Семья традиционного (обычного) права.: Правовые системы, входящие в данную правовую семью, являются
Правовые системы, входящие в данную правовую семью, являются древнейшими правовыми системами, связанными с понятием традиционного общества, с его укладом жизни и своеобразным взглядом на право в системе регуляторов общественной жизни.
Религиозно – традиционные системы права (обычное право Африки) – разновидность правовых семей, сформировавшихся на основе норм- обычаев и в результате непосредственного заимствования права, его институтов и черт колониальных стран.
Важнейшая особенность традиционного права заключается в том, что оно является правом общины или группы, а не правом индивида. Данная специфика проявляется в предпочтительном отношении к правам народа по отношению к индивидуальным правам и свободам. Коллективные права выступают в качестве гаранта в реализации индивидуальных прав. Общинная (коллективная) форма мышления является определяющей в формировании традиционного правопонимания. Основное предназначение права в традиционном обществе заключается в обеспечении гармонии и сплоченности внутри общины, а также в сообществе и природе в целом.
Семья традиционного права объединяет юго- восточное азиатское обычное право, обычное племенное право американских индейцев, а также африканское обычное право, в котором наиболее полно отражена специфика традиционного права. Обычным правом именуют местные обычаи.
Принято различать три периода развития обычного права:
1) доколониальный – в странах Черной (экваториальной) Африки (Эфиопия, Сомали, Кения, Танзания, Заир, Уганда) и на Мадагаскаре действовали различные местные обычаи, соответствовавшие родоплеменным представлениям о порядке общинной жизни людей.
В африканских обществах с давних времен господствовало раздробленное многообразное неписаное обычное право, отражавшее полуфеодальный уклад жизни традиционного общества. На ранних этапах развития африканских обществ обычай и традиции совпадали с правосознанием, и поэтому на протяжении веков традиционным для коренного населения Африки оставалось именно обычное право, не представляющее единого комплекса, так как разные этнические группы, разные общества имели свои самобытные системы правовых обычаев. Последние оставались главными регуляторами общественных отношений. Они, естественно, носили устный характер. Как отмечает Н. Рулан, группы, из которых состоит общество, играют определяющую роль в сохранении слова: именно на них, а не на письменный текст, возлагается задача запомнить послание.[192] Общинная модель структуры общества направлена на установление гармонии между обществом и индивидуумом. Действие последнего всегда имеет место в качестве члена определенной общины, соответственно, его обязанности и права определяются данной общинной.
2) колониальный период. В ХIХ в. Африка подпадает под влияние английских колонизаторов, в результате чего на ее территории начинает распространяться колониальное право. Постепенно вся Африки, за небольшим исключением, была колонизирована европейскими державами – Англией, Францией, Португалией и Бельгией. Колониальные власти этих стран стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии. Колониальное право послужило катализатором распада натурального хозяйства и одновременно ускорило развитие товарно- денежных отношений, что явилось причиной ограничения сферы действия обычного права.
Однако, в условиях сохранения феодальных и даже дофеодальных отношений колонизаторы не смогли полностью вытеснить традиционное обычное право и поэтому стремились использовать нормы обычного права для укрепления своей власти. Главное требование к применению норм обычного права заключалось в том, чтобы они не противоречили колониальному праву.
В колониальный период обычное право подверглось большим изменениям. Так, появилась частная собственность на землю, что не было знакомо традиционному африканскому обычному праву. Произошел переход от матрилинейных к патрилинейным порядкам наследования. С установлением колониальной власти на территории Африки возникает дуализм права. С одной стороны, действовали нормы колониального права, а, с другой стороны, действовало африканское обычное право, официально признанное колониальными властями, приспособленное ими к целям и задачам колониальной политики.
Колониальное право преимущественно регулировало сферы административно – правовых, торгово – правовых и уголовно – правовых отношений. Основным источником колониального права являлись не законы, а акты исполнительной власти стран метрополии. Однако колониальное право не могло регулировать все сферы жизни колоний, поскольку на этих территориях до его проникновения действовало как обычное, так и религиозное право.
К сфере применения обычного права относились вопросы семейного, земельного, наследственного права, а также некоторые сферы гражданско -правовых отношений(например, традиционные договоры дарения). Обычное право превратилось в составную часть, придаток колониальной правовой системы.
Влияние колоний на становление правовых систем было абсолютным. Так, бывшие английские колонии (Кения. Нигерия, Уганда и др.) стали странами общего права, а бывшие французские, бельгийские, португальские колонии (Конго, Заир и др.) – странами романо- германского права.
3) постколониальный период – правовые системы развиваются на основе заимствованных европейских правовых систем. После провозглашения независимости во многих государствах африканского континента на пути формирования независимых правовых систем возникла проблема сосуществования старого колониального права и нового национального права. Проблема такого сосуществования во многих освободившихся государствах разрешалась принятием конституции. Отметим, что, в основном, старое колониальное право не подверглось существенным изменениям. Колониальное законодательство было положено в основу новых правовых систем этих государств. По мере укрепления их политической и экономической независимости происходит процесс ослабления роли колониальных институтов и норм, в результате чего осуществляется ликвидация конституционных связей между бывшими метрополиями и новыми государствами. Несмотря на укрепление новых национальных правовых систем, необходимо обратить внимание на тенденцию преемственности и адаптацию колониальных нормативно-правовых актов, а также правовых решений прецедентного права и доктрин, которые получили дальнейшее закрепление. Одновременно издаются новые акты, направленные на закрепление специфических черт развития государственности.
Следует подчеркнуть, что правовые системы большинства государств Африки характеризуются как смешанные и плюралистические, в которых отражаются как особенности процесса формирования национального права, так и этнокультурные различия регионов страны, а также заимствованные правовые институты романо- германского и общего права. Таким образом, смешанный и плюралистический характер правовых систем африканских государств объясняется многообразием содержащихся в них норм – норм обычного права, норм исламского права, норм стран метрополий, норм, содержащихся в новом законодательстве, а также норм, вытекающих из африканского регионального и международного права.[193]
Важнейшим фактором, повлиявшим на процесс становления национальных правовых систем африканских государств, является действие норм религиозного, прежде всего, исламского права, сохранившего в ряде африканских государств позиции, особенно в регулировании отношений личного статуса. Например, в Конституции Судана 1985 г. говорится о том, что одним из основных источников права, наряду с обычным правом, является исламское право.
Характеризуя современные правовые системы государств Африки, необходимо указать на их сильную идеологическую зависимость, особенно в сфере правотворчества и правоприменения. Политические концепции служат идеологической основой при создании юридических норм, особенно конституционных. Так, в африканских странах, выбравших путь социалистической ориентации, были заимствованы некоторые положения социалистического права.
В современном африканском праве наблюдаются тенденции усиления элементов традиционализма и национализма, обусловленные идеализацией доколониальных ценностей, отождествлением национального с традиционным. Попытки уравнять обычаи с другими источниками права основаны на стремлении независимых африканских государств реабилитировать обычаи. Кроме обычая, в качестве источника права выступают как законы, так и подзаконные нормативные акты. Санкционирование обычая со стороны государства происходит в форме конкретного санкционирования, имеющего в виду данную конкретную ситуацию, либо абстрактного санкционирования, имеющего в виду могущие возникнуть ситуации.
Следует обратить внимание на то, что обычное право в системе права большинства африканских государств имеет лишь субсидиарное значение, т. е. нормы обычного права применяются в тех случаях, когда отсутствуют соответствующие нормы закона. Это говорит о безусловном верховенстве писаного права, т. е. нормативных актов, изданных государством, по отношению к обычному праву в правовых системах современных африканских государствах. Более того, в Кении и Уганде, например, применения норм обычного права запрещено в законодательном порядке.
На развитие национального права африканских государств большое влияние оказывает процесс кодификации, заимствованный в основном у французского права и затронувший практически все отрасли африканского права. Р.Давид отмечал, что в странах французского языка после получения независимости принято свыше ста кодексов.[194]
Характеризуя современное состояние правовых систем африканских государств, следует, на наш взгляд, обратить внимание на процесс ограничения сферы правового регулирования обычного права, с одной стороны, и заимствований ими у других правовых систем, с другой. При осуществлении правотворческой деятельности законодатели стремятся учитывать положения обычного права; оно продолжает функционировать, если получило законодательное закрепление и стало составной частью единой правовой системы этих государств.[195]
Термин «обычное право» в законодательстве многих африканских государств обозначает совокупность юридических правил, основанных на обычаях. Главной чертой сложившихся обычаев является их общий и обязательный характер. Африканское обычное право не знало юридических текстов и конструкций, отраженных в письменной форме. Нормы обычного права содержались в поговорках, мифах, пословицах и афоризмах, которые традиционно передавались в устной форме. Поэтому традиционное обычное право еще называют устным правом. В значительной степени обычное право – это право групп и общин, а не право индивидуума. В качестве главного субъекта права выступает община, племя, имеющие свою внутреннюю структуру. Например, собственность на землю не была частной, а являлась общественной и принадлежала семьям или кланам. Данная черта присуща всем отраслям обычного права. Оно недостаточно внимания уделяет субъективным правам, и акцент делает на обязанностях в рамках социальной общины. Ответственность в большей мере возлагается на семьи и группы за совершенные правонарушения ее отдельных членов.
Для африканского обычного права характерна неразрывная связь правовых и моральных норм, в частности, юридические и моральные обязанности не различаются. Оно также было тесно связано с религией и мифами.
Соблюдение норм обычного права было основано на принципе добровольности, что связано, во – первых, с традиционным укладом жизни, во – вторых, со связью обычаев и религии. Как отмечал Р. Давид, «каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки; чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ жизни. Этим объясняется обязательный характер обычаев. Обычай является обязательным не только в силу его повторяемости, а, скорее всего, поскольку его нарушение может вызвать на человека гнев сверхъестественных и могущественных сил, с одной стороны, и гнев общества – с другой».[196] Другой особенностью обычного права Африки является его консерватизм. Особенно это касается норм земельного и деликтного права.
Наконец, следует отметить, что анализируемое право направлено на обеспечение гармонии и сбалансированности традиционного общества. Особенно это проявляется в случае совершения правонарушений и конфликтов.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что обычное право – это совокупность норм, которые не устанавливаются органами государственной власти, а вырабатываются в течение длительного времени в какой- либо общественной среде и становятся юридическими, получив закрепление тем или иным способом со стороны государства. Оно представляет собой совокупность неписаных правил, передаваемых устно из поколения в поколение.
Роль обычного права в регулировании общественных отношений в различных сферах жизни неодинакова. Наиболее широко оно применяется в области регулирования земельных, брачно- семейных, наследственных и договорных отношений.
В юридической литературе нет единого мнения относительно существующего различия между гражданским и деликтным правом в обычном африканском праве. Как полагает Х. Бехруз, такой неоднозначный подход объясняется тем, что одно и то же действие может квалифицироваться как гражданское правонарушение, и как уголовное преступление, в зависимости от определенных обстоятельств. Например, прелюбодеяние с женой вождя может быть уголовным преступлением, а с женой другого – гражданским правонарушением.[197]
Санкции делятся на три категории: очищение, компенсация и наказание. Очищение сопровождается жертвоприношением. Как правило, данная санкция применяется в отношении нарушений, имеющих место внутри общины. Компенсация направлена на восстановление нарушенного права и возмещение ущерба нарушителем в пользу того, право которого было нарушено. Видами наказания за совершенное преступление являются психологические (например, заставить виновного испытывать чувство стыда за совершенное деяние) и телесные (членоотсечение, лишение свободы, изгнание из общины и смертная казнь).
Говоря об источниках современного африканского права, следует иметь в виду, что в одних правовых системах закон является основным источником права, в других – судебный прецедент, в – третьих – правовой обычай. Тем не менее, необходимо очертить относительно общую систему этих источников, характерную для правовых систем большинства африканских государств.
Официально основным источником права во многих государствах является закон. Возглавляет систему законодательства конституция, однако, ее роль в обеспечении государственной стабильности незначительна, поскольку нестабильность государственной власти нередко является следствием государственных переворотов. В англоязычных странах, наряду с законодательством, источником права является судебный прецедент, которые из-за пробельности многих отраслей законодательства играют значительную роль. Важным источником современного африканского права является делегированное законодательство, т. е. нормативно – правовые акты, принятые исполнительными органами (президентом, первым вице- президентом, правительством) приравненные по своей юридической силе к законам. В качестве самостоятельного источника права выступает и обычное право, нормы которого регулируют важные сферы общественных отношений. Обычаи признается источником права лишь в том случае, если они в какой- то мере санкционированы государством: либо восприняты правоприменительными органами, либо на них имеется отсылка в законе.
В качестве самостоятельного источника права в правовых системах тех африканских государств, где преобладает мусульманское население, выступают исламско – правовые нормы, регулирующие преимущественно сферы личного статуса верующих, исповедующих ислам.
Нормы международного права также признаются источниками права этих государств. В ряде африканских государств на конституционном уровне закрепляется приоритет надлежащим образом ратифицированных международных торговых соглашений и иных международных договоров, затрагивающих, в частности, вопросы статуса лиц, присоединения или изменения территории по отношению к национальному закону (например, в Конституции Сенегал 1963 г.).
Правовые системы Африки и Мадаскара принципиально отличаются от континентальной и общей правовых семей. Многообразие обычаев, разрозненность, значительное влияние мифологии, отсутствие письменной формы изложения не позволяют эффективно использовать их для создания африканских национальных правовых систем по образцу европейских. Главное, что отличает рассматриваемые правовые системы от европейских, заключается в следующем: во- первых, обычные нормы не знают деления на права и обязанности; во – вторых, в обязанностях в большей мере выделяется моральный аспект; в- третьих, коллективистский характер общинно – обычного права, по сути, нивелирует значение субъективного права, которое поглощено правом общины.
Общими тенденциями развития современного африканского права можно считать осуществление унификации обычного права; инкорпорирование действующих обычаев в законодательные акты, прежде всего, в отраслевые кодексы; существенно возросший удельный вес законотворчества; рецепция иностранного (как частного, так и публичного – торгового, административного, гражданского, уголовного) при подготовке национальных кодификационных актов; создание единое национальной правовой системы или так называемого общетерриториального права.
Вместе с тем анализируемые системы сохраняют глубокие различия с европейскими правовыми системами. Несмотря на интенсивное заимствование иностранного права, обычное право выступает традиционным объединяющим началом правовых систем африканских стран.[198]
