147

Подход Чичерина сыграл важную роль в утверждении идей либерализма в дореволюционной русской юриспруденции.Признание человека свободным лицом, подчеркивал Чичерин, – это величайший шаг в историческом движении гражданской жизни и достижение той ступени, когда гражданский порядок становится истинно человеческим. Многие народы положили эту идею в основу своего гражданского строя. Имея в виду отмену крепостного строя в России, он писал: «У нас этот великий шаг совершился позднее, нежели у других европейских народов, и это служит несомненным признаком нашей отсталости не только в умственном, но и в гражданском отношении; а так как признание в человеке человеческой личности составляет также и нравственное требование, то и с этой стороны нам нечего величаться перед другими. Новая эра истинно человеческого развития начинается для России с царствования Александра Второго»[50]. Вместе с тем он справедливо отмечал, что недостаточно лишь провозгласить начало свободы, необходимо Провести его в жизнь со всеми вытекающими последствиями.

Либеральные идеи Чичерина содействовали развитию гуманистических начал в российской юриспруденции. «Человеческие общества, – писал он, – суть не учреждения, а союзы лиц… В этом именно и состоит существо духа, что орудиями его являются разумные и свободные лица. Они составляют самую цель союзов. Не лица существуют для учреждений, а учреждения для лиц. От них исходит и совершенствование учреждений» [51]. С этих позиций он обосновывал необходимость реформирования российского самодержавного строя и продвижения к гражданскому обществу и наследственной конституционной монархии.При этом Чичерин развивал идеи охранительного либерализма,лозунг которого он формулировал так: «либеральные меры и сильная власть»[52].

В целом своим учением о праве и государстве, критикой позитивистских концепций, последовательной защитой свободы личности и либеральных государственно-правовых форм Чичерин внес существенный вклад в обновление и развитие юридических исследований в дореволюционной России. Влияние его идей испытали Е.Н. Трубецкой, И.В. Михайловский, П.И. Новгородцев, Н.А. Бердяев и многие другие русские авторы.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 148

Критика позитивистских идей в русской юриспруденции была продолжена П.И. Новгородцевым(1866–1924). В своих юридических воззрениях, в понимании права и государства, соотношения личности и государства он разделял основныеидеи индивидуализма и либерализма.Его правовые взгляды находились под заметным влиянием кантианства и естественного права, необходимость возрождения которого является стержневой идеей всей его юридико-теоретической позиции. В целом весь подход Новгородцева пронизан стремлением утвердить нравственный идеализм в юриспруденции.С этим связаны и его призывы к возрождению естественного правав качестве необходимой духовной и нравственной основы права. Только с помощью таких идеальных построений и морального обоснования права, полагал он, можно преодолеть кризис современного правосознания [53].

Человечество, согласно Новгородцеву, всегда стоит перед выбором между общественной гармонией и свободой. Делая выбор в пользу свободы, равенства и прав индивидов, самоценной личности, Новгородцев обосновывает идею свободного социального развития – без утопической конечной цели (в духе Руссо, Канта, Маркса и других мыслителей, которые абсолютизировали цели и средства гармоничного конечного идеала), реализация которой неизбежно ведет к насилию и потере свободы.

Поэтому, подчеркивал он, нравственный долг каждого – вложить свои усилия «в неопределенную перспективу грядущего», содействовать реализации нравственного принципа «свободного универсализма», осуществлению «идеи свободной солидарности всех», в которой свобода и равенство лиц сочетаются со всеобщностью их объединения [54].

В данной связи Новгородцев считал, что для внедрения в современную позитивистскую юриспруденцию нравственных идеалов «требуется именно возрождение естественного права с его априорной методикой, с идеальными стремлениями, с признанием самостоятельного значения за нравственным началом и нормативным рассмотрением» [55]. Защищая идеи естествен-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 149

ного права, он писал: «Под влиянием Савиньи [56], Шталя и некоторых других писателей на естественное право и до сих пор многие смотрят, как на старое заблуждение, которому нет места среди теорий современной науки. Однако более внимательное изучение предмета показывает, что естественное право представляет собою неискоренимую потребность человеческого мышления и исконную принадлежность философии права»[57].

Естественное право в его соотношении с позитивным правом выступает как идеал, «создаваемый ввиду недостатков и несовершенства положительных установлений» [58]. В силу отставания положительных законов от движения истории и ее требований в жизни постоянно и неизбежно возникают конфликты между старым порядком и новыми прогрессивными стремлениями. «Из этих конфликтов, – поясняет Новгородцев, – и зарождается обыкновенно естественное право как требование реформ и изменений в существующем строе» [59].

Поясняя значение естественноправового подхода для углубления и развития юридических исследований, Новгородцев писал: «Современная юриспруденция относит название права исключительно к нормам положительным, признанным в законе или обычае, охраняемом властью и судами. Идеальные требования не представляют собой права в строгом смысле слова, а суть только проекты будущего права. Такими именно проектами и являются все теории, которые мы рассматриваем в нашем курсе; все это – идеальные планы общественного переустройства, – планы будущего, более или менее близкого. С этой точки зрения можно восстать против названия «естественное право», так как всякое право, как на этом настаивают современные юристы, по существу своему есть право положительное. Но нельзя не видеть, что так называемое естественное право как идеал для положительного, как требование его реформы есть исконное проявление философской мысли, есть сама философия права» [60].

Настойчивая пропаганда Новгородцевым идей нравственного идеализма и возрождения естественного права сыграла

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 150

большую плодотворную роль в развитии дореволюционной русской юриспруденции и ее ориентации на философско-правовые исследования, в критике консервативно-охранительных идей юридического позитивизма.В этом же духе он активно действовал и в годы эмиграции, организовав Русский юридический факультет в Праге.

Предыдущий | Оглавление |Следующий

[1] Коркунов Н.М. История философии права. СПб., 1908. С. 233.

[2] Неволин К. Энциклопедия законоведения. Т. I. Киев, 1839 (новое издание этой работы – СПб., 1997 – подготовили Д.И. Луковская, С.С. Гречишкин, Ю.В. Ячменев). Дореволюционный русский юрист, ученик Б.Н. Чичерина И.В. Михайловский характеризовал Неволина как основателя философии права в России // См.: Михайловский И.В. Очерки философии права. Т. I. Томск, 1914. С. 36.

[3] Неволин К. Указ. соч. С. 52.

[4] Неволин К. Указ. соч. С. 23.

[5] Неволин К. Указ. соч. С. 628.

[6] См.: Редкий П.Г. Энциклопедия юридических и политических наук. СПб., 1872–1873. С. 18.

[7] См.: Редкий П.Г. Энциклопедия юридических и политических наук. СПб., 1872–1873. С. 122.

[8] Редкий П. Г. Энциклопедия юридических и политических наук. С. 1744.

[9] Редкий П. Г. Из лекций по истории философии права в связи с историей философии вообще. Т. I. СПб., 1889. С. 200.

[10] Редкий П. Г. Из лекций по истории философии права в связи с историей философии вообще. Т. I. СПб., 1889. С. 200.

[11] Редкий П. Г. Из лекций по истории философии права в связи с историей философии вообще. Т. I. СПб., 1889. С. 171.

[12] Редкий П.Г. Из лекций по истории философии права в связи с историей философии вообще. Т. I. С. 173.

[13] См.: А.Ш. Краткий очерк жизни и деятельности А.Д. Градовского – Градовский А.Д.Собрание сочинений. Т . IX. СПб ., 1904. С. I–C.VII.

[14] См.: Градовский А.Д. Собрание сочинений. Т . IX. С . XV.

[15] Градовский А.Д. Собрание сочинений. СПб., 1899. С. 269–310. Статья эта впервые была напечатана в июльском номере «Журнала Министерства Народного Просвещения» за 1870 г.

[16] Градовский А.Д. Собрание сочинений. Т . III. С . 283.

[17] Градовский А.Д. Собрание сочинений. Т . III. С . 314.

[18] См.: Шершеневич Г.Ф. История философии права. СПб., 1907; он же.Общая теория права. Выпуски 1–4. М., 1911–1913.

[19] Шершеневич Г.Ф. Философия права. Т. I. Выпуск 4. М., 1911. С. 805.

[20] Катков В.Д. Реформированная общим языковедением логика и юриспруденция. Одесса, 1913. С. 407.

[21] Катков В.Д. Реформированная общим языковедением логика и юриспруденция. Одесса, 1913. С. 391.

[22] Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1909. С. 85.

[23] Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1909. С. 51.

[24] Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 42, 86–87

[25] Кистяковский Б.А.Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 554.

[26] Кистяковский Б.А.Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 556.

[27] Кистяковский Б.А.Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 557.

[28] К числу публикаций Б.Н. Чичерина относятся, в частности, следующие работы: Философия права. М., 1900; История политических учений, ч. 1– 5. М., 1869–1902; Вопросы философии. М., 1904; Вопросы политики. М, 1903; Основания логики и метафизики. М., 1892; Собственность и государство. Ч. 1–2. М., 1882–1883; О народном представительстве М., 1866; Опыты по истории русского права. М., 1858; Очерки Англии и Франции. М., 1858; Областные учреждения России в XVII веке. М., 1856; Конституционный вопрос в России. М., 1906.

[29] См. подробнее: Зорькин В.Д. Из истории буржуазно-либеральной мысли России второй половины XIX – начала XX в. (Б.Н. Чичерин). М., 1975; он же. Чичерин. М., 1984.

[30] Чичерин Б.Н. Философия права. С. 1.

[31] Чичерин Б.Н. Философия права. С. 1.

[32] Чичерин Б.Н. Философия права. С. 1.

[33] Чичерин Б.Н. Философия права. С. 1–2.

[34] Чичерин Б.Н. Философия права. С. 2.

[35] Чичерин Б.Н. Философия права. С. 2.

[36] Чичерин Б.Н. Философия права. С. 3.

[37] Чичерин Б.Н. Философия права. С. 3.

[38] Чичерин Б.Н. Философия права. С. 3, 24.

[39] Чичерин Б.Н. Философия права. С. 22–23.

[40] Чичерин Б.Н. Философия права. С. 24.

[41] Чичерин Б.Н. Философия права. С. 88.

[42] Чичерин Б.Н. Философия права. С. 94.

[43] Чичерин Б.Н. Философия права. С. 95.

[44] Чичерин Б.Н. Философия права. С. 95.

[45] Чичерин Б.Н. Философия права. С. 83.

[46] Чичерин Б.Н. Философия права. С. 83.

[47] Чичерин Б.Н. Философия права. С. 89.

[48] Чичерин Б.Н. Философия права. С. 90.

[49] Чичерин Б.Н. Философия права. С. 91.

[50] Чичерин Б.Я. Философия права. С. 107.

[51] Чичерин Б.Я. Философия права. С. 225.

[52] Чичерин Б.Н. Несколько современных вопросов. М., 1862. С. 200.

[53] См.: Новгородцев П.И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. Два типических построения в области философии права. М., 1901. С. 200.

[54] Новгородцев П.И. Об общественном идеале. М, 1911 // В сб.: Власть и право. Из истории русской правовой мысли. Л., 1990. С. 213, 239.

[55] Новгородцев П.И. Из лекций по общей теории права. Часть методологическая. М., 1904. С. 12.

[56] Критическому анализу идей исторической школы права Новгородцев посвятил отдельную работу. См.: Новгородцев П.И.Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. М., 1896.

[57] Новгородцев П.И. Лекции по истории философии права. Учения Нового времени. XVI– XIX вв. Изд. 3. М., 1914. С. 110.

[58] Новгородцев П.И. Лекции по истории философии права. Учения Нового времени. XVI–XIX вв. Изд. 3. М., 1914. С. 110.

[59] Новгородцев П.И. Лекции по истории философии права. Учения Нового времени. XVI–XIX вв. Изд. 3. М., 1914. С. 110.

[60] Новгородцев П.И. Лекции по истории философии права. Учения Нового времени. XVI–XIX вв. Изд. 3. М., 1914. С. 111-112.

Процесс формирования и развития советской марксистско-ленинской теории права и государства и юридической науки в целом проходил в борьбе против государственности и права в их действительном (некоммунистическом) смысле и значении, против «юридического мировоззрения» как сугубо буржуазного мировоззрения. Речь шла о замене правовой идеологии идеологией пролетарской, коммунистической, марксистско-ленинской,об интерпретации учреждений и установлений тоталитарной диктатуры как «принципиально нового» государства и права, необходимых для движения к коммунизму и вместе с тем «отмирающих» по мере такого продвижения к обещанному будущему, о радикальном отрицании прежних представлений и учений о государстве и праве, построении классовой (пролетарской, марксистско-ленинской, коммунистической) науки о классовом государстве и праве.

Один из ключевых аспектов всей этой работы состоял в том, чтобы в рамках зарождающейся марксистско-ленинской юридической науки согласовать соответствующие положения К. Маркса, Ф. Энгельса и В. И. Ленинао государстве и праве с реалиями диктатуры пролетариата и социализма.

Идейно-теоретической основой всей советской юриспруденции было марксистско-ленинское учение о государстве и праве как надстроечных явлениях (формах), обусловленных базисными (производственными, экономическими) отношениями частнособственнического общества. Правовые отношения (и право в целом), согласно марксизму, возникают из экономических отношений частной собственности, обслуживают эти отношения, являются необходимой формой их выражения и существования. Поэтому марксистское негативно-коммунистическое отношение к частной собственности полностью распространяется и на все надстроечные явления (право, государство и т.д.), порожденные частнособственническим способом производства, оформляющим и обслуживающим его.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 151

Коммунизм, по Марксу, это прежде всего ликвидация буржуазной частной собственности и вместе с тем – всякой частной собственности, поскольку буржуазная частная собственность представляет собой исторически последнюю и наиболее развитую форму выражения частной собственности вообще. В соответствии с таким подходом также и буржуазное право выступает как наиболее развитая, исторически последняя форма права вообще. Поэтому, говоря о праве, Маркс, Ленин и вообще ортодоксальный марксизм имеют в виду буржуазное право. После буржуазного права, согласно марксистской коммунистической доктрине, какое-то небуржуазное право (например социалистическое право) просто невозможно в принципе, по определению. Так же невозможно, как невозможна какая-нибудь новая (послебуржуазная) форма частной собственности на средства производства.

Социализм (социализм марксистский, ленинский, пролетарско-коммунистический) – это, согласно доктрине и практике ее реализации (в виде реального социализма советского образца), всеобщее, последовательное и радикальное отрицание любой и всякой частной собственности на средства производства. Все остальное, что следует отсюда (в том числе и применительно к праву), что известно о доктринальном и реальном социализме, все другие его свойства, черты и характеристики (включая и создание правоотрицающей «социалистической собственности») – лишь неизбежное следствие такого тотального отрицания частной собственности как сути коммунистического, т.е. логически и практически самого последовательного, самого антикапиталистического и самого антиприватного социализма.

Прогнозируя будущее, Маркс говорил о сохранении буржуазного права при социализме (в первой фазе коммунистического общества). «Поэтому, – писал он, – равное правоздесь по принципу все еще являетсяправом буржуазным, хотя принцип и практика здесь уже не противоречат друг другу, тогда как при товарообмене обмен эквивалентами существует лишь в среднем, а не в каждом отдельном случае. Несмотря на этот прогресс, это равное право в одном отношении все еще ограничено буржуазными рамками. Право производителей пропорциональнодоставляемому ими труду; равенство состоит в том, что измерение производится равной мерой – трудом… Это равное право есть неравное право для неравного труда…Поэтому оно по своему содержанию есть право неравенства, как всякое право» [1].

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 152

Это буржуазное равное право Маркс относит к числу «родимых пятен» капиталистического общества, остающихся в первой фазе коммунистического общества. «На высшей фазе коммунистического общества, – писал Маркс, – после того как исчезнет порабощающее человека подчинение его разделению труда; когда исчезнет вместе с этим противоположность умственного и физического труда; когда труд перестанет быть только средством для жизни, а станет сам первой потребностью жизни; когда вместе со всесторонним развитием индивидов вырастут и производительные силы и все источники общественного богатства польются полным потоком, лишь тогда можно будет совершенно преодолеть узкий горизонт буржуазного права, и общество сможет написать на своем знамени: Каждый по способностям, каждому по потребностям!». [2]

Также и Ленин рассматривал положение о буржуазном праве при социализме как один из существенных моментов всего марксистского учения о коммунизме. В работе «Государство и революция» он воспроизводит все основные суждения Маркса и Энгельса [3] по данному вопросу, подчеркивая их органическую связь с другими положениями марксизма. «Всякое право, – писал он, – есть применение одинакового масштаба к различнымлюдям, которые на деле не одинаковы, не равны друг другу; и потому «равное право» есть нарушение равенства и несправедливость». [4] Но социализм не в состоянии сразу уничтожить несправедливость распределения предметов потребления по труду, а не по потребностям. «Таким образом, – резюмирует Ленин, – в первой фазе коммунистического общества (которую обычно зовут социализмом) «буржуазное право» отменяется невполне, а лишь отчасти, лишь в меру уже достигнутого экономического переворота, т.е. лишь по отношению к средствам производства. «Буржуазное право» признает их частной собственностью отдельных лиц. Социализм делает их общейсобственностью. Постольку лишь – «буржуазное» право отпадает» [5]. Но при социализме это буржуазное право остается «в другой своей части, остается в качестве регулятора (определителя) распределения продуктов и распределения труда между членами общества» [6].

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 153

Марксистский прогноз о буржуазном праве при социализме, однако, не сбылся.В реальной действительности коммунистическое отрицание частной собственности, ее обобществление в виде социалистической собственности и установление диктатуры пролетариата означали преодоление необходимых объективных основ всякого права, права вообще – ив отношениях к средствам производства, и (вопреки марксистскому прогнозу) в отношениях к предметам потребления (в сфере труда и потребления).

Процесс реализации марксистских представлений о буржуазном «равном праве» при социализме – в виде измерения соответствующих общественных отношений «равноймерой – трудом» [7] – практически ничем н e отличался от иных внеэкономических и внеправовых мероприятий и установлений диктатуры пролетариата. Сфера распределительных отношений и оплаты производителей не была в этом смысле каким-то правовым исключением, не стала своеобразным «правовым Эльдорадо».

Коммунистическое «освобождение» от частной собственности и сложившихся форм свободы, права, индивидуальности оказывается неизбежно, по логике вещей, вообще состоянием без свободы, права, личности ит.д. И такое «освобождение» без свободы характерно не только для переходного периода, но и для марксистского коммунизма в целом, поскольку он совместим лишь с негативным «освобождением», но не с позитивным индивидуально-человеческим определением и утверждением свободы. «Освобождение» от прежней свободы – это лишь несвобода, а не какая-то новая свобода.

Переход от капитализма к социализму, от частной собственности к собственности общественной, ликвидация индивидуальной собственности на средства производства фактически означают не только уничтожение буржуазного индивидуализма, но вместе с тем и отрицание самостоятельного статуса и значения индивида, отдельного человека в качестве субъекта экономики, права и политики, радикальный отказ от индивидуального в пользу всеобщего (общественного, коллективного), всестороннюю трансформацию человека в живое орудие и вспомогательное средство всеобщего целого, в простого исполнителя соответствующих функций пролетарски организованной коллективности и социалистической общности, словом, – в обезличенный ординарный, бесправный «винтик» единой

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 154

огромной машины коллективного подавления, насилия, властно-централизованного производства, распределения и потребления.

В условиях социализма уничтожение частной собственности сопровождается ликвидацией прежнего (формально-правового) равенства, но не создает и в принципе не может создать какое-то другое, неправовое равенство (экономическое, потребительское и т.д.). Движение к иллюзорному фактическому (неправовому) равенству лишило общество исторически апробированных экономических и правовых регуляторов, место которых занялидиктаторско-приказные средства и методы тоталитарной организации жизни.Коммунистическое отрицание присущих капитализму экономико-правовых форм свободы вовсе не привело, вопреки марксистским ожиданиям, к позитивному утверждению каких-то других форм свободы. Коммунистическое освобождение от капитализма по сути дела оказалось лишь негативной «свободой» от экономико-правового типа общественных отношений, «свободой» от действительного права и государства, место которых занялинасильственные нормы и институты тоталитарной системы диктатуры пролетариата.

После революции в общем русле марксистско-ленинского подхода к праву стали постепенно складываться различные направления и концепции понимания и трактовки права. При всех своих внешних различиях эти концепции внутренне едины в своем отрицании права, его объективной природы и смысла, в оправдании диктатуры и его приказных норм. Под видом отрицания буржуазного права все они вместе и каждая по-своему отвергают суть и смысл права вообще, права как права, а за качественно новое «право» выдают антиправовые установления пролетарско-коммунистическои диктатуры, антиправовое законодательство новой партийно-политической власти.

Так, уже в первые послереволюционные годы многие марксистские авторы (П.И. Стучка, Д.И. Курский, М.Ю. Козловский, Н.В. Крыленко и др.) стали трактовать большевистские декреты как «пролетарское право». «Переходный строй от капитализма к социализму, переживаемый впервые на земном шаре после Октябрьской революции в России, – писал М.Ю. Козловский,– творит в процессе социалистической революции особое, невиданное нигде право, право не в подлинном его смысле (системы угнетения большинства меньшинством), а право пролетарское, которое все же право, в

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 155

смысле средства подавления сопротивления меньшинства трудящимися классами» [8].

Хотя концепция «пролетарского права»по своему смыслуявно противоречила марксистскому прогнозу об остаточномбуржуазном праве при социализме, однако марксистские теоретики всячески замалчивали это принципиальное обстоятельство и акцентировали внимание на единстве пролетарского классового подхода к праву и государству, присущем имарксистской доктрине, и советской теории права и государства.

В условиях диктатуры пролетариата право – это, согласноД.И. Курскому,выражение интересов пролетариата [9]. Здесь, по его признанию, нет места для «норм вроде Habeas Corpus» [10], для признания и защиты прав и свобод индивида. «Отмена всех норм буржуазного права, – утверждал Курский, – единственная гарантия правосудия для городского и сельского пролетариата и беднейшего крестьянства, поставившего и осуществляющего в своей диктатуре великую цель: полное подавление буржуазии, уничтожение эксплуатации человека человеком и водворение социализма» [11]. Новое, революционное право он характеризовал как «пролетарское коммунистическое право» [12].

Неправовой характер «пролетарского права»даже в условиях многоукладного нэпа (т.е. при ограниченном допущении частного оборота и соответствующих норм буржуазного права) по существу признавал и сам Курский, когда, в частности, утверждал: «Наше обязательственное право, его основная особенность и будет состоять, по мнению Наркомюста, в том, что здесь интересы государства должны превалировать над интересами ограждения личных прав отдельных граждан» [13]. Да и в целом допущенные при нэпе гражданско-правовые (т.е. буржуазные) отношения осуществлялись в жестких рамках уголовных норм. В этой связи Курский отмечал, что в борьбе против свободы гражданского оборота «приходится уголовными нормами регулировать отношения там, где они в буржуазно-развитом праве регулируются в порядке гражданском» [14].

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 156

Заметную роль в процессе зарождения и становления советской теории права сыграл П.И. Стучка.Основными началами такого нового, революционно-марксистского правопонимания, согласно Стучке, являются: 1) классовый характер всякого права; 2) революционно-диалектический метод (вместо формальной юридической логики); 3) материальные общественные отношения как базис Для объяснения и понимания правовой надстройки (вместо объяснения правовых отношений из закона или правовых идей). При этом он признавал «необходимость и факт особого советского права и т.д.» [15]. Причем эта особенность советского права заключается в его классовом характере, в том, что это «советское право», что «право переходного периода» есть «пролетарское право»[16].

Представления о классовом характере права нашли свес-отражение в общем определении права, данном в официальном акте НКЮ РСФСР (декабрь 1919 г.) «Руководящие начала по уголовному праву РСФСР» [17]. Позднее Стучка писал об этом: «Когда перед нами, в коллегии Наркомюста… предстала необходимость формулировать свое, так сказать, «советское понимание права», мы остановились на следующей формуле: «Право – это система (или порядок) общественных отношений, соответствующая интересам господствующего класса и охраняемая организованной силой его (т.е. этого класса)» [18].

Защищая эту «формулу Наркомюста», Стучка подчеркивал, что содержащийся в ней взгляд на право «основывается на верной, а именно классовой точке зрения» [19]. В качестве направлений уточнения данного общего определения права он в 1924 г. писал: «В последнее время я вместо «система» и т.д. поставил слова «форма организации общественных отношений, т.е. отношений производства и обмена». Может быть, следовало бы более подчеркнуть и то, что интерес господствующего класса является основным содержанием, основной характеристикой всякого права» [20].

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 157

С этих пролетарских позиций даже советский Гражданский кодекс Стучка отождествлял с буржуазным правом и писал: «буржуазное право (ГК)» [21]. И только неправовое в ГК (классовость, плановость и т.д.) образует, по Стучке, «советскийхарактер нашего гражданского права»[22]. Для него ГК периода нэпа – это «буржуазный кодекс». «Наш кодекс, – поясняет он, – наоборот, должен ясно и открыто показать, что и гражданский кодекс в целом подчинен социалистической плановости рабочего класса» [23].

Эта идея вытеснения права (как буржуазного явления) планом (как социалистическим ^средством) имела широкое распространение и по сути дела отражала внутреннюю, принципиальную несовместимость права, и социализма, невозможность юридизации социализма и социализации права.

По-другому классовый подход к праву был реализован в трудах Е.Б. Пашуканисаи прежде всего в его книге «Общая теория права и марксизм. Опыт критики основных юридических понятий» (I издание – 1924 г., II – 1926 г., III – 1927 г.) [24]. В этой и других своих работах он ориентировался по преимуществу на представления о праве (т.е. главным образом – о буржуазном праве), имеющиеся в «Капитале» и «Критике Готской программы» Маркса, «Анти-Дюринге» Энгельса, «Государстве и революции» Ленина. Для Пашуканиса, как и для Маркса, Энгельса и Ленина, буржуазное право – это исторически наиболее развитый, последний тип права, после которого невозможен какой-либо новый тип права, какое-то новое, послебуржуазное право. С этих позиций он отвергал возможность «пролетарского права».

В силу негативного отношения ко всякому праву теория права для Пашуканиса – это марксистская критика основных юридических понятий как мистификаций буржуазной идеологии. В теории права Пашуканис повторяет критический подход, примененный Марксом в экономической теории. Отношение товаровладельцев – это то «социальное отношение sui generis, неизбежным отражением которого является форма права» [25]. Сближая форму права и форму товара, он генетически выводит право из меновых отношений товаровладельцев.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 158

В этой связи его теория права в литературе получила названиеменовой. Иногда ее именовали и как«трудовую теорию» права (Стучка и др.), с чем сам Пашуканис был в принципе согласен, поскольку в его концепции «категории трудовой стоимости соответствует категория юридического субъекта» [26].

Сторонники нового (пролетарского, советского и т.д.) права, критикуя позицию Пашуканиса, утверждали, что применяемые им абстрактные характеристики права вообще относятся лишь к буржуазному праву, но не к «пролетарскому праву», для которого нужны другие обобщающие понятия. Подобные требования Пашуканис считал недоразумением. «Требуя для пролетарского права своих новых обобщающих понятий, – отвечал он своим критикам, – это направление является как будто революционным par excellence. Однако оно на деле прокламирует бессмертие форм права, ибо оно стремится вырвать эту форму из тех определенных исторических условий, которые обеспечили ей полный расцвет, и объявить ее способной к постоянному обновлению. Отмирание категорий (именно категорий, а не тех или иных предписаний) буржуазного права отнюдь не означает замены их новыми категориями пролетарского права, так же как отмирание категории стоимости, капитала, прибыли и т.д. при переходе к развернутому социализму не будет означать появление новых пролетарских категорий стоимости, капитала, ренты и т.д.» [27].

Но постепенно в суждениях Пашуканиса начинается заметный крен в сторону классового позитивизма, приспособления своей позиции к целям оправдания отношений, институтов и норм в условиях диктатуры пролетариата и строительства социализма. Так, в статье 1927 г. «Марксистская теория права» Пашуканис уже признает наличие нового послереволюционного и послебуржуазного «советского права» с «особой, специфической природой» [28]. Вместе с тем это «советское право» он – для сохранения хотя бы внешней, словесной видимости своей концептуальной последовательности – не называет «пролетарским правом». Но эти словесные ухищрения сути дела не меняют.

Отсутствие подлинного права и государства при диктатуре пролетариата Пашуканис (как и другие марксистские авторы) по существу пытался изобразить как наличие нового, «неподлинного», советского права и государства, обреченных на «отмирание».

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 159

Весь этот идеологический туман с мнимым «отмиранием» отсутствующих феноменов постоянно витал над всем марксистским подходом к судьбам права и государства после пролетарской революции и определял тот неизменный горизонт советской юриспруденции, под сводами которой все зависело от изменчивой политической конъюнктуры. В этой системе координат логически последовательная теория права и государства просто невозможна, и пример Пашуканиса в этом плане весьма показателен. Правопонимание при таком негативном подходе к праву вообще с позиций коммунистического отрицания его как буржуазного феномена по сути дела предстает как правоотрицание. Познание права подчинено здесь целиком целям его преодоления. Это антиюридческое мировоззрение нашло свое воплощение и реализацию в правовом нигилизме всей послереволюционной идеологии и практики.

В подходе Пашуканиса, как и в марксистско-ленинском учении в целом, принципиальное отрицание права сочетается с отрицанием государствакак явлением частнособственнического строя.

В товарно-денежном обществе, особенно при капитализме, государство, по Пашуканису: «реализует себя как безличная «общая воля», как «власть права» и т.д., поскольку общество представляет собой рынок» [29]. Принуждение здесь должно выражать власть самого права, быть в интересах всех участников товарно-денежных отношений и правового общения, исходить от государства как «общей воли», абстрактно-всеобщего лица. Принуждение в таком обществе должно по необходимости протекать в правовой форме, а не представлять собой акт целесообразности. «Оно должно выступать как принуждение, исходящее от некоторого абстрактного общего лица, как принуждение, осуществляемое не в интересах того индивида, от которого оно исходит, – ибо каждый человек в товарном обществе – это эгоистический человек, – но в интересах всех участников правового общения» [30].

В качестве такого абстрактно-всеобщего лица и выступает государство – публичная власть в условиях рыночного общества. Выступая в качестве гаранта меновых и вообще частных отношений, «власть становится общественной, публичной властью, властью, преследующей безличный интерес порядка» [31]. Здесь, по Пашуканису, находится ответ на вопрос о том, по-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 160

чему «господство класса не остается тем, что оно есть, т.е. фактическим подчинением одной части населения другой, но принимает форму официального государственного властвования» или, иначе говоря, «почему аппарат господствующего принуждения создается не как частный аппарат господствующего класса, но отделяется от последнего, принимает форму безличного, оторванного от общества аппарата публичной власти?» [32].

Классовое господство, подчеркивает Пашуканис, гораздо шире официального господства государственной власти. Наряду с прямым и непосредственным классовым господством, в рыночном обществе вырастает косвенное, отраженное господство в виде официальной государственной власти как особой силы, отделившейся от общества.

Из этих и других аналогичных суждений Пашуканиса о государстве как о форме публичной власти (а не просто прямом классовом подавлении и т.д.), казалось бы, следует, что государство – это правовая организация, поскольку в понятии публичной (государственной) власти присутствует (также и по признанию Пашуканиса) правовой аспект: ведь именно момент правового опосредования придает классовому господству характер публичной (т.е. государственной, абстрактно-всеобщей для общества в целом и всех его членов в отдельности) власти. Будучи последовательным, он должен был бы признать, что отнюдь не всякое классовое господство, не всякая классовая организация власти над обществом и его членами, а только правовая форма организации власти есть публичная власть, есть государство. В таком случае, как максимум, его классовый подход, логически говоря, позволял бы ему утверждать лишь следующее: государство (т.е. публично-правовая власть) тоже носит классовый характер, но эта классовость состоит не в классовом подавлении, не в классовой власти, словом, не в диктатуре класса, а в господстве права (с его принципом формального равенства и свободой всех индивидов при их фактических различиях), в классовой природе этого права, которое по сути своей для Пашуканиса является буржуазно-классовым феноменом.

Но вопреки этому Пашуканис, прибегая к методологическому приему «удвоения действительности», использовал понятие «государство» в двух совершенно различных значениях: 1) как организации фактического подавления и господства (клас-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 161

совой диктатуры, аппарата внутреннего и внешнего насилия по принципу классовой целесообразности); 2) как организации публичной власти (правового порядка власти, правового государства и т.д.). «Государство как организация классового господства и как организация для ведения внешних войн, – писал он, – не требует правового истолкования и по сути дела не допускает его. Это – области, где царит так называемый raison cFetat, т.е. принцип голой целесообразности. Наоборот, власть как гарантии рыночного обмена не только может быть выражена в терминах права, но и сама представляется как право, и только право, т.е. сливается целиком с отвлеченной объективной нормой»[33].

Такая теоретическая непоследовательность и связанная с ней понятийная неопределенность ведут к смешению в категории «государство» разнородных, противоположных феноменов – права и произвола, неправовой (диктаторской) власти (целесообразного насилия) и власти правовой, публичной.

Однако свою собственную непоследовательность и смешение понятий Пашуканис (в русле принципиальной марксистской материалистической и классовой борьбы против права, юридической идеологии и государства как по сути сугубо буржуазных явлений) выдает за пороки, двойственность, иллюзорность и права и правовой теории государства как таковых. «Поэтому, – писал он, – всякая юридическая теория государства, которая хочет охватить все функции последнего, по необходимости является неадекватной. Она не может быть верным отражением всех фактов государственной жизни, но дает лишь идеологическое, т.е. искаженное, отражение действительности» [34].

Здесь все, как говорится, валится с больной головы на здоровую. Из всех этих суждений Пашуканиса прежде всего следует лишь тот вывод, что ему самому не удалось наметить сколько-нибудь последовательную, внутренне непротиворечивую, понятийно единую теорию, в рамках которой определенная концепция права, опирающаяся на марксистские (исторические, экономико-материалистические, классово-пролетарские, коммунистические) представления, логически сочеталась бы с соответствующими марксистскими представлениями о государстве. Это и не могло ему удасться уже из-за нестыкуемости в конечном счете самих марксистских представлений о

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 162

праве как форме экономико-товарных отношений и о государстве как организации классовой диктатуры, классового насилия и т.д.

Кстати говоря, логически и фактически не стыкуются и не согласуются между собой также и различные марксистские положения о самом праве (например характеристики права то как формы экономических отношений, то как воли класса, то как общегосударственной воли, то как средства принуждения, тот как продукта общества, то как продукта государства и т.д.) или о государстве (например толкование государства то как организации публичной власти всего общества, тот как диктатуры класса и комитета классового господства, то как связанного объективно экономически обусловленными правовыми формами, нормами и отношениями, то как не связанного никаким правом и никакими законами аппарата классового подавления, то как порождаемого экономическими отношениями общества вторичного, «надстроечного» явления, то как исходного и решающего «внеэкономического фактора», посредством прямого политического насилия подчиняющего себе общество, изменяющего сущность и характер общественных отношений, определяющего «базис» общества и т.д.).

Причем вся эта разнородность марксистских суждений об одном и том же объекте усугубляется и доводится до полной неопределенности в силу того, что в одних случаях марксистской трактовки соответствующий объект (в нашем случае – право, государство) берется то как реальное явление и факт действительности (как объективно необходимая, фактически наличная и действительная форма отношений), то лишь как некий идеологический, т.е., согласно марксизму, ложный, иллюзорный, нереальный, недействительный феномен. Отсюда и многочисленность различных подходов, школ, направлений, претендующих на выражение «подлинного» марксизма, ленинизма, коммунизма в вопросах общества, права, государства, власти и т.д.

Предыдущий | Оглавление |Следующий

[1] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 19. С. 19.

[2] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 19. С. 20.

[3] Подробнее о взглядах Энгельса см.: В.М. Чхиквадзе, Л.С. Мамут. Ф. Энгельс как теоретик государства и права // Ф. Энгельс о государстве и праве. М., 1970. С. 5–47.

[4] Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 33. С. 93.

[5] Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 33. С. 94.

[6] Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 33. С. 93.

[7] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 19. С. 19.

[8] Козловский М. Пролетарская революция и уголовное право // Пролетарская революция и право, 1918, № 1. С. 24.

[9] Курский Д.И. Избранные статьи и речи. М., 1948. С. 38.

[10] Курский Д.И. Избранные статьи и речи. М., 1948. С. 41.