Реферат: Сущность и структура информационного общества –

§ 1. История формирования понятий «несостоятельность» и «банкротство» в правовых системах

Исторические особенности развития права в России явились объективными причинами, в силу которых в России до XVIII столетия не было сформировавшегося в современном смысле слова института банкротства, а действовавшие нормы о финансовой несостоятельности должников носили бессистемный характер. Об этом свидетельствует анализ таких древнейших источников права, как Русская Правда, Псковская судная грамота, Судебники 1497 и 1550 гг., Соборное уложение 1649 г., закрепивших зачатки норм о несостоятельности. Сам термин «банкротство» появился в российском праве значительно позднее, чем термин «несостоятельность».

Следует отметить, что положения, касающиеся денежной несостоятельности, имеются уже в Русской Правде (одном из первых русских законодательных актов, действовавшем в Древней Руси в XI–XII вв.). В ст. 68 Русской Правды, по Карамзинскому списку, излагается понятие «о двоякой несостоятельности, несчастной и происшедшей по вине должника», а также указывается способ предупреждения «несостоятельности»^[1].

Статья 68 говорит о несостоятельности торговой, и едва ли из нее можно вывести предположение, что «неоплатным должником может оказаться не только купец, занявший деньги или товар, но и всякое лицо, на которое падает взыскание в силу причиненных его действиями (обидами) убытков»^[2].

В отношении конкурса кредиторов интересным представляется положение ст. 69 Русской Правды (Карамзинский список). Так, к удовлетворению не допускались кредиторы, которые успели взыскать значительное количество процентов, «кто много раза имал», когда сумма их достигла величины занятого капитала. Затем устанавливается порядок удовлетворения требований. Следует обратить внимание на то, что уже в тот период отдавался приоритет публичным кредиторам: первоначально получает удовлетворение князь^[3], потом купцы иностранные или из других городов, если им не было известно «задолжание несостоятельного», наконец, местные кредиторы. Из смысла статьи следует, что первые два разряда требований удовлетворяются полностью, а третий разряд — по соразмерности («а прок в деле»). При этом при определении денежной несостоятельности коллективов Русская Правда не склоняется ни к одному из критериев несостоятельности (неоплатности или неплатежеспособности), а говорит лишь о невозможности погашения должниками требований кредиторов.

Законодателем того времени выделяются два вида несостоятельности, а именно:

1) несчастная (невиновная) несостоятельность, возникшая не по вине должника (имела место в случае наступления разного рода форс-мажорных обстоятельств: пожара, стихийного бедствия);

2) злонамеренная (виновная) несостоятельность, которая могла наступить, к примеру, в случае легкомысленного поведения купца (растрата вверенных ему средств, потеря товара в результате пьянства и других предосудительных действий).

Подход к несостоятельности, обозначенный в Русской Правде, сохранился и в более позднем российском законодательстве: в Вексельном уставе 1729 г. понятие несостоятельности связывалось с процедурой акцепта векселя, но после принятия Вексельного устава развитие института несостоятельности происходило путем появления прецедентов^[4].

Важной новеллой в законодательстве о денежной несостоятельности того периода явилось введение мер по обеспечению иска в отношении предполагаемого несостоятельным лица, начинавшего уже обозначаться как банкрот. Эти меры применялись как по отношению к личности самого должника, так и по отношению к его имуществу (например, арест имущества должника, выражающийся в опечатывании не только имущества должника, но и документации, связанной с его деятельностью). После объявления о несостоятельности все имущество должника составляло конкурсную массу, за исключением имущества, сданного должнику на хранение, находящегося у должника по договору комиссии, относящегося к личным вещам и находящегося в залоге.

В XVIII столетии издается ряд унифицированных актов, регламентирующих несостоятельность уже как банкротство, начало которым положил Банкротский устав, принятый 15 декабря 1740 г. Однако этот Устав не был утвержден и не применялся на практике, а правоприменительные органы руководствовались иностранным законодательством, нормами обычного права. Следует отметить, что в указанный период в определенных случаях издавались указы по отдельным делам. Банкротский устав — первый унифицированный акт о банкротстве, содержащий ряд интересных положений. Устав имел обратную силу действия и должен был применяться только к субъектам, ведущим торговлю (неторговая несостоятельность не предусматривалась)^[5].

В 1763 и 1768 гг. разрабатываются еще два проекта Банкротского устава, которые также не были утверждены. В этих документах развивались положения Устава 1740 г. Следует отметить, что законодатель все еще оставлял без внимания неторговую несостоятельность.

Важной вехой в развитии института несостоятельности стало принятие 19 декабря 1800 г. Банкротского устава. Это была первая попытка комплексного регулирования несостоятельности путем принятия единого кодифицированного акта^[6].

Данный Устав ввел множество новелл в институт банкротства. В Банкротском уставе виден переход законодателя к более современным понятиям критериев несостоятельности, т. е. отказ от категории дело, Коммерц-коллегия указала вернуть нераспакованные товары собственнику, а уже распакованные остались в составе конкурсной массы (см.: Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. СПб., 1898. С. 75).

неоплатности, свойственной Русской Правде. Банкротом законодатель того времени признавал то лицо, которое не могло сполна заплатить своих долгов^[7].

Под несостоятельностью понималось такое имущественное положение лица (физического или юридического), при котором последнее не в состоянии удовлетворить требования своих кредиторов. Оно явилось следствием или очевидной недостаточности имущества, или стечения таких обстоятельств временного расстройства дел, которые дают основание предполагать о недостаточности у должника средств и невозможности полной расплаты со своими кредиторами.

В отличие от Русской Правды Банкротский устав выделяет три вида несостоятельности: несостоятельность несчастная, которая может быть признана лишь при наличии непредвиденных обстоятельств, нисколько не зависящих от действий должника (пожар, наводнение и т. п.); несостоятельность неосторожная, происходившая от вины самого должника; несостоятельность злостная, иначе − злонамеренное банкротство (так, злостным банкротом мог быть признан в том числе должник, пришедший к такому положению в силу своей неопытности, но по открытии конкурсного производства предпринявший попытки к сокрытию части или всей конкурсной массы)^[8].

Важной новеллой в законодательстве о банкротстве стало введение мер по обеспечению иска в отношении предполагаемого банкрота. Эти меры применялись как по отношению к личности самого должника, так и по отношению к его имуществу (арест имущества должника, выражающийся в опечатывании не только имущества должника, но и документации, связанной с его деятельностью).

Несостоятельность, по Уставу, влекла за собой не только имущественные (арест имущества должника), но и личные последствия для должника. Последние заключались в том, что должник немедленно заключался под стражу, но кредиторы большинством голосов могли освободить его. Пока должник находился в заключении, а затем над ним продолжался конкурс, кредиторы должны были выделить из собранного имущества средства на его содержание и содержание его жены и детей.

Устав определял круг имущества, которое должно было возвратиться должнику: вещи, отданные должнику на хранение; вещи, отданные на комиссию для продажи; вещи, если они куплены по распоряжению и за счет комитента; вещи, заложенные должнику. Имущество жены в состав конкурсной массы не включалось. Исключение составляли случаи, когда жена участвовала в делах мужа или когда муж перевел на жену имущество. Устав содержал правила о заключении мировой сделки между должником и кредиторами, которая предупреждала раздел имущества. Для ее заключения требовалось согласие большинства кредиторов, которые представляли бóльшую часть долговой суммы.

После объявления о несостоятельности все имущество должника составляло конкурсную массу, за исключением имущества, сданного должнику на хранение, находящегося у должника по договору комиссии, относящегося к личным вещам и находящегося в залоге^[9].

В 1832 г. был принят новый Устав о несостоятельности. Однако он оказался менее удачным, чем Банкротский устав 1800 г. По полноте постановлений, по ясности положений Банкротский устав стоит выше Устава о несостоятельности, особенно если принять во внимание более позднее время издания последнего и существование такого образца, как французское Торговое уложение^[10]. Так, новый Устав установил сложную систему родов и разрядов долгов, в частности преимущественное положение имели церкви и монастыри. Его спецификой являлось то, что во вторую очередь удовлетворялись требования по оплате труда рабочих и лишь затем требования казны и конкурсных кредиторов^[11]. В Уставе 1832 г. не указаны также точные сроки начала и окончания конкурсного производства.

Вместе с тем данный Устав ввел ряд новелл по сравнению с ранее действовавшим законодательством. В частности, одним из способов наиболее эффективного удовлетворения интересов кредиторов стало выделение из общего числа кредиторов так называемых кураторов, руководивших работой общего собрания, а также выполнявших некоторые функции по управлению имуществом должника. За кураторами закреплялось право на признание недействительными сделок должника и отказ от исполнения текущих договоров.

Дальнейшая эволюция законодательства о банкротстве характеризуется выходом в свет ряда указов Сената. Так, Указом 1806 г. устанавливался запрет выбора кураторов из посторонних лиц, т. е. лиц, не являющихся кредиторами должника. Указом 1809 г. закреплялось положение, согласно которому конкурсное производство прекращалось при наличии у должника одного кредитора, но требования кредитора при этом удовлетворялись в порядке, предусмотренном Указом.

В 1846 г. действие норм о торговой несостоятельности было распространено и на дворянство.

В связи с проведением судебной реформы и появлением нескольких разновидностей судов возникла потребность в регламентации вопросов подсудности дел о несостоятельности. Данные вопросы нашли решение в Указе 1868 г.

Следует отметить, что на данном этапе развивались и отдельные категории института банкротства. В частности, достаточно четко были определены критерии разграничения торговой и неторговой несостоятельности, вытекающие из оснований их возникновения. В решении Сената от 1899 г. было указано, что для признания несостоятельности торговою необходимо, чтобы хотя бы один долг происходил из торговли.

Происхождение долга из торговли подразумевало осуществление должником предпринимательской деятельности. В дальнейшем Сенат так истолковал данную формулировку: «Торговая несостоятельность вызвана сделкой по торговле, а не единичной сделкой, каковой является, к примеру, перепродажа»^[12]. Иными словами, в основу торговой несостоятельности должны были быть положены не единичные действия, а систематические действия, совершаемые должником.

Помимо этого были конкретизированы правовой статус управляющего, а также полномочия суда при его назначении. При назначении присяжного попечителя суд был не связан кругом лиц, представленных кредиторами. Это положение закреплялось решением Сената № 119 от 1876 г.: «…суд останавливается в своем выборе на лице, указанном кредиторами, если оно представляется ему благонадежным: это же правило должно применяться и к случаям, когда прежний попечитель по просьбе должника или кредиторов будет оставлен в своей должности. Однако суд вправе его заменить по своему «выбору и вопреки желанию кредиторов»»^[13].

В целом законодательство о банкротстве этого периода было трудно не только создавать, но и применять. По свидетельству известного российского цивилиста Г.Ф. Шершеневича, «многие статьи были построены настолько сложно, что затрудняли не только торговых лиц, но и опытных юристов»^[14].

Проблемы толкования и правоприменения были связаны не только с правотворчеством, но и с реализацией законоположений о банкротстве и о несостоятельности. Так, институт банкротства, в основе которого были положены различные категории финансовой несостоятельности, в Российской империи регламентировался не только общим законодательством России, но и местными законами самых разных категорий^[15].

Со времени издания Устава о торговой несостоятельности поднимался вопрос об издании нового конкурсного устава, который бы шел наравне с западноевропейским правом. Автором наиболее серьезного и интересного проекта был Н.А. Тур, бывший председатель Санкт-Петербургского коммерческого суда, на момент составления проекта являвшийся членом Консультации при Министерстве юстиции, а также членом Совета министров финансов, который хорошо знал иностранное конкурсное право. Проект содержал две части, касающиеся соответственно неторговой и торговой несостоятельности, и смешивал материальные и процессуальные нормы. Кроме этого, проект высказывал принципиально иное отношение к критерию несостоятельности^[16]: в качестве основания несостоятельности была введена неплатежеспособность. Нормы проекта о возбуждении производства по делу о несостоятельности допускали инициативу должника, кредиторов и суда^[17]. Устав ввел институт конкурсного попечителя, который совмещал функции присяжного попечителя и конкурсного управления. Он назначался судом при открытии несостоятельности. При этом кредиторы на собрании могли избрать другого попечителя. Суд мог утвердить нового попечителя или не утвердить. Само производство по делу о несостоятельности возбуждалось по заявлению должника, кредиторов или по инициативе суда. Собрание кредиторов проверяло заявляемые кредиторами претензии. Проект сохранял положение о том, что в некоторых случаях окончание конкурса не означает погашения оставшихся требований. В соответствии с положениями проекта кредиторы, не получившие полного удовлетворения, могли все без ограничения довзыскать по окончании конкурсного процесса^[18].

Революция 1917 г. внесла коррективы в законотворческий процесс. Основные преобразования происходили в области государственного права. Тем не менее даже в реформировании правоотношений, регулируемых государственным правом, находили отражение вопросы несостоятельности. Так, например, в Положении о выборах в Учредительное собрание указывалось, что «права участия в выборах лишаются:…3) несостоятельные должники, признанные на основании вступивших в законную силу судебных определений банкротами злонамеренными, − до истечения трех лет по таковом признании»^[19].

Реанимация отдельных положений института банкротства стала возможной после введения в 1921 г. новой экономической политики, когда возник свободный товарный оборот и, следовательно, случаи неплатежа долгов стали распространенным явлением. Появилась необходимость в правовом регулировании указанных явлений.

В Гражданском кодексе РСФСР были отдельные упоминания о несостоятельности. Эти упоминания содержались в статьях о юридических лицах, об отношениях залога, займа, поручения.

Между тем отсутствовали само понятие и механизм признания должников банкротами. В послереволюционный период, в период перехода к новой правовой системе, вполне естественной выглядит ситуация, когда судебные органы сталкивались со случаями несостоятельности, применяли Устав 1832 г. и другие дореволюционные законодательные акты. Это, безусловно, вызывало определенное возмущение советских ученых: «Практика вступила на путь рецепции дореволюционных правил о несостоятельности и чуть не воскрешения сданного в архив истории конкурсного права»^[20]. Поскольку вопрос о порядке рассмотрения дел о несостоятельности в указанный период был весьма актуальным, 28 ноября 1927 г. декретом ВЦИК и СНК РСФСР Гражданский процессуальный кодекс был дополнен 37-й главой «О несостоятельности частных лиц, физических и юридических»^[21].

Весьма интересны процессуальные решения, принятые законодателем по данной категории дел, а именно в соответствии с нормами гл. 37 ГПК РСФСР: а) дела о несостоятельности рассматривались в исковом порядке; б) критерием несостоятельности была неоплатность; в) срок для рассмотрения судами дел этой категории не должен был превышать один год^[22].

Вместе с тем недостатки качества положений о несостоятельности советского периода неоднократно были отмечены правоведами, в частности В.В. Букреев обращал внимание на то, что правила советского конкурсного права и процесса предоставляли определенные преимущества государственным предприятиям и учреждениям по сравнению с частными^[23]. Так, председатель Высшей арбитражной комиссии П. Лебедев писал, что подход к государственным предприятиям ни в какой мере не может быть аналогичен подходу к частным предприятиям; ликвидировать государственное предприятие на том основании, что неоплатная задолженность достигла какой-то суммы, нецелесообразно^[24]. По мнению М.В. Телюкиной, «наиболее ярко выраженной особенностью советского конкурса был отказ от начала диспозитивности при назначении должностных лиц конкурсного процесса. Кредиторы были совершенно устранены от участия в процессе, в том числе и от выбора управляющих. Все подобные вопросы решались государственными учреждениями, т. е. конкретными чиновниками»^[25]. Теоретики права того времени считали такую ситуацию вполне естественной: «Этот путь более соответствует основным началам советского гражданского права, так как разрешение дел о несостоятельности не может быть подчинено интересам кредиторов и потому невозможно построение ликвидации на принципах равенства, заинтересованности и самодеятельности кредиторов»^[26]. Данная направленность в целом соответствовала общей идее, согласно которой «советский закон не может руководствоваться исключительно стремлением к удовлетворению законных интересов отдельных кредиторов, а должен иметь в виду прежде всего тот общий экономический результат, который является последствием того или иного способа ведения и разрешения производства по делу о несостоятельности. С этой задачей декрет вполне справился»^[27]. Вместе с тем при обсуждении проекта декрета ВЦИК и СНК РСФСР от 28 ноября 1927 г. «О внесении в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР 37 главы «О несостоятельности частных лиц, физических и юридических»»^[28] положение об устранении кредиторов не было принято безусловно. Так, В.И. Вольфсон говорил о том, что «ведомственный порядок ликвидации кроет в себе серьезные опасности бюрократизации»^[29], а А.Э. Вормс, С.И. Раевич, И.Г. Кобленц предлагали «вместо полного устранения кредиторов установить компромисс, отведя им некоторую роль как наиболее активным и заинтересованным лицам»^[30].

По вполне обоснованному мнению М.В. Телюкиной, «можно сделать вывод о том, что конкурсное законодательство советского периода представляло собой аномалию конкурсных отношений, поскольку защищало не законные интересы кредиторов и должника, а общий хозяйственный результат, что совершенно не свойственно нормальному конкурсному праву»^[31]. Естественно, по мере свертывания нэпа прекращали применяться и те конкурсные нормы, которые существовали. Постепенно они были изъяты из законов и учебников с формулировкой «за ненадобностью». Безусловно, в советское время в условиях отсутствия рыночных отношений и плановой экономики институт банкротства не мог существовать и был постепенно вытеснен из хозяйственного оборота.

В связи с изменением конституционного строя, переходом к новым политическим, социальным и экономическим отношениям институт несостоятельности снова стал востребованным.

14 июня 1992 г. появился Указ Президента РФ № 623 «О мерах по поддержке и оздоровлению несостоятельных государственных предприятий (банкротов) и применении к ним специальных процедур»^[32].

19 ноября 1992 г. был принят Закон РФ № 3929-I «О несостоятельности (банкротстве) предприятий»^[33], который заложил основы современной модели института банкротства и концепцию соотношения категорий несостоятельности и банкротства. Несмотря на отдельные недочеты, связанные с ущемлением прав и законных интересов кредиторов и должника (концентрация управленческих полномочий в руках арбитражного управляющего), данный Закон определил условия и порядок объявления несостоятельными (банкротами) коммерческих юридических лиц и граждан-предпринимателей. Несостоятельность физических лиц осталась за сферой его действия^[34]. Безусловно, Закон имел множество недостатков, которые проявились в ходе его пятилетнего применения^[35].

Федеральный закон от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»^[36] (далее — Закон о банкротстве 1998 г.) расширил сферу применения соответствующих положений, при этом увеличивая объем правомочий кредиторов (прежде всего за счет усиления регулятивной и контрольной функций), что привело вместе с тем к жесткому «переделу собственности» с помощью механизма банкротства.

Ныне действующий Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127 — ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»^[37], введя ограничения управляющего воздействия кредиторов и арбитражного управляющего за счет допуска должника (участников должника) к реализации отдельных мер в рамках процедур банкротства, окончательно сформировал модель соотношения понятий «несостоятельность» и «банкротство».

§ 2. Лексикологический подход к определению понятий «несостоятельность» и «банкротство»

§ 3. Доктринальное определение несостоятельности (банкротства)

Процесс формирования легального определения какого-либо социально-экономического явления является сложной задачей, поскольку определение — это в определенном смысле лексическая категория^[79]. Именно по указанной причине определение как категория должно адекватно раскрывать содержание того или иного понятия, определять его родовые и (или) видовые признаки, включать нормативные характеристики в концентрированной и обобщающей форме. Зачастую в основу легального определения понятия положены глубокие доктринальные исследования.

Отечественная наука имеет значительное число работ, посвященных анализу сущности категории несостоятельности (банкротства). Отмечая существенный уровень исследования отдельных аспектов несостоятельности, следует признать, что тем не менее остается еще много дискуссионных вопросов прежде всего при определении понятий «несостоятельность» и «банкротство» и их соотношении.

В юридической науке «несостоятельность» и «банкротство» трактуются по-разному.

Так, в частности, указывается, что несостоятельность — это «такое положение имущества определенного лица, при котором это лицо не в состоянии удовлетворить законные требования кредиторов»^[80] или «установленная судом неспособность должника к полной оплате денежных требований кредиторов»^[81]. Г.Ф. Шершеневич определял несостоятельность как «состояние имущества, судебным порядком установленное, которое дает основание предполагать недостаточность его для равномерного удовлетворения всех кредиторов»^[82]. М.И. Кулагин полагал, что «неспособность лица погасить свои долговые обязательства, если эта неспособность подтверждается судом, именуется в буржуазном праве несостоятельностью»^[83]. В свою очередь, категория «банкротство» также отличается многообразием определений. К примеру, А.Д. Шеремет и Р.С. Сайфуллин определяют банкротство как «неспособность финансировать текущую операционную деятельность и погасить срочные обязательства»^[84]. В Словаре современной экономической теории Макмиллана дается следующее определение банкротства: «Банкротство — это юридическая процедура, заключающаяся в том, что имущество несостоятельного должника продается в основном в пользу его кредиторов»^[85].

С учетом вышеперечисленного можно сделать вывод о том, что имеет место многообразие подходов к определению понятий «несостоятельность» и «банкротство», а имеющиеся в научной доктрине подходы к определению сути рассматриваемых явлений условно можно разделить на определенные группы.

I. Несостоятельность как особое состояние имущества должника. Согласно данному подходу юридическая природа несостоятельности (банкротства) коренится в состоянии имущества должника, не позволяющем исполнить обязательства перед кредиторами (объектная теория). Сторонником указанной концепции являлся Г.Ф. Шершеневич, который утверждал, что несостоятельностью признается состояние имущества, судебным порядком установленное, которое дает основание предполагать недостаточность его для равномерного удовлетворения всех кредиторов^[86].

II. Несостоятельность как особое состояние должника.

Данная концепция положена в основу действующего российского законодательства (ст. 2 Закона о банкротстве 2002 г. определяет несостоятельность (банкротство) как признанную арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов) и является широко распространенной в научной литературе. С позиции ее сторонников, несостоятельность (банкротство) характеризует прежде всего определенное состояние должника, при котором он не имеет возможности погасить свою задолженность перед кредиторами^[87] (субъектная теория).

Представляется, что именно данный подход является наиболее правильным, поскольку несостоятельность — это прежде всего характеристика самого субъекта, а не объекта права. Совершенно очевидно, что состоятельным или, напротив, несостоятельным может быть только хозяйствующий субъект, а не его имущество.

Несостоятельность (банкротство) — это сложный социально-экономический феномен, являющийся результатом действия самых разных факторов (экономических, управленческих, социальных, правовых и т. п.), иногда совсем не связанных с дефектами имущества должника, поэтому сводить все многообразие проявлений несостоятельности только к имущественному состоянию, как это имеет место в рамках объектной концепции, было бы весьма недальновидным.

Между тем исследование данной проблемы, безусловно, имеет не только теоретическую, но и практическую значимость. В частности, основываясь на объектной трактовке несостоятельности, банкротами могут быть признаны широкий круг лиц, в том числе умершие или объявленные умершими, лица недееспособные или ограниченно дееспособные, а также неправосубъектные образования. В рамках субъектной трактовки круг потенциальных банкротов ограничивается исключительно деликтоспособными субъектами хозяйственного оборота. Заметим, что римским правом допускалась возможность объявления несостоятельным умершего лица, что долгое время, вплоть до ХХ в., признавалось также конкурсным законодательством России, Франции, Германии, Англии^[88]. В настоящее время производство по делам о несостоятельности в связи с наследованием предусмотрено немецким законодательством (§ 315−331 Insolvenzordnung)^[89]. Российское законодательство о банкротстве также содержит положения, предусматривающие банкротство гражданина в случае его смерти или объявления его умершим. Согласно п. 1 ст. 223.1 Закона о банкротстве данное дело может быть возбуждено по заявлению конкурсного кредитора или уполномоченного органа, а также наследников гражданина, а до их определения — по заявлению исполнителя завещания или нотариуса.

Помимо этого немецкий законодатель допускает также возбуждение производства по делам о несостоятельности после прекращения деятельности юридического лица или товарищества, не являющегося юридическим лицом, при условии, что не произведен раздел имущества (§ 11 Insolvenzordnung). Иными словами, конкурс может быть открыт в отношении имущества ликвидированного должника. Производство по делам о несостоятельности может быть возбуждено относительно имущества товарищества, не являющегося юридическим лицом (полного товарищества, коммандитного, простого, судовладельческого товарищества, европейского объединения экономических интересов).

Следует признать, что действующее российское законодательство, в целом основывающееся на субъектной трактовке понятия несостоятельности (банкротства), в настоящее время признает возможным применение и объектной теории, что находит свое проявление в легализованном институте банкротства гражданина в случае его смерти^[90].

III. Несостоятельность как юридический состав.

Анализ действующего законодательства о несостоятельности позволяет прийти к выводу о том, что признание должника несостоятельным (банкротом) представляет собой юридический состав^[91], который рассматривается как совокупность юридических фактов, необходимых для наступления юридических последствий^[92].

В доктрине дискуссионным остается вопрос, что есть несостоятельность как юридический факт с точки зрения обоих подходов — событие, действие или состояние?^[93] Как отмечается в литературе, «понятие несостоятельности как «состояние имущества» предполагает признание исключительно объективного характера обозначаемого явления, то есть независимо от воли и сознания человека… Логика рассуждений в рамках субъектной концепции совсем иная. Недостаточность как неспособность лица может быть обнаружена, если она выражена субъектом вовне. Таким образом, всякая внутренняя способность лица, не получившая своего внешнего выражения в действиях (а в отдельных случаях — бездействии), не подлежит оценке со стороны норм права и поэтому не является юридическим фактом. Значит, несостоятельность как правовая форма экономической неспособности должна оцениваться в целом как явление субъективного порядка»^[94]. Отмечая обоснованность данной позиции, хотелось бы обратить внимание на ряд важных, на наш взгляд, моментов. Во-первых, анализ действующего законодательства и правоприменительной практики позволяет рассматривать несостоятельность в качестве юридического состава, включающего в качестве составляющих элементов не только явления субъективного порядка, но и объективного (к примеру, конкурентоспособность производимой предприятием продукции, влияющая в конечном счете на его финансовое состояние, представляет собой скорее результат действия объективных законов рыночной экономики). Во-вторых, грань между объективным и субъективным достаточно условна: понятие несостоятельности с точки зрения объектной концепции не может иметь абсолютно объективный характер, поскольку в основе возникновения несостоятельности находится в том числе и волевая деятельность самого субъекта; равным образом в рамках субъектной концепции было бы ошибочным рассматривать «правовую форму экономической неспособности как явление исключительно субъективного порядка». В связи с этим несостоятельность следует рассматривать в качестве субъективно-объективного явления, что подтверждает сложность и многогранность рассматриваемого феномена.

Вместе с тем для понимания сути несостоятельности и достижения цели института несостоятельности (банкротства) принципиальное значение имеет «не простая совокупность элементов фактического состава», построенная по принципу независимого накопления элементов состава, а необходима их специальная совокупность, предусматривающая последовательное накопление этих элементов: юридические последствия в этом случае наступают лишь в случае накопления элементов состава в определенном порядке^[95].

Анализируя данную проблему, О.А. Красавчиков писал: «Поскольку юридические последствия наступают в результате накопления всех необходимых элементов юридического состава, постольку нельзя и говорить о юридических последствиях, наступающих якобы в связи с наличием одного или нескольких элементов незавершенного состава. До тех пор, пока юридический состав не завершен в своем объеме и содержании, до тех пор и составляющие его элементы остаются только фактами. Юридическими эти факты становятся только тогда, когда количественные изменения (накопление) в составе окончены и следуют изменения качественные. Только завершенный состав становится юридическим. В противном случае, если признать эти факты юридическими для развития определенного правоотношения еще до завершения процесса накопления состава, то необходимо признать существование таких юридических фактов, которые не порождают юридических последствий»^[96].

И.Б. Новицкий, рассматривая данный вопрос применительно к порядку заключения сделки, полагал: «Юридическая сила незавершенных сделок определяется следующими положениями: а) пока не наступил недостающий элемент фактического состава, сделка in pendenti, т. е. имеет место состояние неопределенности; б) если недостающий элемент фактического состава наступает, сделка получает полную силу; в) наконец, если выясняется, что этот элемент не наступит, сделка считается неосуществившейся»^[97].

Особую точку зрения по данному вопросу занимал О.С. Иоффе. Он утверждал, что «при наступлении некоторых или хотя бы даже одного из фактов, являющихся элементами юридического основания права, могут наступить известные, хотя и незавершенные, правовые последствия»^[98]. Вот что пишет О.С. Иоффе применительно к брачно-семейным отношениям: «Ни один из положительных элементов основания возникновения семейно-брачных отношений, при отсутствии факта регистрации брака, не порождает ни правовой обязанности, ни реальных юридических возможностей»^[99].

Важное значение для понимания сути юридического состава несостоятельности имеет также положение о том, что соотношение отдельного юридического факта как элемента состава с юридическим составом как общностью фактов подчинено закону соотношения общего и отдельного. Это означает, что отсутствие одного из элементов рассматриваемой совокупности юридических фактов приводит «к омертвлению не только юридического состава в целом, но и отдельных его частей по отношению к данному составу»^[100].

Следовательно, каждый отдельный юридический факт, входя в юридический состав, находит свое признание в качестве юридического только в совокупности фактов. Так, в частности, такой юридический факт, как непринятие собранием кредиторов решения об обращении с ходатайством о введении финансового оздоровления или внешнего управления, может иметь юридическое значение только в рамках юридического состава — отсутствие оснований для введения восстановительных процедур. В свою очередь, отсутствие оснований для введения восстановительных процедур само по себе находит свое признание в качестве юридического факта, только находясь в общности фактов, образующих в целом юридический состав несостоятельности.

Однако следует признать верным и другой тезис: сама совокупность, которая образуется отдельными фактами, находит свое юридическое существование лишь в фактах, ее составляющих. Юридический состав несостоятельности может быть оценен юридически только в случае рассмотрения его как совокупности юридически значимых фактов.

Вместе с тем следует признать, что отдельные элементы состава несостоятельности сложны и объемны и могут быть, в свою очередь, рассмотрены в качестве самостоятельных юридических составов.

В доктрине данный вопрос о том, что отдельные элементы состава несостоятельности могут быть рассмотрены в качестве самостоятельных юридических составов, не является предметом детального исследования; вместе с тем некоторые авторы анализируют отдельные аспекты этой проблемы. В частности, Г.Ф. Шершеневич, не рассматривая несостоятельность в качестве юридического состава, говорил «об условиях несостоятельности», к числу которых ученый относил: наличие платежной неспособности и неоплатности; наличие судебной санкции и стечение кредиторов^[101].

В.Ф. Попондопуло, анализируя данную проблему, приходит к выводу о том, что для признания должника несостоятельным (банкротом) необходимо наличие признаков несостоятельности (внешних и сущностных), а также факта признания несостоятельности арбитражным судом^[102]. Развивая данную позицию, Н.И. Бай и Н.Ф. Мелихов отмечают: «Внешние признаки банкротства могут служить только формальным основанием для возбуждения судебного разбирательства по делу. Однако этих признаков явно недостаточно для признания должника банкротом. Существенное значение для суда имеет выяснение вопроса о возможности восстановления платежеспособности должника»^[103].

Дифференцируя признаки инициирования и признаки банкротства, М.В. Телюкина полагает, что «признаками, достаточными для признания юридического лица банкротом, являются по общему правилу факт наличия задолженности (любой суммы) и срок ее неисполнения; в порядке исключения — когда принят критерий неоплатности — необходимы еще и доказательства превышения суммы обязательств над стоимостью имущества должника. Следовательно, при уменьшении в процессе рассмотрения дела размера задолженности до уровня меньше минимального суд должен исходить из признаков банкротства, и если они есть, признать должника банкротом»^[104].

А.А. Пахаруков утверждает, что для признания должника несостоятельным необходим юридический (фактический) состав, элементами которого являются: 1) признаки банкротства; 2) отсутствие оснований для оставления заявления о признании должника банкротом без рассмотрения; 3) отсутствие оснований для введения финансового оздоровления; 4) отсутствие оснований для введения внешнего управления; 5) отсутствие оснований для утверждения мирового соглашения; 6) отсутствие оснований для прекращения производства по делу о банкротстве; 7) соответствующее решение арбитражного суда. Совокупность указанных фактических обстоятельств «порождает для должника комплекс имущественно-организационных ограничений, направленных на удовлетворение требований кредиторов (п. 1 ст. 124, 126 Закона)»^[105]. При этом данный автор предлагает различать два юридических состава — основание подачи заявления в суд о признании должника банкротом и основание признания должника банкротом. В первом случае содержание юридического состава составляют факт наличия признаков банкротства, подача кредитором заявления в арбитражный суд и соответствующее определение арбитражного суда, во втором — факт установления признаков банкротства, отсутствие оснований для введения внешнего управления, а также соответствующее решение арбитражного суда^[106].

На наш взгляд, для признания должника несостоятельным (банкротом) необходим юридический состав, включающий в себя:

✓ наличие признаков несостоятельности (банкротства);

✓ совершение определенных процессуальных действий;

✓ отсутствие оснований для введения восстановительных процедур;

✓ соответствующее решение арбитражного суда о введении в отношении должника одной из процедур банкротства.

Рассмотрим более подробно каждый из элементов юридического состава несостоятельности.

Первым элементом юридического состава являются признаки несостоятельности (банкротства).

Хотя данный вопрос более детально будет исследован в § 4 данной главы, представляется целесообразным под признаками несостоятельности (банкротства) понимать необходимую совокупность юридических фактов, предоставляющих суду возможность инициировать дело о несостоятельности и впоследствии при наличии определенных оснований вынести решение о признании должника банкротом^[107].

По смыслу положений Закона о банкротстве к числу таких признаков относят:

во-первых, неспособность должника исполнить денежные обязательства и обязанность по уплате обязательных платежей;

во-вторых, факт установленности этих требований арбитражным судом;

в-третьих, факт их неисполнения в течение установленного Законом о банкротстве для данного должника срока с даты, когда они должны были быть исполнены;

в-четвертых, наличие установленного законодательством минимального размера задолженности;

в-пятых, отсутствие возможности у должника и его денежных кредиторов прийти к соглашению об отсрочке, рассрочке и (или) переносе сроков погашения должником обязательств перед его денежными кредиторами.

Второй элемент юридического состава — совершение определенных процессуальных действий.

Указанный элемент также характеризуется сложной структурой, что дает основание рассматривать его, в свою очередь, в качестве неоднородного фактического состава, включающего в себя:

во-первых, наличие вступивших в законную силу решений суда, арбитражного суда или третейского суда, рассматривавших требование кредитора к должнику;

во-вторых, факт принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом;

в-третьих, признание арбитражным судом обоснованными требований заявителя и соответствие требований заявителя условиям п. 2 ст. 33 Закона.

Согласно п. 6, 8 ст. 42, ст. 62 Закона о банкротстве в случае вынесения арбитражным судом определения о принятии заявления о признании должника банкротом данный факт не влечет за собой автоматического введения в отношении должника процедуры наблюдения, так как процедура наблюдения может быть введена только по результатам рассмотрения обоснованности требований заявителя к должнику, за исключением случая возбуждения дела о банкротстве на основании заявления самого должника, когда наблюдение вводится с момента вынесения арбитражным судом определения о принятии такого заявления. В остальных случаях судебное заседание по проверке обоснованности требований заявителя проводится арбитражным судом не менее чем через 15 дней и не более чем через 30 дней с даты вынесения определения о принятии заявления о признании должника банкротом. Вопрос о признании обоснованным заявления о признании гражданина банкротом и введении реструктуризации его долгов должен быть рассмотрен на заседании арбитражного суда не ранее чем по истечении 15 дней и не позднее чем в течение трех месяцев с даты принятия арбитражным судом заявления о признании гражданина банкротом.

Третьим обязательным элементом фактического состава несостоятельности является отсутствие оснований для введения восстановительных процедур.

Условно данные основания могут быть отнесены к двум группам: материальные (фактические) и процессуальные (формальные).

Материальной основой для реализации данного элемента фактического состава несостоятельности является отсутствие выявленных в результате анализа финансового состояния должника достаточных оснований полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена.

Дело в том, что Закон о банкротстве исходит из того, что не все должники, в отношении которых возбуждено производство по делу о банкротстве, обязательно должны быть признаны банкротами. Наличие неисполненного обязательства является основанием для инициирования дела о банкротстве и только, поскольку в рамках рассмотрения дела существуют правовые механизмы, позволяющие избежать банкротства должника и соответственно избежать ликвидации.

Процессуальные составляющие данного элемента с точки зрения юридической техники также достаточно сложны.

К их числу могут быть отнесены:

− непринятие собранием кредиторов решения об обращении с ходатайством о введении финансового оздоровления;

− отсутствие возможности отложить рассмотрение дела в пределах срока, установленного ст. 51 Закона о банкротстве;

− отсутствие ходатайства уполномоченных лиц или непредоставление обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности (равным образом предоставление обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности, однако размер которого превышает размер обязательств должника менее чем на 20 %, или если предоставленный график предусматривает погашение требований не ежемесячно или непропорционально или неравными долями или в течение более одного года с даты начала удовлетворения требований кредиторов и т. п.);

− непредставление должником отчета о результатах проведения финансового оздоровления и (или) непредставление административным управляющим заключения о выполнении плана финансового оздоровления и графика погашения требований кредиторов;

− отсутствие оснований для утверждения заключения административного управляющего о результатах проведения финансового оздоровления;

− непринятие собранием кредиторов решения об обращении с ходатайством о введении внешнего управления;

− непредставление внешним управляющим плана внешнего управления (в том числе представление этого плана за рамками срока, предусмотренного Законом);

− отсутствие оснований для утверждения отчета внешнего управляющего;

− отсутствие оснований для утверждения мирового соглашения (к примеру, к числу оснований для отказа в утверждении мирового соглашения могут быть отнесены: нарушение установленного Законом порядка заключения мирового соглашения, несоблюдение формы мирового соглашения, нарушение прав третьих лиц, неисполнение обязанности по погашению задолженности по требованиям кредиторов первой и второй очереди и др.)^[108].

Четвертым элементом юридического состава несостоятельности является соответствующее решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Следует признать, что вопрос о том, какое значение имеет данное решение в рассматриваемом юридическом составе, остается на сегодняшний момент дискуссионным.

Еще в XIX в. Г.Ф. Шершеневич ставил вопрос: «Является ли несостоятельность фактом независимым от судебного удостоверения или находится в непосредственной связи с признанием его со стороны судебной власти?»^[109]. Французский юрист Рэнуар по этому поводу писал: «На несостоятельность можно смотреть с двух точек зрения: как на состояние лица, прекратившего платежи, т. е. обнаружившего свою неспособность, или на состояние лица, признанного судебным порядком за несостоятельного». И далее указанный автор приходит к выводу, что «несостоятельность есть факт, существующий сам по себе, факт, подтверждаемый, но не создаваемый судебным решением, факт, который один производит законные последствия, хотя он и не имеет того же значения, как судебное определение, влекущее за собой еще новые последствия»^[110]. Однако Г.Ф. Шершеневич, критикуя данную позицию, утверждал, что «сам факт прекращения платежей не создает никаких юридических изменений. Такие последствия личного и имущественного характера наступают только после судебного удостоверения платежной неспособности»^[111]. Поддерживая данную точку зрения, Массэ полагал, что «если последствия несостоятельности могут быть отнесены ко времени, предшествовавшему судебному объявлению, то это только доказывает необходимость для них такого судебного удостоверения»^[112]. Примечательно, что Устав торгового судопроизводства закреплял положение, согласно которому «никто не может быть признан в несостоятельности прежде, нежели она будет объявлена судом» (ст. 408). В том числе и по указанным причинам долгое время в советской юридической доктрине дискуссионным оставался вопрос о роли судебных решений в динамике гражданских правоотношений. Д.М. Генкин, в частности, писал: «Вынося решение по правообразующему иску, суд не создает нормы права, что ему не предоставлено, а на основании существующей нормы своим решением вызывает к жизни правоотношение. Другими словами, решение суда является юридическим фактом, рождающим правоотношение с вытекающими из него субъективными правами и обязанностями»^[113]. О.А. Красавчиков, исследуя проблему определения места и роли судебного решения в динамике гражданско-правовых отношений, отмечал: «Судебное решение обычно выступает в качестве правоустанавливающего факта, т. е. замыкающего элемента юридического состава. Юридические последствия наступают лишь при завершенном юридическом составе. В силу этого и создается обычно впечатление якобы судебное решение само, независимо от правоподготовляющих юридических фактов, порождает правовые последствия»^[114]. Вместе с тем ряд процессуалистов не признавали качества юридического факта за решением суда^[115]. Так, к примеру, Н.А. Чечина приходит к выводу о том, что судебное решение не является юридическим фактом. Напротив, С.С. Алексеев видел роль судебного решения «в выполнении функции юридического факта, так как именно с ним юридические нормы связывают определенные юридические последствия»^[116].

Действующий ГК РФ причисляет судебное решение к основаниям возникновения гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 8).

В современной юридической литературе высказана позиция, согласно которой в контексте ст. 8 ГК РФ под термином «решение суда» подразумевается документ судебной инстанции, который фиксирует результат решения спора по существу^[117].

С учетом этого можно выделить два научных подхода по вопросу роли судебного акта в юридическом составе несостоятельности.

Сторонники первого подхода придают судебному акту конститутивное значение в том смысле, что должник становится несостоятельным именно в силу судебного акта^[118].

При этом некоторые авторы, разграничивая формальные и материальные основания введения процедур банкротства, относят решение суда к формальным основаниям. Так, В.С. Белых, А.А. Дубинчин,

М.Л. Скуратовский, обосновывая данную позицию, отмечают, что «формальными основаниями для введения, например, процедуры внешнего управления будут являться решение первого собрания кредиторов и (или) определение арбитражного суда. Материальным же основанием — реальная возможность восстановления платежеспособности»^[119].

Сторонники другого подхода в обоснование своей точки зрения выдвигают тезис о том, что «состояние несостоятельности является независимым от каких-либо судебных актов, лишь констатирующих факт неспособности удовлетворять требования кредиторов»^[120]. Данное положение опирается на господствующее в гражданско-процессуальной литературе мнение о том, что суд в результате своей деятельности лишь подтверждает те отношения и факты, которые существовали до суда и предписаны для данного конкретного случая правовой нормой.

Исследуя данную проблему, А.А. Пахаруков приходит к выводу о том, что «решение суда о признании должника банкротом, как, впрочем, любой другой процессуальный акт такого рода, − это вторичный юридический факт права. Его материально-правовое действие базируется на существующих гражданских правоотношениях. Вместе с тем решение суда является необходимым условием для возникновения комплекса имущественно-организационных ограничений должника, поскольку оно выступает в качестве замыкающего элемента фактического состава»^[121].

Однако нам представляется, что при оценке судебного решения и определении его места как элемента юридического состава несостоятельности целесообразнее исходить из следующих аспектов.

Во-первых, очевидна роль судебного решения в динамике отношений несостоятельности (банкротства). Но принятие данного акта невозможно без наличия и других фактов, обеспечивающих движение правоотношения, − в частности, норм права и юридических фактов досудебного развития данного отношения, поскольку и те, и другие «создают возможность осуществления права в принудительном порядке» (по терминологии О.А. Красавчикова). Вместе с тем реализация этой возможности возникает только с момента принятия соответствующего судебного решения. Судебное решение выступает в качестве правоустанавливающего факта, который завершает формирование соответствующего юридического состава. Исходя из этого оно не может рассматриваться в качестве условия для достижения чего-либо в отрыве от других элементов юридического состава, поскольку юридические последствия наступают не только в силу принятия одного судебного решения, но и наличия иных фактов, с которыми оно образует юридический состав. При этом решение действительно ничего не прибавляет с материальной (фактической) стороны к тому, что уже имеется^[122].

Во-вторых, включение судебного решения в юридический состав призвано обеспечить участие государства в процессе несостоятельности путем осуществления судебного контроля за общей направленностью и динамикой разрешения финансово-экономических конфликтов между хозяйствующими субъектами.

IV. Несостоятельность как «стечение кредиторов».

Анализируя суть несостоятельности, Г.Ф. Шершеневич относил к числу ее существенных условий «стечение кредиторов», т. е. наличие у несостоятельного должника нескольких кредиторов. Ряд немецких юристов XIX в. обосновывали необходимость наличности нескольких кредиторов самой идеей конкурса^[123].

Исходя из цели конкурсного процесса Г.Ф. Шершеневич утверждал, что «все конкурсное производство при одном кредиторе было бы не только фактически немыслимо, но и было бы лишено всякого смысла. Цель конкурсного процесса заключается в том, чтобы предупредить захват ценностей со стороны одного кредитора в ущерб остальным, чтобы найти способ наиболее справедливого распределения ценности между несколькими кредиторами, из которых ни один не может быть удовлетворен полностью. Все конкурсное производство как особый порядок рассчитано на случай стечения нескольких кредиторов»^[124]. Подобную точку зрения высказывали также и другие юристы периода

XIX — начала XX в.^[125] Вместе с тем некоторые ученые занимали противоположную позицию^[126].

Следует обратить внимание на то, что законодательство Российский империи о несостоятельности до 1917 г. не содержало норму, предусматривающую количественный состав кредиторов, необходимый для открытия конкурса, в то время как законодательство советского периода нэпа предполагало наличие не менее двух кредиторов в качестве одного из необходимых условий для судебного объявления несостоятельности^[127].

В настоящее время в науке до сих пор ведутся споры относительно количественного состава кредиторов, при котором возможно возникновение и развитие соответствующих правоотношений.

Большинство ученых признает, что сущностным признаком конкурсного права является присутствие двух и более кредиторов^[128]. Так, по мнению

В.Ф. Попондопуло, «конкурсное производство как особый порядок удовлетворения требований кредиторов рассчитано на случай стечения нескольких кредиторов. При отсутствии этого условия лишаются смысла не только правила об обязательности опубликования сведений о банкротстве, но и многие другие положения законодательства о банкротстве»^[129].

Необходимо отметить, что указанная точка зрения разделяется не всеми учеными^[130]. Сторонники противоположной точки зрения в качестве аргументов приводят доводы о невозможности проведения восстановительных процедур в рамках исполнительного производства, невозможности сделать вывод о количественном составе кредиторов на начальном этапе конкурса, поскольку многие из них заявляют свои требования уже после возбуждения дела о банкротстве. Кроме того, отмечается, что по окончании взыскания путем исполнительного производства ликвидация неплатежеспособного должника затруднена, что способствует «загромождению» хозяйственного оборота субъектами, не осуществляющими предпринимательскую деятельность, но числящимися в Едином государственном реестре юридических лиц^[131].

Вместе с тем буквальное толкование отдельных статей Закона о банкротстве позволяет сделать вывод о возможности развития процесса несостоятельности (банкротства) при участии только лишь одного кредитора^[132].

Следует отметить, что в Информационном письме от 30 декабря 2004 г. № 86 Президиум ВАС РФ, комментируя ст. 12 Закона о банкротстве, пришел к выводу, что по смыслу нормы, указанной в ст. 12, в том случае, если требования заявлены всеми конкурсными кредиторами и уполномоченными органами после закрытия реестра требований кредиторов, указанные лица могут принимать решения, относящиеся к компетенции собрания кредиторов^[133].

Однако данное положение подвергается в литературе критике^[134]. Особую позицию по данному вопросу занимает А.А. Пахаруков, который полагает, что «какими бы ни были приводимые аргументы, однозначного решения не может быть предложено, поскольку всякий раз следует учитывать содержание иных признаков банкротства. Так, если возбуждение дела о несостоятельности и признание должника банкротом носит формальный характер, то «стечение кредиторов» может нивелировать негативные последствия такого критерия. Напротив, если существует разработанная система признаков банкротства, позволяющая с высокой степенью достоверности квалифицировать банкротство, то «стечение кредиторов» как признак банкротства можно считать излишним»^[135].

Анализ действующего законодательства позволяет прийти к следующим выводам.

Во-первых, не вызывает сомнений возможность возникновения конкурсных отношений и при наличии лишь одного кредитора-заявителя. Данный вывод основывается не только на имеющей место в литературе аргументации (количество кредиторов — величина непостоянная: зачастую на начальном этапе конкурса не представляется возможным сделать вывод о количественном составе кредиторов)^[136], но и на положении о том, что для арбитражного суда на этой стадии принципиальное значение имеет не количество кредиторов, а размер их требований, вот почему и в заявлении должника (ст. 37 Закона), и в заявлении кредитора (ст. 39) в обязательном порядке указывается сумма задолженности (размер требований).

Во-вторых, наличие одного кредитора не может препятствовать проведению таких процедур, как наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление. Дело в том, что признак множественности кредиторов, носящий формальный характер, не может препятствовать процессу восстановления платежеспособности должника, равным образом как и способности (или, напротив, неспособности) должника удовлетворять требования кредиторов. Кроме того, действующее законодательство предусматривает механизм развития конкурсных правоотношений и при наличии лишь одного кредитора или уполномоченного органа (ст. 12 Закона). Решение собрания кредиторов, являющееся элементом соответствующего юридического состава, заменяется на решение, принимаемое самим кредитором или уполномоченным органом. Тем самым обеспечивается динамика отношений несостоятельности в рамках конкурсного процесса.

В-третьих, при наличии лишь одного кредитора открытие конкурсного производства также представляется целесообразным, если исходить из понимания сути конкурса, конкурсного процесса. Согласно превалирующей в доктрине точке зрения, «стечение кредиторов» приобретает в рамках конкурсного производства принципиальный характер, поскольку речь идет о процедуре банкротства, применяемой к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов. Именно принцип соразмерности «вносит в телеологическую канву категории «конкурсное право» вполне определенное звучание: процедура необходима для соблюдения (и согласования) интересов нескольких субъектов, иначе нет необходимости в ее проведении»^[137].

Однако в условиях рыночной экономики не менее значимой целью конкурсного производства, да и института несостоятельности в целом, наряду с соразмерным удовлетворением требований кредиторов является предоставляемая должнику возможность освободиться от своих долгов, от некоего бремени, сохранив при этом статус субъекта предпринимательства, и начать деятельность снова (для юридического лица) или социально реабилитироваться (для гражданина) (возможность «нового старта» − по терминологии зарубежных исследователей).

V. Концепция процедуры.

Суть данного подхода заключается в том, что несостоятельность — это определенное финансовое состояние должника на определенный момент времени, а банкротство рассматривается как процедура ликвидации и продажи имущества неплатежеспособного предприятия в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов в связи с невозможностью и нецелесообразностью продолжения его деятельности.

Так, по мнению Е.С. Юловой, «банкротство − это и длящийся во времени процесс, в ходе которого осуществляются различные действия, мероприятия, и процедуры, предусмотренные законодательством о банкротстве»^[138].

В экономической литературе несостоятельность (банкротство) нередко определяется как юридическая процедура, направленная на удовлетворение требований кредиторов^[139].

Особый интерес в контексте обозначенной проблемы представляет точка зрения Б.С. Бруско, рассматривающего «несостоятельность» в качестве явления, имеющего констатирующий (статический) оттенок, а «банкротство», отличающееся динамическими характеристиками, − в качестве процедуры, представляющей собой установленный порядок действий, а также осуществления всевозможных мероприятий конкурса^[140].

Теоретическая и практическая значимость указанного подхода заключается в признании социально-регулятивного характера института несостоятельности, создающего механизм урегулирования противоречий между должником и его денежными кредиторами, неизменно возникающих в связи с недостаточностью денежных средств и имущества должника для погашения требований его кредиторов.

VI. Несостоятельность (банкротство) как форма юридической ответственности.

Сторонники данной концепции рассматривают признание субъекта банкротом в качестве вынужденного, принудительного прекращения его деятельности, которое, с одной стороны, есть реализация максимально возможного риска, а с другой — наступление наивысшей степени ответственности субъекта, поскольку он отвечает самим своим существованием^[141].

В соответствии с п. 1 ст. 65 ГК РФ признание судом юридического лица банкротом влечет его ликвидацию. Данной норме ГК РФ соответствуют ст. 124−149 Закона о банкротстве, определяющие общий порядок проведения процедуры конкурсного производства, конечной целью которой является ликвидация должника, признанного банкротом.

Существует мнение, согласно которому указанный вид ликвидации организации-должника является мерой гражданско-правовой ответственности, предусмотренной действующим законодательством о несостоятельности (банкротстве). Однако на современном этапе институт несостоятельности (банкротства) рассматривается как средство разрешения конфликта интересов между различными субъектами соответствующих отношений, имеющее в своем арсенале частноправовые и публично-правовые средства, способы его разрешения. С учетом данного подхода трансформируется взгляд на институт несостоятельности (банкротства) как форму юридической ответственности^[142]. Мнение сторонников данного подхода наиболее полно отражает Н.И. Клейн, которая рассматривает признание субъекта банкротом в качестве вынужденного принудительного прекращения его деятельности, которое, с одной стороны, есть реализация максимально возможного риска, с другой − наступление наивысшей степени ответственности субъекта, поскольку он отвечает самим своим существованием^[143], и именно с данных точек зрения указанная ликвидация многими исследователями рассматривается как мера гражданско-правовой ответственности, предусмотренной действующим законодательством о несостоятельности (банкротстве)^[144].

Возможность применения в отношении должника процедуры конкурсного производства, ликвидационной по своей сути, доказывает исключительный характер института несостоятельности (банкротства), применение которого представляется необходимым лишь в тех случаях (исключительных), когда исчерпаны возможности обычного искового порядка разрешения конфликта между должником и кредиторами.

Уточняя эту позицию, некоторые авторы утверждают, что «ликвидацию должника, признанного несостоятельным (банкротом), едва ли можно отнести к мерам гражданско-правовой ответственности, поскольку последняя предполагает возложение дополнительных обременений имущественной сферы правонарушителя посредством применения принудительной силы государства»^[145]. В связи с этим делается вывод о том, что «банкротство предполагает организационную ответственность несостоятельного должника в виде ликвидации»^[146].

Являясь комплексным институтом права, институт несостоятельности (банкротства) обладает рядом особенностей, вытекающих из привнесения публично-правовой составляющей в сферу отношений несостоятельности^[147].

Так, если возложение мер гражданско-правовой ответственности напрямую зависит от усмотрения управомоченного лица, то в рамках процесса несостоятельности речь идет совершенно об иных основаниях применения ответственности. Данное отличие вытекает из разницы в целях возложения ответственности: если в рамках гражданских правоотношений основной целью является защита интересов конкретного лица — участника имущественного оборота, то в рамках конкурса — и общества в целом, поэтому и размеры, и пределы ответственности строго регламентированы. Так, даже в том случае, если конкурсный кредитор откажется от заявленных требований о признании должника банкротом, это еще не будет означать завершение процесса банкротства, поскольку в конкурсный процесс вовлекаются не только частноправовые, но и публичные интересы.

§ 4. Соотношение понятий «несостоятельность» и «банкротство»

Анализ имеющихся в доктрине позиций оставляет широкое поле для дискуссий относительно соотношения понятий несостоятельности и банкротства.

В связи с этим В.Н. Ткачев справедливо отмечает: «С точки зрения как теории, так и практики конкурсного права очень важным представляется ответ на вопрос: действительно ли несостоятельность означает банкротство, и наоборот, либо эти термины имеют самостоятельное значение и, следовательно, их необходимо дифференцировать?»^[148].

Научная доктрина до настоящего времени еще не выработала единого ответа на данный вопрос. Вместе с тем анализ юридической литературы позволяет условно выделить несколько подходов.

Первая группа ученых поддерживает позицию законодателя, который отождествляет понятия «несостоятельность» и «банкротство».

Так, П.Д. Баренбойм считает, что «законодатель поступил правильно, подкрепив новый термин несостоятельность распространенным и достаточно энергичным термином банкротство»^[149].

Вторая группа ученых настаивает на необходимости дифференциации рассматриваемых нами понятий. В основе деления предлагается использовать критерий противоправности должника и причинение вреда кредиторам.

М.И. Кулагин по этому поводу писал: «Институт несостоятельности нередко в экономической и юридической литературе смешивают с банкротством. В строгом юридическом значении банкротство есть лишь одно из возможных последствий, проявлений несостоятельности. Банкротство рассматривается как уголовно наказуемое деяние, в то время как несостоятельность считается институтом частного права»^[150]. По словам В.Ф. Попондопуло, «банкротство рассматривается как частный, наиболее серьезный случай несостоятельности, когда несостоятельный должник совершает уголовно наказуемые деяния, наносящие ущерб кредиторам»^[151]. Е.А. Васильев, также поддерживая данную точку зрения, отмечает, что «термин «банкротство» имеет узкое, строго специальное значение, описывающее частный случай несостоятельности, когда неплатежеспособный должник виновно совершает уголовно наказуемые деяния, наносящие ущерб кредиторам. Термин же «несостоятельность» имеет более широкое значение и обозначает удостоверенную решением соответствующего судебного органа неспособность лица погасить свои долговые обязательства»^[152]. Такое положение, по сути, является общемировой тенденцией. Так, в США лицо, в отношении которого возбуждены процедуры банкротства, во время производства считается несостоятельным, а после судебного решения может быть признано банкротом.

Следует отметить, что из разницы в терминологии проистекает и разница в разграничении применимых механизмов защиты прав кредиторов. В зарубежной практике защита прав кредитора при наступлении любого случая, называющегося «банкротством», в значительной степени осуществляется с применением положений уголовного права, тогда как в российской практике, где понятие банкротства охватывает и случаи, когда нарушений уголовного закона нет, нормы уголовного права применимы лишь в отдельных случаях банкротства, предусмотренных положениями Уголовного кодекса РФ (далее — УК РФ).

Созвучное данным положениям российское законодательство конца XIX — начала XX в. под банкротством понимало «неосторожное или умышленное причинение несостоятельным должником ущерба кредиторам посредством уменьшения или сокрытия имущества».

Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича, «банкротство является уголовной стороной того гражданского отношения, которое называется несостоятельностью. Оно не представляется необходимым и постоянным спутником последней, но только случайным усложнением»^[153]. Такого мнения придерживались и другие русские юристы. Так, П.П. Цитович отмечал, что «компания может быть объявлена несостоятельною, конечно, без квалификации несостоятельности в банкротство»^[154]. А. Трайнин писал: «Банкротство — деликт своеобразный: он слагается из двух элементов, из которых один (несостоятельность) — понятие гражданского права, другой (банкротское деяние) — понятие уголовного права. Эта сложность состава банкротства чрезмерно затеняет его юридическую природу»^[155].

Заметим, что еще Русская Правда закрепляла дифференцированный подход к оценке несостоятельности. Она знала несчастную несостоятельность, возникшую не по вине должника, и вместе с тем закрепляла жесткие нормы за злонамеренную несостоятельность, когда должник скрывался от уплаты долгов «бегством в чужую землю».

Попытка дифференцирования понятий несостоятельности и банкротства была предпринята и в Уставе о банкротах 1800 г.

В Уставе о банкротах 1800 г. указывалось, что «для отличения беспорочного банкрота от прочих называть отныне пришедшего в несостояние упадшим, которое звание означается в нем несчастного, а не бесчестного человека; неосторожного и злостного называть банкротом»^[156]. Очевидно, уже тогда начало формироваться мнение о том, что банкрот — нечестный человек, имевший умысел на причинение вреда кредиторам. Уставом о банкротах 1800 г. вводились три вида банкротства: от несчастья, от небрежности и пороков, от подлога. В отношении каждого вида несостоятельности принимались различные меры воздействия. Банкрот не считался «бесчестным», если не было доказано его злостное намерение. Должник, ставший банкротом «от несчастья», освобождался от ответственности по всем своим долгам.

По Уставу судопроизводства торгового от 20 ноября 1864 г. также различалась несостоятельность подложная, несчастная и неосторожная.

Статьей 482 Устава предусматривалось, что «для признания подложной несостоятельности необходимо установить, что формальное открытие несостоятельности вызвано не действительным упадком дел, а сокрытием имущества, подлогом в книгах несостоятельного или документах, свидетельствующих о положении дел, фиктивное переукрепление имущества, безнадежное обременение конкурсной массы обязательствами и пр.». Для признания несостоятельности несчастной (ст. 480 Устава судопроизводства торгового) необходимо установить, что дело приведено к неоплатности не по вине должника, а стечением непредвиденных бедственных обстоятельств, каковы, например, наводнение, пожар, вторжение неприятеля и вообще всякий нечаянный упадок (ст. 481).

В советский период развития права также предпринимались попытки дифференцировать рассматриваемые понятия.

В частности, по мнению А.Ф. Клейнман, «сама по себе несостоятельность не рассматривается как банкротство, т. е. социально опасное действие, влекущее применение мер социальной защиты, но если в процессе ликвидации выявятся такие моменты в деятельности несостоятельного, которые свидетельствуют о злоупотреблении доверием или обмане со стороны должника с целью получения имущественных выгод, то суд должен будет возбудить против виновного уголовное преследование по ст. 169 УК РСФСР»^[157]. Аналогичной точки зрения придерживались и А.Г. Лордкипанидзе^[158], а также Е.А. Васильев^[159]. В настоящее время данную позицию отстаивают такие ученые-правоведы, как В.В. Степанов^[160], М.В. Талан^[161], В.В. Зайцева^[162], М.В. Телюкина^[163], В.Н. Ткачев^[164], Л. Щенникова^[165], И.М. Середа, Е.А. Бирюкова^[166], В.С. Комаров^[167], А.И. Гончаров^[168]. Все они различают уголовно-правовую (банкротство) и гражданско-правовую (несостоятельность) специфику отношений, возникающих в связи с неплатежеспособностью должника.

Третья группа ученых дифференцирует вышеуказанные понятия по иным основаниям. С их точки зрения, не является целесообразным относить понятие «банкротство» к уголовному аспекту правоотношений несостоятельности.

С точки зрения некоторых авторов, «вопрос о необходимости понимания банкротства как исключительно уголовно наказуемого деяния не является главным для развития конкурсного права»^[169], а ряд авторов более категоричен. Так, по мнению Б.С. Бруско, «включение в конструкцию правовой нормы категории, имеющей иную отраслевую принадлежность (уголовно-правовую), представляется нам необоснованным. Такое нормоположение чрезвычайно затемняет юридическую природу конкурсного права, делает его равноудаленным как от частноправового элемента, так и от публично-правовой конструкции»^[170]. «Если попытаться учесть исторический опыт России и разграничивать банкротов и несостоятельных по критерию противоправности должника, − утверждают В.А. Семеусов и А.А. Пахаруков, − то в этом нет необходимости, поскольку современное российское законодательство разграничивает по этому основанию несостоятельность (банкротство) и фиктивное и преднамеренное банкротство»^[171]. Вот что пишет об этой проблеме В.Н. Ткачев: «Ситуация, когда должник в одно и то же время окажется и «плутом», и «несостоятельным», в современном законодательстве получила название фиктивного банкротства. Закон 1992 г. определял фиктивное банкротство как заведомо ложное объявление предприятием о своей несостоятельности, с целью введения в заблуждение кредиторов для получения от них отсрочки и (или) рассрочки причитающихся кредиторам платежей или скидки с долгов. Если следовать логике данного закона, для которого «несостоятельность» и «банкротство» синонимичны, получается, что «банкротством» одновременно являются и состояние дел должника, и его действия. Подобная неточность, на наш взгляд, в законе недопустима»^[172].

По справедливому мнению сторонников указанного подхода, понятия «банкротство» и «несостоятельность» следует разграничить, но для целей более точного определения финансового состояния должника по отношению к его денежным кредиторам и возможности его (должника) дальнейшего существования (для организаций-должников) или освобождения от ряда денежных обязательств (для граждан-должников)^[173].

Стоит отметить, что позиции ряда авторов основываются не только на понятиях «несостоятельность» и «банкротство», но и на понятии «неплатежеспособность».

С точки зрения рассматриваемой проблемы определенный интерес вызывает позиция Ле Хоа^[174]. По его мнению, несостоятельность — это неплатежеспособность, т. е. неспособность в полном объеме и своевременно исполнять свои обязательства. Следуя указанной автором логике, постоянная и продолжительная ситуация несостоятельности приводит к абсолютной неплатежеспособности, при которой должник не может восстановить свое финансовое положение, продолжение его деятельности становится невозможным и нецелесообразным. Невозможность определяется отсутствием средств для ведения финансово-хозяйственной деятельности, нецелесообразность — отсутствием социально-экономической значимости, экономического и производственного потенциала, рыночной привлекательности и конкурентоспособности выпускаемой продукции. Такая несостоятельная организация становится банкротом, когда в отношении ее принято решение о ликвидации. Другими словами, несостоятельность — это определенное финансовое состояние должника в определенный момент времени, а банкротство рассматривается как процедура ликвидации несостоятельного должника^[175]. Следовательно, согласно данной точке зрения законодатель неправомерно отождествляет состояние и процесс, «статическую» и «динамическую» характеристики явления^[176].

Отдельные авторы пытаются разграничить данные понятия исходя из экономического смысла, путем «развертывания» понятийного ряда: неплатежеспособность — несостоятельность — банкротство.

По мнению С.Э. Жилинского, все начинается с неплатежеспособности. Если она оказывается вовсе непосильной для должника и последний теряет всякую возможность рассчитаться с кредиторами, то такой неплательщик тем самым приобретает новое качество — становится несостоятельным. Третье и завершающее качество на тернистом пути незадачливого предпринимателя — банкрот. Им его наделяет арбитражный суд»^[177].

При этом следует отметить, что разграничение понятий «несостоятельность» и «банкротство» как стадий развития одного явления не только содержит в себе экономическую составляющую, но и имеет правовое значение. Три вида должников, называемых в литературе, можно связать со стадиями юридической ответственности, к примеру, предложенными М.Д. Шиндяпиной^[178]. Статус неплатежеспособного должника будет соответствовать стадии возникновения юридической ответственности. В момент принятия заявления о признании должника банкротом имеет место предварительная конкретизация юридической ответственности, а в момент вынесения определения о введении наблюдения — окончательная. Наконец, после признания несостоятельного должника банкротом и открытия конкурсного производства имеет место переход к стадии реализации юридической ответственности.

На наш взгляд, позицию авторов, рассматривающих понятия «несостоятельность» и «банкротство» через призму динамического изменения правового статуса должника: неплатежеспособность — несостоятельность − банкротство, можно признать обоснованной лишь наполовину. Логика построения указанного понятийного ряда представляется нецелесообразной, поскольку при таком подходе неминуемо возникнет необходимость в соотношении понятий «неплатежеспособность» и «несостоятельность». Если признать данные понятия тождественными, тогда выявленная последовательность (несостоятельность − банкротство) будет выглядеть более предпочтительной. Действительно, в отношении несостоятельного должника может быть инициирован процесс о признании его банкротом. Вместе с тем должник приобретает статус банкрота только в одном случае — признания его таковым арбитражным судом и введения конкурсного производства^[179]. Юридический смысл и значение приведенной дифференциации, по нашему мнению, будут заключаться в том, что несостоятельный должник при определенных условиях может расплатиться с долгами и вернуться к нормальной хозяйственной деятельности. Для должника, признанного банкротом, такой возможности уже не существует: с момента вынесения решения о признании должника банкротом фиксируется не только его фактическая несостоятельность, но и отсутствие возможности (даже потенциальной) восстановить свою платежеспособность в будущем. Поэтому с точки зрения прежде всего цели правового регулирования отношений, связанных с несостоятельностью, градация указанных понятий именно на таком основании является более целесообразной. Вместе с тем следует признать, что такая дифференциация потребует четкого разграничения признаков несостоятельности и признаков банкротства. Кроме того, с учетом изложенного логичнее было бы и сам Закон именовать «О банкротстве» или «О финансовом оздоровлении и банкротстве», поскольку употребление в названии Закона иных терминов представляется излишним. Данное предложение основывается на мировых традициях (к примеру, французский Закон о восстановлении предприятий и ликвидации их имущества в судебном порядке 1985 г.), а также на традициях развития отечественного законодательства о банкротстве (к примеру, Устав о банкротах 1740 г., Банкротский устав 1753 г., Устав о банкротах 1763 г., 1800 г. и т. д.).

Существуют и иные точки зрения относительно критериев дифференциации понятий «несостоятельность» и «банкротство».

Так, в частности, О. Булко и Л. Шевчук считают, что понятия несостоятельности и банкротства необходимо дифференцировать по признаку неоплатности^[180].

Е.С. Юлова разграничивает рассматриваемые категории в целях отражения их фактического правового содержания и потребностей правоприменительной практики: несостоятельность толкуется как определенное финансовое состояние должника, а банкротство — как совокупность применяемых к должнику мер, предусмотренных законодательством о банкротстве^[181].

Представляется, что следует признать обоснованной позицию тех авторов, которые высказываются за необходимость дифференциации рассматриваемых понятий. Такая дифференциация, основанная на практической необходимости и закрепленная законодательно, позволит применять различные правовые последствия для лиц, являющихся несостоятельными, и лиц, признанных в установленном законом порядке банкротами. В рыночных условиях большое значение имеют вопросы деловой репутации, поэтому для должника будет очень важно называться именно несостоятельным, а не банкротом. В ряде случаев должник, находившийся в процессе производства по делу о банкротстве, будет продолжать свою деятельность. В такой ситуации квалификация положения должника как несостоятельность либо как банкротство будет иметь принципиальное значение не только для самого должника, но и для его контрагентов (как реальных, так и потенциальных).

Вместе с тем представляется, что к предложению, высказываемому в доктрине, относительно закрепления за термином «банкротство» уголовно-правового понятия, а за термином «несостоятельность» − гражданско-правового следует подходить критически. Такой прием не способствует детализации и уточнению правовой конструкции, «высвечиванию иной стороны одного и того же объекта, явления»^[182], а, напротив, осложняет процесс исследования рассматриваемых понятий. Доказательством этого является, во-первых, то обстоятельство, что современное российское законодательство на основании критерия противоправности разграничивает понятия несостоятельности и банкротства (фиктивное и преднамеренное), поэтому нет необходимости в дополнительной градации указанных категорий с использованием критерия противоправности. Во-вторых, исследователями, использующими данный критерий дифференциации, банкротство рассматривается преимущественно как преступление^[183]. В этой ситуации не до конца ясным остается ответ на вопрос: подпадает ли под «банкротство» иной вид противоправного поведения − к примеру, административное правонарушение или гражданско-правовой деликт, учитывая тот факт, что несостоятельность должника, как правило, может быть сопряжена с причинением вреда кредиторам?

Необходимо отметить, что еще в процессе разработки Закона о банкротстве 1998 г. обращалось внимание на необходимость дифференцировать понятия «несостоятельность» и «банкротство»^[184].

Вместе с тем в российском законодательстве указанные категории употребляются как синонимы. Это положение отражает российскую специфику и, как указывалось, не в полной мере отвечает мировой практике. В тексте Закона о банкротстве 2002 г. дублирование терминов «несостоятельность» и «банкротство» имеет место только в ст. 1 и 2, тогда как в дальнейшем употребляется термин «банкротство». Справедливости ради следует отметить, что стремление оперировать преимущественно понятием «банкротство» является характерной тенденцией не только законодательного процесса, но и доктрины^[185].

§ 5. Легальное определение, критерии и признаки несостоятельности