Особенности физиологических механизмов двигательных навыков

Кривошипно-шатунный механизм – транспорт – referat-zona.ru

Федеральное агентство по образованию

Государственное учреждение высшего профессионального образования

Юридический факультет

Кафедра гражданско–правовых дисциплин

КУРСОВАЯ РАБОТА

по учебной дисциплине «Гражданское право»

Тема

«Биржевые сделки»

2009 г.

Содержание

Введение

Глава Ι. Общие положения о биржевых сделках по действующему законодательству РФ

§ 1. Понятие и значение биржевых сделок

§ 2. Виды биржевых сделок

§ 3. Участники биржевых сделок

Глава ΙΙ. Порядок совершения биржевых соглашений

§ 1. Предмет, содержание и существенные условия биржевого договора

§ 2. Форма биржевой сделки и порядок ее совершения

§ 3. Права и обязанности сторон по биржевой сделке

Заключение

Список использованной литературы

ведение

С переходом России к рыночной экономике широкое распространение получили биржевые сделки, являющиеся частью финансового рынка государства. Развитие биржевых сделок и появление новых договорных форм приводит к принятию новых законов, в целях адекватного реагирования, соответствующего требованиям времени.

Правовая природа биржевых сделок неоднократно исследовалась российскими цивилистами, что позволило выявить недостатки в правовом регулировании отношений, складывающихся между участниками рынка.

Данная курсовая работа посвящена исследованию понятия и значения биржевых сделок, их видов, процесса совершения биржевых сделок и их правового регулирования.

Актуальность данного исследования состоит в том, что: – экономические отношения в России перешли в новую фазу;

– биржевые сделки позволяют субъектам предпринимательской деятельности более эффективно осуществлять свою деятельность; – в некоторых случаях без помощи биржевых сделок просто не обойтись. Таким образом, целью данной работы является исследование понятия, значения, видов биржевых сделок, процесса совершения биржевых сделок и аспектов их правового регулирования.

Для достижения данной цели предполагается разрешить следующие задачи:

– Исследование объектов, по поводу которых возникают правоотношения биржевой деятельности;

– Исследование норм права, регулирующих отношения по биржевым сделкам; – Исследование прав и обязанностей субъектов правоотношений по биржевым сделкам; – Выявление положительных и отрицательных сторон данного правового института;

– Предложение путей решения выявленных в ходе исследования проблем.

Объектом данной курсовой работы являются биржевые сделки и общественные отношения, связанные с осуществлением биржевых сделок.

Предметом исследования являются виды биржевых сделок, а также нормы права, регулирующие порядок их совершения.

Для максимально полного исследования темы курсовой работы целесообразно обратиться к действующим нормативно-правовым актам, научной литературе и судебной практике. Можно сказать, что нормативно-правовая база, касающаяся биржевых сделок, на сегодняшний день в российском законодательстве практически сформирована.

В научной литературе данная тема рассматривалась Э. Петросяном, А.В. Пашковым, Г.Ф. Шершеневичем, В.С. Ем, Н.В. Козловой и рядом других авторов. Некоторые аспекты данной темы рассмотрены С.Э. Жилинским, Ю.С. Тихомировой, И.Ш. Килясхановым, В.А. Сафоновой.

Глава Ι. Общие положения о биржевых сделках по действующему законодательству РФ

§ 1. Понятие и значение биржевых сделок

Согласно статье 7 Закона РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-I «О товарных биржах и биржевой торговле» (с изменениями от 24 июня 1992 г., 30 апреля 1993 г., 19 июня 1995 г., 21 марта 2002 г., 29 июня 2004 г.) – биржевая сделка – зарегистрированный биржей договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов.

Порядок регистрации и оформления биржевых сделок устанавливается биржей. Сделки, совершенные на бирже, но не соответствующие указанным выше требованиям, не являются биржевыми. Биржа вправе применять санкции к участникам биржевой торговли, совершающим на данной бирже небиржевые сделки.

Биржевая сделка считается заключенной с момента ее регистрации в установленном Правилами биржевой торговли. На многих биржах разработаны Типовые договоры, поэтому в Правилах биржевой торговли, принимаемых биржами, рекомендуется при оформлении всех видов документов учитывать содержание типовых договоров.

Содержание биржевой сделки, за исключением наименования товара, количества, цены, места нахождения товара и срока исполнения, является коммерческой тайной и не подлежит разглашению. Сроки поставки товара определяются биржевой сделкой, а не Правилами биржевой торговли [1]
.

На сегодня правила совершения биржевых сделок регулируются и другими нормативными актами.

Развитие биржевых сделок представляет собой бесконечный процесс, что подтверждается возникновением и распространением таких новых договорных форм на бирже, как фьючерсные, опционные сделки и т.д. Очевидным доказательством этого выступают и постоянно изменяющиеся существующие законодательные акты, регулирующие биржевые сделки, к примеру, Федеральные законы «О товарных биржах и биржевой торговле» и «О рынке ценных бумаг».

Ликвидация нормативного пробела осуществляется на уровне подзаконных нормативных актов, принимаемых такими разными регуляторами, как Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг, Центральный банк России и Комиссия по товарным биржам при Министерстве по антимонопольной политике.

Попытка объяснения природы биржевых сделок была предпринята еще дореволюционными цивилистами, которыми были предложены разнообразные подходы. Проблема такого тщательного анализа биржевых сделок в том, что на бирже заключается множество сделок, отличающихся как по целям их заключения, так и по характеру.

Поэтому необходимо отличать биржевые сделки в широком смысле, под которые подпадают все сделки, заключаемые на бирже, с участием биржи в целом. При этом следует иметь в виду, что «участие» биржи в заключаемых сделках понимается и как организация ею биржевой торговли, и как выступление биржи в сделках в качестве стороны обязательства.

Под биржевые сделки, в широком смысле, подпадают все сделки, заключаемые на бирже. В эту группу входят сделки, заключаемые между биржей и клиринговой организацией, биржей и брокером (дилером), биржей и депозитарием, клиринговой организацией и депозитарием, клиринговой организацией и брокером (дилером), депозитарием и брокером (дилером), между брокерами и дилерами, и т.д.

Под биржевые сделки, в узком смысле, подпадают исключительно сделки, заключаемые на бирже между брокерами и дилерами по поводу биржевого актива, по поводу перехода прав и обязанностей на биржевой актив. Все сделки, заключаемые на бирже, целесообразно разделить на две большие группы – сделки, заключаемые на бирже и с участием биржи.

Условно эту категорию можно назвать биржевыми сделками организационного характера или организационными биржевыми сделками. В эту группу включаются сделки, не связанные непосредственно с переходом прав и обязанностей на биржевой товар. Сделки данной группы являются лишь предпосылками к заключению сделок по поводу биржевого товара.

В силу организационных сделок определяются взаимоотношения участников биржевой торговли, участников биржевых процессов в целом. В эту группу входят сделки, заключаемые между биржей и клиринговой организацией, биржей и депозитарием, биржей и брокерами (дилерами), где биржа выступает стороной договора.

К организационным сделкам следует отнести и сделки, заключаемые между клиринговой организацией и брокером (дилером), клиринговой организацией и депозитарием, между депозитарием и брокером (дилером), где биржа стороной договора не выступает. Во вторую группу входят сделки, заключаемые на бирже, связанные с организацией ею биржевой торговли.

В эту группу включаются биржевые сделки в узком смысле слова. Это сделки, заключаемые между брокерами и дилерами по поводу биржевого товара, по поводу перехода прав на биржевой актив. При этом в таких сделках биржа выступает не контрагентом в договоре, а организатором торговли.

Контрагентами выступают сами брокеры и дилеры. Биржа в таких сделках выступает вспомогательным институтом, организующим биржевые торги. Обычно в цивилистической литературе, начиная с дореволюционной, говоря о биржевых сделках, имеют в виду именно вторую группу сделок.

К этой группе относятся сделки купли-продажи, фьючерсные, опционные, форвардные, арбитражные, сделки РЕПО и СВОП, заключаемые на бирже. Под биржевыми сделками следует понимать сделки, совершенные на организованном рынке (бирже) между участниками биржевых торгов и зарегистрированные у организатора торговли.

Из понятия «биржевые сделки» должны быть исключены договоры, заключаемые биржей по поводу технического обслуживания здания биржи (коммунальное обслуживание), договоры по поводу купли-продажи оборудования (мониторы, компьютеры, канцелярские принадлежности и т.д.) для обеспечения деятельности биржи, а также трудовые контракты биржи с персоналом.

В таких договорах биржа выступает как обычный хозяйствующий субъект, без каких-либо особенностей и исключений, даже если эти договоры заключаются непосредственно на территории биржи. Для этого рода договоров место их заключения не играет никакой роли, в отличие от вышеназванных биржевых сделок.

Само понятие биржевой сделки дается в ст.7 Закона о товарных биржах, где говорится, что биржевой сделкой является зарегистрированный биржей договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов.

Аналогичное понятие биржевой сделки дается в Правилах Московской центральной фондовой биржи, где указывается, что биржевая сделка – это зарегистрированная биржей сделка, заключенная в ходе торговой сессии в результате согласия одного из участников с условиями, предложенными в ранее поданной заявке (или ее части) другого участника.

Биржевой признается сделка, заключенная на бирже, на биржевых торгах, организованных биржей, по поводу перехода прав на биржевой товар. Понятие «место заключения сделки», применяемое в биржевой торговле, расширяется в связи с развитием высоких технологий и полной компьютеризации бирж.

К биржевым относятся сделки, заключаемые хоть и не непосредственно на территории и в помещении биржи, а через специальные компьютерные сети, связанные с биржей. Так, биржа SOFFEX (Swiss Options and Financial Futures Exchange, Швейцария) начала свою работу в 1988 г. как первый в мире электронный рынок деривативов.

В секторе производных финансовых инструментов биржи Euronext также открывается единая международная секция электронной торговли между разными биржами (Chicago Mercantile Exchange, Singapore Exchange, Borsa de Mercadorias & Futures, Montreal Exchange и Spanish MEFF).

Под временем заключения биржевой сделки подразумевается время начала и окончания биржевых торгов, время, в течение которого стороны подают заявки на покупку и продажу биржевого актива. Заявки, поданные вне указанного в правилах биржи времени, не принимаются и не заносятся в реестр поданных заявок.

Под сроком биржевой сделки обычно понимают срок исполнения заключенной биржевой сделки. На практике понятия «торговое время» и «торговый день» употребляются как идентичные понятия, имея в виду определенные часы, отведенные для заключения биржевой сделки.

В статье 1 Правил МЦФБ дается следующее определение торгового дня: «время, в течение которого биржа проводит торги». В правилах некоторых бирж торговое время обозначается как «торговая сессия», например, в ст.1 Правил биржи РТС говорится, что торговая сессия – это период, в течение которого организатор торговли проводит торги срочными контрактами.

Как и место заключения сделки, время заключения сделки подчеркивает связь сделки с биржей как основную черту биржевой сделки. Базисным или базовым активом биржевой сделки называют биржевой товар, который обращается на бирже, «допущен к котировкам на бирже».

В Правилах Московской центральной фондовой биржи говорится, что базовый актив – это находящийся в обращении товар определенного рода и качества, в том числе и коносамент на указанный товар, варрант, ценная бумага, валюта, индекс или стандартный контракт, в установленном порядке допущенный биржей в качестве предмета биржевой сделки[3]
.

С развитием торговли расширяется и круг товаров, продаваемых с помощью биржевых сделок. Если изначально базовыми активами биржевых сделок были сельскохозяйственные товары, позже металл и нефть, то теперь продаются ценные бумаги, валюта, финансовые индексы, индексы на погоду и итоги президентских выборов.

Объектами биржевой сделки на товарных биржах могут быть только вещи, определяемые родовыми признаками, т.е. они должны быть заменяемыми. В связи с тем, что по биржевым сделкам биржевой актив обращается неоднократно и указывается определенное стандартное качество и количество, объектом биржевых сделок не могут быть индивидуально определенные вещи, кроме того, такие вещи едины в своем роде, следовательно, исключаются существенные признаки биржевой торговли – публичность, конкуренция и аукционный характер.

Объектом биржевой торговли выступают товары установленного количества (партии) и качества. Положение об этом содержится в современных биржевых правилах. Биржевые товары не должны быть ограничены или изъяты из оборота. В статье 6 Закона о товарных биржах указывается, что биржевым товаром не могут быть недвижимое имущество и объекты интеллектуальной собственности.

В проекте федерального закона «О срочном рынке» N 147313-3 не содержится определение базисного актива, а лишь перечисляется имущество, которое может входить в это понятие. В статье 3 проекта указано: «Базисный актив – иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок».

В статье 14 Закона о рынке ценных бумаг говорится, что на фондовой бирже заключаются сделки, предметом которых выступают эмиссионные ценные бумаги и инвестиционные паи. Однако эта статья необоснованно исключает из биржевой торговли финансовые индексы и пакеты ценных бумаг.

На современных мировых биржах широкое распространение получили индексные фьючерсы. Так, почти вся американская экономика зависит от индекса Доу-Джонса. В этой сфере не отстают и российские биржи. Одно из основных преимуществ индексов в том, что они менее подвержены ценовым колебаниям, чем акции отдельных компаний, т.е., менее рискованны, чем отдельные акции.

В России помимо индексных фьючерсов появились и блочные фьючерсные контракты. Если индекс представляет собой финансовый показатель какой-либо отрасли, то блок или пакет – это совокупность ценных бумаг разных эмитентов, работающих в разных областях. Единственное требование, предъявляемое к ценным бумагам, выступающим объектом биржевой сделки, они должны носить серийный (а не штучный) характер, т.е. должны быть эмиссионными ценными бумагами.

С помощью фьючерсов сейчас «продают» и «покупают» погоду, с 1997 г. погодные фьючерсы начали продаваться на Чикагской бирже, и оборот таких контрактов превышает 2,5 млрд. долларов. С ноября 2001 г. на Лондонской фьючерсной бирже LIFFE (London International Financial Futures Exchange) также начали продаваться фьючерсные контракты на температуру воздуха (шесть видов фьючерсных контрактов).

На бирже сделки заключаются специальными субъектами – участниками биржевой торговли, получившими соответствующие лицензии и прошедшими биржевую регистрацию. Биржевая сделка должна быть заключена постоянными посетителями – членами биржевого общества. Статья 19 Закона о товарной бирже также допускает существование не только постоянных членов биржевой торговли, но и разовых посетителей, и сделки, заключаемые последними, также являются биржевыми.

В основном участниками биржевых торгов выступают посредники, т.е. брокеры, которые в литературе называются также маклерами. Брокеры заключают биржевые сделки в интересах третьих лиц по поручению своих клиентов, что подтверждает п.1.6 Правил МЦФБ. В соответствии со ст.

3 Закона о рынке ценных бумаг брокерской признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом.

В соответствии со ст. 4 Закона о рынке ценных бумаг дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам.

Таким образом, биржевые сделки заключаются либо брокерами (как посредниками), либо дилерами, что существенно отличает биржевые сделки от остальных гражданско-правовых сделок. С учетом всех вышеназванных признаков, присущих биржевой сделке, можно сформулировать следующее определение биржевой сделки:

Биржевая сделка – зарегистрированная на бирже сделка, совершенная между участниками биржевой торговли во время торговой сессии, по поводу биржевого товара, прошедшего биржевой листинг (листинг – список товаров, выставленных на торги).

В этом определении наличествуют все характерные биржевой сделке признаки, и такое определение способно разграничить биржевые сделки первой и второй категорий, в узком и широком понимании биржевых сделок.

§ 2. Виды биржевых сделок

Кассовые сделки представляют собой простейший вид биржевых сделок. Характерным признаком кассовых сделок является немедленное их исполнение. Понятие «немедленное исполнение» для биржевых сделок носит условный характер. Это связано с тем, что исполнение биржевого договора осуществляется вне биржи и на момент заключения договора товар, который представляет предмет сделки, как правило, отсутствует на бирже и находится на складе продавца или транспортируется на склад биржи. Поэтому для передачи товара необходимо определенное время:

· для подготовки перевозных объектов, погрузка и транспортирование товара на место, оговоренное сторонами в договоре, а если эта обязанность лежит на покупателе, то для принятия и вывоза товара со склада продавца;

· для разгрузки товара в месте, обусловленном сторонами.

В зависимости от сроков исполнения кассовые биржевые сделки заключаются на таких условиях:

· товар во время торгов находится на территории биржи, в принадлежащих ей склада либо ожидается к прибытию на биржу в день торгов до окончания биржевого собрания;

· товар на момент заключения договора транспортируется водным, воздушным, железнодорожным или другим транспортным способом к месту нахождения биржи;

· товар готов к погрузке на транспортный объекты отправка в место, которое будет определено в договоре[5]
.

Правила биржевой торговли устанавливают для каждого из вышеперечисленного условия максимальные сроки исполнения договора, но на некоторых биржах эти условия не конкретизируются и установлен единый срок для всех кассовых сделок. Этот срок не превышает, как правило,14 дней.

Но в некоторых случаях на биржах может устанавливаться и более длительный срок кассовых сделок. Так, Типовые правила биржевой торговли сельскохозяйственной продукцией устанавливают этот срок от 1 до 13 дней. В границах определения сроков сторона вправе предусмотреть точную дату исполнения договора.

По своей юридической природе кассовые сделки представляют собой типовой договор купли-продажи. Целью кассовых сделок является реальный переход прав и обязанностей относительно предмета договора от продавца к покупателю на условиях, предусмотренных в договоре[6]
.

Следует отметить, что предметом кассовых договоров всегда является товар, который на момент заключения договора физически существует и находится в собственности продавца. Торговля товаром (на условиях кассовых сделок), который покупатель получит или произведет на момент исполнения договора, запрещается.

Эта особенность кассовых сделок дает возможность выставлять на торги товар с уже известными качественными характеристиками. Как правило, этот товар до торгов проходит биржевую или другую независимую экспертизу или на бирже во время торгов выставлены его образцы.

В некоторых случаях, если товар до момента проведения торгов доставлен на склад биржи, покупатель до заключения договора может осмотреть товар. Поэтому стороны, заключая кассовые сделки, всегда имеют в виду более-менее точное определение товара, и, в отличие от других биржевых договоров, поставка товара несоответствующего качества рассматривается как нарушение или ненадлежащее исполнение условия договора, даже в том случае, когда продавец компенсирует покупателю затраты, которые возникли во время продажи товара несоответствующего качества.

Кассовые сделки могут содержать в себе какие-либо условия, требуемые сторонами для каждого отдельного случая. Относительно этих сделок на бирже не существует стандартных контрактов. В силу этого форма проведения биржевых торгов, на условиях кассовых сделок иметь свои особенности, поскольку стороны должны обговорить все условия будущего договора.

При заключении сделок, при условии, что товар находится на складе биржи, стороны должны урегулировать вопросы затрат относительно сохранности товара на складе биржи. Как правило, до заключения сделки эти затраты относятся к счету продавца, а после заключения сделки – на покупателя.

Оплата товара может осуществляться как во время передачи товара, так и на условиях предоплаты или после оплаты. Исполнение договора начинается с момента его заключения, что делает невозможным биржевую спекуляцию на колебании цен. Поэтому эти сделки, с точки зрения курсовых и других биржевых рисков, считается наиболее надежными, в силу этого они имеют широкое применение в странах с малоразвитым правовым механизмом защиты участников хозяйственных отношений.

Характерным признаком этих договоров является то, что, в отличии от кассовых сделок срок исполнения предусматривается в будущем. Форвардные сделки характеризуются следующими признаками:

Во-первых, они направлены на реальную передачу прав и обязанностей относительно товара, который является предметом договора. Следует определить, что в отличие от других сроков сделок, стороны, заключая форвардный договор, предусматривают реальное отчуждение продавцом и приобретение покупателем товара.

Во-вторых, передача товара, а также переход права собственности на него осуществляется в будущем, в срок, предусмотренный в сделке.

По своей характеристике, форвардные договоры очень похожи на кассовые. Поэтому их часто объединяют в одну группу биржевых договоров – сделки с реальным товаром, т.е. сделки по которым осуществляется действительная передача товаров. Но эти договоры содержат в себе существенные отличительные признаки.

Форвардные сделки, в отличие от кассовых, предусматривают более длительные сроки исполнения. Эти сроки определены в Правилах биржевой торговли. Сроки поставки определяются в договоре с указанием на конкретный месяц, в котором осуществляется исполнение обязательств.

Вторым отличительным признаком форвардных сделок является то, что их предметом может выступать как товар, который находится в собственности продавца, так и тот, который физически не существует, но к моменту исполнения обязательства будет изготовлен продавцом.

Форвардные договоры на основании определенных выше признаков (реальность передачи товара и передача его в будущем) является особой формой договора поставки.

Купля товара на условиях форвардного контракта осуществляется без предварительного смотра товара. Это вызвано тем, что: во-первых, в большинстве случаев товар на момент заключения договора еще не существует и предоставить его экспертизе невозможно; во-вторых, товар, который на момент заключения договора еще находится в собственности продавца, не отгружен на склад биржи для осмотра и проведения экспертизы, поскольку вследствие длительных сроков поставки продавец оплачивал бы бирже значительные денежные суммы за хранение товара.

Форвардные контракты в биржевой практике очень часто стандартизированы, поскольку это упрощает биржевой товарооборот и исполнение обязательств. Хотя, беря во внимание тот факт, что предмет этих сделок на момент проведения торгов, может физически существовать и находиться в собственности продавца, допустимо заключение договоров не на основе стандартных, созданных биржевой практикой условий, а на условиях соглашения сторон.

После поступления и оприходования товаров на склад биржи при сделках «спот» и «форвард», биржа или складское предприятие, с которым биржа установила соответствующие соглашения по хранению и другим сопутствующим транспортно-экспедиционным складским операциям, выдает владельцу товара специальный документ, называемый варрантом.

Варрант – расписка за сданный на склад биржи товар. Варрант передается в расчетную палату биржи. Продавец при этом оплачивает расходы по хранению и страхованию товара на складе. Покупатель после приобретения варранта становится владельцем товара. Для этого он производит оплату чеком, переводом денег или наличными.

При заключении форвардных договоров стороны могут предусмотреть, если это не предусмотрено в стандартном договоре, обеспечение исполнения обязательств, т.е. установить меры имущественного характера, которые обязуют должника к надлежащему и своевременному исполнению взятых на себя обязательств. Мерами такого обеспечения в биржевой практике, как правило, выступают задаток и залог.

Сделка с залогом – это сделка, в которой одна сторона выплачивает другой в момент заключения сделки сумму, определенную договором между ними, в качестве гарантий исполнения своих обязательств. Залог может обеспечивать как интересы продавца, так и интересы покупателя.

Поэтому различают: сделки с залогом на покупку (плательщиком залога является покупатель, залог защищает интересы продавца) и сделку с залогом на продажу (плательщиком является продавец, и в этом случае залог защищает интересы покупателя). При сделке с залогом на продажу в качестве залога может служить часть товара, подлежащего поставке. Размер залога устанавливается сторонами сделки и может составлять любую величину вплоть до 100% стоимости сделки.

В зависимости от того, кто взял на себя обеспечение исполнение обязанности, форвардные сделки делятся:

· сделки, которые обеспечены на куплю;

· сделки, которые обеспечены на продажу;

В сделках, которые обеспечены на куплю, обеспечение исполнение обязательств осуществляется покупателем. В этих сделках привилегированное положение имеет продавец, т.к. в случае не выполнения покупателем, взятых на себя обязанностей, он имеет права с имущества, которое дано под обеспечение, возместить причиненные ему убытки[7]
.

Как правило, покупатель обеспечивает исполнение обязательств внесением денежной суммы в форме задатка, хотя не исключается возможность использования залога.

Сумма задатка исчисляется либо в твердой сумме, либо в процентном соотношении к стоимости договора. Конкретная сумма (процент) определяется соглашением сторон, а если товар продается на условиях стандартного контракта – биржей.

В сделках, которые обеспечены на продажу, стороной, обеспечивающей надлежащее и своевременное исполнение обязательств, является продавец. При обеспечении обязательств со стороны продавца, как правило, используется залог.

В биржевой практике используются не все виды залога. К наиболее применяемым принадлежит заклад, когда продавец при заключении договора передает покупателю часть товара, который по своим качественным характеристикам отвечает предмету договора. При исполнении обязательств эта часть товара засчитывается как предварительная поставка.

В сделках, в которых предметом договора является товар, который будет произведен (приобретен) покупателем до срока исполнения договора, могут применяться и другие виды залога.

Важным экономическим условием торговли на срок является то, что при колебании цен возникают риски непредусмотренных растрат, и, кроме торговой прибыли, остается еще возможность для получения прибыли от изменения цен или спекулятивной прибыли. При этом спекуляция – не единичное явление, а постоянный элемент каких- либо сделок.

Распространение сделок на срок, когда между их заключением и исполнением проходит значительный промежуток времени, сделало биржевую торговлю неотделимой от спекуляции. Если спекулятивные сделки с наличным товаром были ограничены только игрой на повышении, то сделки на срок расширили возможность для спекуляции.

Сделки «с условием», отличаются от традиционных сделок тем, что обычный участник биржевых торгов, продающий (или покупающий) «на условиях» ценные бумаги у специалиста, берет на себя обязательство по заключению «обратной» сделки – сделки по покупке (или продаже) этих же бумаг.

Возможность заключения бартерной сделки привлекала клиентов в ситуации товарного дефицита, разрушенных хозяйственных связей и ослабленного рубля, поэтому биржи вводили у себя бартерные сделки. Прямое запрещение бартера в то время, когда принималось российское биржевое законодательство, сочли нецелесообразным.

Надо сказать, что «сделка с условием» все-таки несколько отличалась от обычной бартерной сделки. Основные отличия заключались в том, что заключение сделки идет в процессе гласного торга в операционном зале с участием маклера, учетно-расчетную функцию выполняли деньги, и сделка заключалась с использованием биржевого информационного банка данных.

Предметом фьючерсной сделки является фьючерсный контракт – документ, определяющий права и обязанности на получение или передачу имущества (включая деньги, валютные ценности и ценные бумаги) или информации с указанием порядка такого получения или передачи.

При этом он не является ценной бумагой. Фьючерсный контракт не может быть просто аннулирован или, согласно биржевой терминологии, ликвидирован. Если он заключен, то может быть ликвидирован либо путем заключения противоположной сделки с равным количеством товара, либо поставкой обусловленного товара в срок, предусмотренный контрактом.

Правила торговли по фьючерсным контрактам открывают определённые возможности: за продавцом сохраняется право выбора – доставить продукцию или откупить срочный контракт до наступления срока поставки товара; покупатель – принять товар или перепродавать срочный контракт до наступления срока поставки.

Основными признаками фьючерсной торговли служат:

· фиктивный характер сделок, при котором купля-продажа совершается, но обмен товаром практически полностью отсутствует. Целью сделок является

не потребительная, а меновая стоимость товара;

· преимущественно косвенная связь с рынком реального товара (через хеджирование, а не через поставку товара);

· полная унификация потребительной стоимости товара, представителем которого потенциально служит биржевой контракт, непосредственно приравниваемый к деньгам и обмениваемый на них в любой момент, (в случае поставки по фьючерсному контракту продавец имеет право поставить товар любого качества и происхождения в рамках, установленных правилами биржи);

· полная унификация условий в отношении количества разрешенного к поставке товара, места и сроков поставки;

· обезличенность сделок и заменимость контрагентов по ним, так как они заключаются не между конкретными продавцом и покупателем, а между ними или даже между их брокерами и расчетной палатой – специальной организацией при бирже, которая берет на себя роль гаранта выполнения обязательств сторон при покупке или продаже ими биржевых контрактов.

Предметом фьючерсной сделки является фьючерсный контракт – документ, определяющий права и обязанности на получение или передачу имущества (включая деньги, валютные ценности и ЦБ) или информации с указанием порядка такого получения или передачи. При этом он не является ценной бумагой.

Во фьючерсных операциях сохранена полная свобода сторон только в отношении цены, а ограниченная – в отношении выбора срока поставки товара. Все остальные условия строго регламентированы и не зависят от воли участвующих в сделке сторон. В связи с этим фьючерсную биржу иногда называют «рынком цен» (т. е. меновых стоимостей) в отличие от рынков товаров (совокупности и единства потребительных и меновых стоимостей), где покупатель и продавец могут согласовать между собой практически любые условия контракта.

Среди преимуществ, которые представляют фьючерсные контракты, можно выделить:

· улучшение планирования;

· выгода;

· надежность;

· конфиденциальность;

· быстрота;

· гибкость;

· ликвидность;

· возможность арбитража.

Фьючерсные сделки обычно используются для страхования-хеджирования от возможных потерь в случае изменения рыночных цен при заключении сделок на реальный товар. К хеджированию прибегают также фирмы, покупающие или продающие товары на срок на бирже реального товара или вне биржи.

Операции хеджирования состоят в том, что фирма, продавая реальный товар на бирже или вне ее с поставкой в будущем, принимая во внимание существующий в момент заключения сделки уровень цен, одновременно совершает на срочной бирже обратную операцию, то есть покупает фьючерсные контракты на тот же срок и на то же количество товара.

Фирма, покупающая реальный товар с поставкой в будущем, одновременно продает на бирже фьючерсные контракты. После сдачи или соответственно приемки товара по сделке с реальным товаром осуществляется продажа или выкуп фьючерсных контрактов. Таким образом, фьючерсные сделки страхуют сделки на покупку реального товара от возможных убытков в связи с изменением цен на рынке на этот товар.

Принцип страхования здесь построен на том, что если в сделке одна сторона теряет как продавец реального товара, то она выигрывает как покупатель фьючерсов на то же количество товара, и наоборот. Поэтому покупатель реального товара осуществляет хеджирование продажей, а продавец реального товара – хеджирование покупкой.

Хеджирование покупкой («длинное» хеджирование) – это покупка фьючерсных контрактов с целью страхования цен на продажу равного количества реального товара, которым торговец не владеет, с поставкой в будущем. Цель этой операции состоит в том, чтобы избежать любых возможных потерь, которые могут возникнуть в результате повышения цен на товар, уже проданный по зафиксированной цене, но еще не закупленный («не покрытый»)[10]
.

Разновидностью фьючерсных сделок являются опционные сделки. Их особенность состоит в том, что объектом сделок становится обязательство купить или продать некоторое число фьючерсных сделок, но по заданной цене. Здесь меньше риск.

Под опционами понимают особый вид биржевых сделок с ограниченным, по сравнению с обычными фьючерсными операциями, риском. Это договорное обязательство купить или продать определенный вид ценностей или финансовых прав по заранее установленной цене в пределах согласованного периода. В обмен на получение такого права покупатель опциона уплачивает его продавцу определенную сумму (премию).

В прошлом опционы назывались сделками с премией, привилегиями, гарантиями от убытков, гарантиями от повышения и от снижения цен. На товарных биржах опционы могут заключаться с товарами и фьючерсными контрактами. По технике осуществления различают три основных типа опциона: опцион с правом покупки или на покупку, используемый при игре на повышение; опцион с правом продажи или на продажу, применяемый торговцами, когда они рассчитывают на понижение цен; и двойной опцион, представляющий собой комбинацию опциона на покупку и на продажу.

Опцион – это контракт, фиксирующий право одного из участников сделки купить или продать фиксированное количество акций определенной компании по оговоренной цене в ограниченный период времени у своего контрагента. Опцион дает возможность извлечения выгоды за счет изменения курса ценной бумаги.

Существует две их основные разновидности: опционы – колл (call), т.е. право купить, и опцион – пут (put), т.е. право продать.

В отличие от фьючерса, где стороны обязаны выполнять заключенный контракт, опцион позволяет своему владельцу, заплатившему некоторую (фиксируемую при покупке опциона) премию лицу, его выпустившему, в момент покупки, потом отказаться от сделки, если по акциям данной компании складывается неблагоприятная конъюнктура. И наоборот, он приобретает акции, если это сулит ему прибыль.

Основные виды опционов выписываются на акции, на индексы их курсов, на процентные ставки по фьючерсам, на валюту. Опцион, как правило, представляет собой именную ценную бумагу.

Вышеуказанные виды опционов делятся еще на несколько подвидов:

1. Простой опцион (или простая сделка с премией). По этой сделке покупатель опциона вправе потребовать от своего контрагента исполнения обязательств, либо полностью отступиться от сделки (право отхода). Если опцион покупает покупатель товара, то мы имеем дело с условной покупкой, а если продавец, то с условной продажей.

Премия может быть отдельной от стоимости товара и уплачиваться при заключении сделки, а может учитываться в стоимости товара. В этом случае сумма сделки с условной покупкой увеличивается на величину премии, сумма сделки с условной продажей уменьшается на сумму премии.

2. Двойной опцион – сделка, в которой плательщик премии получает право выбора между позициями покупателя и продавца, а также право отступиться от сделки. В данном случае права плательщика премии увеличиваются вдвое по сравнению с правами при простом опционе, поэтому и величина премии устанавливается в двойном размере.

Как и в простом опционе, премия может учитываться отдельно от суммы сделки (обоюдоострая сделка) или включаться в сумму сделки («стеллаж»). При «стеллаже» стоимость товара увеличивается (при сделке на покупку) или уменьшается (сделка на продажу) на размер премии.

3. Сложный опцион – сделка, соединяющая две противоположные сделки с премией, заключаемые одной и той же брокерской конторой с двумя другими участниками торговли. Если брокерская контора, заключающая сделку, является плательщиком премии, то ей принадлежит право отхода от сделки.

4. Кратный опцион – сделка, при которой один из контрагентов получает право за определенную премию в пользу другой стороны увеличить в несколько раз количество товара, подлежащего передаче или приему. Кратность заключается в том, что большее количество товара должного находиться в кратном отношении к обязательному (твердому) минимуму, т.е. превосходить его в 2, 3, 4 раза и т. д., но в пределах максимума, установленного договором.

Как итог рассмотрения сделок с премией можно сказать, что их использование наиболее эффективно в том случае, если происходят временные изменения величины спроса и величины предложения, но в целом экономическая ситуация стабильна, а рынок близок к состоянию равновесия.

Сложность сделки с премией заключается в соединении двух противоположных сделок с премией, заключаемых одной брокерской конторой с двумя другими участниками биржевой торговли. В случае, если брокерская контора, заключившая сложную сделку с премией, является плательщиком премии, то она получает право отхода от сделок; если же она является получателем премии, то право отступиться от сделок принадлежит ее контрагентам.

При кратных сделках с премией сторона, выплачивающая премию, получает право в определенное количество раз (оговоренное в условиях сделки) увеличить подлежащее к приему или к передаче количество товара. Поэтому кратные сделки с премией бывают двух видов: сделки с выбором покупателя и сделки с выбором продавца.

Они представляют собой соединение твердой сделки с условной т.к. некоторое минимальное количество товара в любом случае будет передано или принято.Кратность выражается в том, что большее количество товара, которое плательщик премии может объявить объектом исполнения, должно находиться в кратном отношении к обязательному (твердому) минимуму, т.е. максимальный объем, установленный договором, превосходит минимум в 2, 3, 4 и т.д. раз.

Срок действия опциона строго фиксирован. Однако момент реализации опциона может отличаться от срока его действия. На биржах Великобритании опцион может быть реализован только в момент истечения срока его действия. Американский опцион может быть реализован по усмотрению покупателя опциона в любой момент до окончания срока его действия.

Покупатель опциона будет реализовывать свое право только тогда, когда ему это выгодно. При покупке опциона «на покупку» покупатель получает прибыль только в том случае, если текущие цены фьючерсного контракта выше цены столкновения (базисной цены) опциона.

Прекращение обязательств по опционам может быть сделано различными способами:

· можно не использовать право на опцион до конца срока его действия и обязательства прекратятся сами собой;

· можно реализовать право на опцион при благоприятном соотношении цен, тогда обязательства по опциону превратятся в обязательства по фьючерсному контракту;

· можно ликвидировать обязательства по опциону так же, как по фьючерсным контрактам – с помощью обратной сделки, т.е. покупатель опциона на покупку должен продать такой же опцион на покупку, а продавец опциона на покупку – купить такой же опцион на покупку. Этот способ является самым распространенным в биржевой практике.

Опционы могут применяться для страхования части выручки в условиях неопределенности итогов производства или для защиты от потерь в связи с иными рисками. Использование опционов позволяет снизить финансовый риск потерь в биржевой игре по сравнению с торговлей фьючерсными контрактами.

Таким образом, можно сделать вывод, что имеется достаточное количество разновидностей биржевых сделок. Но по своему юридическому содержанию они являются договорами купли-продажи, которые отличаются по условиям исполнения сделки.

§ 3 Участники биржевых сделок

В организацию биржевой торговли вовлечен ряд субъектов, что определяется её спецификой. Среди субъектов, участвующих в организации фьючерсной и опционной торговли, можно выделить клиентов брокерской фирмы, брокеров и дилеров, трейдеров, клиринговую палату, организатора торгов. Участие на рынке срочных сделок такого количества субъектов осложняет процесс выявления сторон биржевого договора.

Имеются две категории субъектов: субъекты, участвующие в обороте биржевых сделок в целом, и субъекты, участвующие в правоотношениях, вытекающих из фьючерсного и опционного контракта. Это субъекты в широком и узком смысле. В круг субъектов в широком смысле входят все участники фьючерсного оборота, организатор торговли, клиринговая организация, депозитарий, обслуживающий банк, брокер, дилер, трейдер и клиенты брокерских компаний.

Все перечисленные субъекты находятся в договорных отношениях друг с другом.

Так, брокеры, дилеры и трейдеры обязаны получить соответствующую лицензию, зарегистрироваться у организатора торгов и заключить договор с клиринговой палатой о клиринговом обслуживании. Реализуются ли в правоотношениях, вытекающих из фьючерсов, нормы, регулирующие такие договорные отношения?

Думается, что нет. Такие нормы определяют предпосылки реализации норм в правоотношениях, но сами реализуются лишь через другие нормы, регулирующие определенные отношения. Выделение этих норм важно для точности анализа реализации нормы в правоотношениях[12]
.

Рассмотрим каждого участника биржевых сделок в отдельности.

Организатор торговли.

В зависимости от сферы деятельности выделяют организатора торгов на товарной бирже, валютной и фондовой биржах. На них распространяются нормативно-правовые акты разных регуляторов соответствующей области. Например, деятельность организатора торговли на фондовой бирже регулируется Федеральным законом «О рынке ценных бумаг» и нормативно-правовыми актами ФКЦБ[13]
.

На организатора торговли в области товарных бирж распространяются Федеральный закон «О товарных биржах и биржевой торговле» и акты Комиссии по товарным биржам при Министерстве по антимонопольной политике[14]
. Деятельность организатора торговли на валютной бирже регулируется Федеральным законом «О валютном регулировании и валютном контроле»[15]
и нормативно-правовыми актами ЦБ РФ.

В соответствии со ст.9 Закона «О рынке ценных бумаг» деятельностью по организации торговли на рынке ценных бумаг признается предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг.

Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг, называется организатором торговли. Организатор торговли осуществляет вспомогательную функцию для конечного заключения договора. В соответствии со ст.

11 Закона «О рынке ценных бумаг» фондовой биржей признается только организатор торговли на рынке ценных бумаг, не совмещающий деятельность по организации торговли с иными видами деятельности, за исключением деятельности валютной биржи, товарной биржи (деятельности по организации биржевой торговли), клиринговой деятельности, связанной с осуществлением клиринга по операциям с ценными бумагами и инвестиционными паями паевых инвестиционных фондов, деятельности по распространению информации, издательской деятельности, а также с осуществлением деятельности по сдаче имущества в аренду.

Таким образом, закон ставит знак равенства между понятиями «организатор торговли» и «фондовая биржа». Закон также определяет организационно-правовую форму фондовой биржи, т.е. организатора торговли, – фондовая биржа создается в форме некоммерческого партнерства или акционерного общества.

Выясним роль организатора торговли при заключении биржевых сделок. Является ли организатор торговли стороной биржевого договора?

Организатор торговли осуществляет вспомогательную функцию при заключении деривативных договоров.

Он только создает благоприятные условия для участников торговли, для заключения биржевых сделок. В соответствии с п.1 ст.2 Закона о товарных биржах организатор торговли формирует оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемый в форме гласных и публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время.

Может ли, вместе с организацией самой торговли, биржа выступать стороной фьючерсного или опционного контракта? Нет. К такому выводу подводит анализ ряда статьей законодательства. Во-первых, п.2 ст.3 Закона о товарных биржах гласит, что биржа не может осуществлять торговую, торгово-посредническую и иную деятельность, непосредственно связанную с организацией биржевой торговли.

Такое ограничение устанавливает и п.4 ст.11 Закона о рынке ценных бумаг, который допускает лишь совмещение деятельности по организации торговли с деятельностью валютной биржи, товарной биржи, клиринговой деятельностью, деятельностью по распространению информации, издательской деятельностью, а также с осуществлением деятельности по сдаче имущества в аренду.

Таким образом, у биржи (организатора торговли) ограниченная, специальная правоспособность. Вся деятельность биржи заключается только в организации самой биржевой торговли, но не в их участии. Пункт 3 ст.7 Закона о биржах прямо предусматривает, что биржевые сделки не могут совершаться от имени и за счет биржи.

Если биржу считать стороной договора, то такой договор должен быть признан недействительным, т.к., во-первых, такой договор противоречит вышеназванным нормам, во-вторых, такой договор противоречит ст.173 ГК РФ как сделка, совершенная юридическим лицом, выходящая за пределы его правоспособности. С.Э. Жилинский отмечает: «Биржевые сделки нельзя совершать от имени и за счет биржи»[16]
.

Фьючерсный или опционный контракт заключается между двумя лицами – продавцом и покупателем. Биржа лишь помогает заключению данного договора. Кроме того, продать биржевой актив может только его собственник. Если мы говорим о товарных фьючерсах, то продавец продает имеющийся в собственности биржевой товар или приобретаемый в будущем биржевой актив.

Сама биржа (организатор торговли) не является собственником биржевого актива и не предполагает его приобретение в будущем, т.к. это противоречит целям ее деятельности и законодательству. Но определенные правоотношения между биржей и сторонами договора имеются.

Эти правоотношения выходят за рамки самого деривативного контракта. Безусловно, у продавца и покупателя есть обязательства перед биржей, как и у биржи перед ними. Но эти обязательства вытекают не из фьючерсного контракта, а из участия сторон в биржевых торгах в целом и обязательства биржи по организации этих торгов.

Эти обязательства можно разделить на:

· обязательство биржи по организации биржевых торгов;

· обязательства покупателя и продавца перед биржей по исполнению всех взятых на себя обязательств по участию в биржевых торгах.

Хотя в определенной степени в круг этих обязательств входит и обязательство по добросовестному исполнению обязательств, взятых на себя непосредственно перед своим контрагентом, т.е. обязательство не нарушать интересы других участников биржевой торговли.

Но такие правоотношения нельзя считать правоотношениями, вытекающими из самого деривативного контракта. При нарушении обязательств по фьючерсному контракту за защитой нарушенного права в суд обращается не биржа, а сторона договора, чьи права были нарушены, а биржа может участвовать как третье лицо[17]
.

Кроме всего этого, в законодательстве существуют прямые запреты для организатора торговли на выступление в фьючерсном контракте в качестве контрагента. Так, п.3.2 постановления ФКЦБ России от 27 апреля 2001 г. N 9 гласит, что организатор торговли не вправе выступать стороной фьючерсных контрактов (управомоченным и обязанным лицом по опционам). В пункте 3 ст.7 Закона о биржах сказано, что биржевые сделки не могут совершаться от имени и за счет биржи.

Таким образом, вышеназванные обстоятельства приводят к выводу, что субъектом биржевого контракта выступают только продавцы и покупатели, организатор торговли (биржа) стороной договора быть не может.

Биржевой контракт – это двухсторонняя сделка, договор, т.к. для его заключения требуется только согласие продавца и покупателя. Биржа согласия на договор не дает, она лишь констатирует факт совпадения условий двух встречных заявок, поданных сторонами, и регистрирует в реестре совершенных сделок. Таким образом, субъектами правоотношения, вытекающего из биржевого контракта, выступают только продавец и покупатель.

Не следует рассматривать целый (единый фьючерсный или опционный контракты) деривативный контракт как совокупность двух договоров, двух составляющих. Фьючерсный и опционный контракты – это двухсторонние сделки, договоры между продавцом и покупателем (управомоченным и обязанным лицом по опционам), но не договор между биржей и продавцом и биржей и покупателем.

Клиринговая организация

Особенности совершения срочных сделок, в том числе фьючерсных, заключаются в наличии института клиринга (от англ. «clearing» – система безналичных расчетов). Клиринговая организация представляет собой ключевую фигуру на рынке деривативов, особый элемент организации биржевой торговли.

В соответствии со ст.6 Закона о рынке ценных бумаг клиринговая деятельность – это деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним.

В Законе о товарных биржах определение клиринговой организации не дается, но в п.1 ст.28 указывается, что биржа в целях обеспечения исполнения совершаемых на ней форвардных, фьючерсных и опционных сделок обязана организовать расчетное обслуживание путем создания расчетных учреждений (клиринговых центров).

Для осуществления клиринговой деятельности необходимо получить соответствующую лицензию, выдаваемую в зависимости от сферы деятельности (фондовая, валютная или товарная биржа). Клиринговая организация, осуществляющая деятельность на валютной бирже, должна получить лицензию в ЦБР (Центральный банк России); клиринговая организация, осуществляющая деятельность на товарной бирже, получает лицензию в КТБ (Комитет по товарным биржам)

Порядок получения лицензии клиринговой организацией регулируется Постановлением ФКЦБ N 50[19]
и Постановлением ФКЦБ N 32/пс[20]
. В соответствии с п.9.1 Постановления N 50 клиринговую деятельность вправе осуществлять только юридические лица, созданные в форме закрытого акционерного общества или некоммерческого партнерства.

В соответствии с п.3.5 Постановления ФКЦБ N 9 клиринг по фьючерсным контрактам и опционам осуществляется клиринговой организацией при условии утверждения и согласования ею с ФКЦБ Правил клиринга по операциям, связанным с совершением срочных сделок (как отдельного документа или раздела Условий осуществления клиринговой деятельности), и Порядка формирования и использования гарантийного фонда, включая все изменения и дополнения к ним.

В целях привлечения клиринговой организации к биржевым торгам организатор торгов заключает договор с клиринговым центром. Взаимодействия между ними осуществляется на основании указанного договора и внутренних правил биржи.

В целом функции клиринговой организации на срочных рынках можно свести к следующему:

· проверка наличия на счете участника начальной маржи;

· получение и регистрация заявок в торговой системе;

· сверка поданных заявок на наличие встречной заявки;

· акцепт принятых заявок-оферт;

· регистрация заключенной сделки;

· перечисление вариационной маржи и определение ее размера;

· осуществление конечного расчета между контрагентами контракта;

· обеспечение исполнения обязательств сторон;

· формирование специальных (гарантийных) фондов.

Участие клиринговой организации на срочном рынке ставит вопрос о ее статусе в договоре. Является ли клиринговая организация стороной деривативного договора? Превращается ли фьючерсный или опционный договор в трехстороннюю сделку в связи с участием в нем клиринговой организации?

Получив заявку-оферту участника фьючерсной торговли в торговой системе и при наличии встречной заявки, клиринговая организация приступает к их регистрации. Проверив содержание заявок-оферт (если существенные условия заявок совпадают), клиринговая организация акцептует заявки-оферты и регистрирует такое совместное волеизъявление сторон в реестре совершенных сделок как фьючерсный договор.

Клиринговая организация выступает лицом, постоянно и самостоятельно представляющим интересы предпринимателей, брокеров и дилеров. Более того, п.2 ст.184 ГК РФ допускает одновременное представительство разных сторон; такое представительство допускается с согласия сторон и в случаях, предусмотренных законом.

Это согласие в биржевой торговле достигается путем заключения договора между участником торгов и клиринговой организацией о клиринговом обслуживании. Постановление ФКЦБ N 32/пс от 14 августа 2002 г. гласит, что (п.1.6) клиринговая организация осуществляет клиринг на основании полученных от участников клиринга поручений (инструкций).

Брокеры и дилеры на основании договора о клиринговом обслуживании и поручений (инструкций) делегируют свои права (в том числе право акцепта) коммерческому представителю. Клиринговая организация наделяется правом на заключение от имени участников торговли фьючерсных договоров, их исполнение от имени брокеров и дилеров, осуществление прав и обязанностей сторон договора и на защиту их интересов в процессе клиринга.

В Постановлении ФКЦБ N 33 говорилось, что для обеспечения исполнения участниками торговли своих обязательств, вытекающих из срочных сделок, клиринговый центр приобретает все права и обязанности покупателя базового актива для каждого его продавца и все права и обязанности продавца базового актива для каждого его покупателя.

Но это обстоятельство не превращает клиринговую организацию в субъекта правоотношения, вытекающего из фьючерсного контракта, она не становится стороной договора, она лишь представляет одновременно интересы обеих сторон контракта. Права и обязанности по фьючерсному договору возникают непосредственно у сторон договора, а не у клиринговой организации.

Между клиринговой организацией и участниками торгов, безусловно, существуют определенные правоотношения, но эти правоотношения возникают не из фьючерсного договора, а из договора о клиринговом обслуживании. В силу этого договора стороны делегируют свои права клиринговой организации до момента исполнения договора.

Поскольку клиринговая организация представляет интересы обеих сторон, то она одновременно выполняет функции кредитора для должника фьючерсного договора и функции должника для кредитора фьючерсного договора. Таким образом, клиринговая организация становится не стороной договора, а лицом, осуществляющим вышеназванные права и обязанности от имени реальных, титульных носителей прав и обязанностей.

Клиринговая организация осуществляет не только исполнительно-расчетную функцию, но и гарантирующую. Об этом свидетельствует ряд нормативных документов. Еще в постановлении ФКЦБ N 33 говорилось, что клиринговый центр принимает на себя обязательства по срочным сделкам, совершенным в соответствии с Правилами совершения срочных сделок.

Постановление ФКЦБ N 9 (п.3.2) говорит, что клиринговая организация, осуществляющая клиринг по фьючерсным контрактам и опционам, вправе использовать исключительно централизованный клиринг с полным или частичным обеспечением. Понятие централизованного клиринга содержится в постановлении ФКЦБ N 32/пс «Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг РФ», в п.1.

9 которого говорится, что при централизованном клиринге клиринговая организация выступает стороной в обязательстве, по поводу которого проводится клиринг. Постановление ФКЦБ N 32/пс предусматривает, что клиринговая организация, осуществляющая централизованный клиринг, должна исполнить обязательство по сделкам только по отношению к участнику, исполнившему со своей стороны все свои обязательства по заключенным за его счет сделкам.

Это неизбежно приводит к выводу, что клиринговая организация является своеобразным субъектом правоотношения, чуть ли ни стороной фьючерсного договора. Однако все-таки думается, что нет. Не превращает фьючерсный (опционный) контракт в трехстороннюю сделку факт предоставления клиринговой организацией гарантии исполнения контрагентами взятых на себя обязательств.

В данном случае необходимо говорить не о стороне сделки как таковой, а о лице, которое берет на себя обязательство по исполнению контрагентами взятых на себя обязательств. Если допустить, что клиринговая организация становится стороной договора, то это значит, что сама клиринговая организация покупает у продавца фьючерсного договора биржевой актив и сама продает покупателю биржевой актив.

Это обстоятельство могло бы привести к тому, что клиринговая организация стала бы заниматься торговой деятельностью, а это прямо запрещается законодательством. В соответствии с п.2.7 постановления N 51 клиринговые организации не вправе совмещать клиринговую деятельность на рынке ценных бумаг с иными видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, за исключением деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг или депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг.

Представляется, что между клиринговой организацией и участниками торгов возникают отношения поручительства при одновременном представительстве интересов обеих сторон. В случае неисполнения обязательства по фьючерсному договору должником, кредитор получает удовлетворение от клиринговой организации, поручителя.

Более того, клиринговая организация одновременно выступает поручителем для обеих сторон. При неисполнении кем-либо из контрагентов деривативного договора своих обязательств другая сторона обращается к клиринговой организации как к поручителю, к лицу, взявшему на себя риск неисполнения должником обязательства по фьючерсному договору[21]
.

В этих целях клиринговая организация создает специальный фонд для снижения риска неисполнения обязательства. И в силу ст.363 ГК РФ в случае исполнения клиринговой организацией обязательства кредитору, клиринговая организация сама получает права кредитора и обращается с регрессными требованиями к должнику.

Об этом говорит и ст.10 Правил НП «Фондовая биржа РТС»: если в течение трех дней участник торгов (должник) не исполняет свое обязательство, то по решению клирингового центра для погашения задолженности данного участника используются средства Дополнительного фонда, а при их недостаточности используются средства Страхового фонда.

Таким образом, во-первых, клиринговая организация не является стороной срочного договора. Во-вторых, клиринговая организация является поручителем для сторон и осуществляет функции коммерческого представителя. В-третьих, участие клиринговой организации в обороте деривативных сделок не превращает их в многостороннюю сделку.

Трейдер

Трейдер – это физическое лицо, являющееся штатным работником участника торгов, имеющее квалификационный аттестат, выданный ФКЦБ, уполномоченное участником торгов на объявление заявок и совершение сделок через организатора торговли от имени участника торговли.

А под участником торгов понимается юридическое лицо, имеющее лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской и (или) дилерской деятельности и имеющее право в соответствии с правилами организатора торговли объявлять заявки и совершать сделки с ценными бумагами или финансовыми инструментами.

Схожая трактовка этих понятий дается и в Правилах торговли в секции срочного рынка Московской фондовой биржи от 1998 г., в разд.1 п.14 которых говорится, что трейдер – физическое лицо, уполномоченное участником торгов соответствующей доверенностью проводить операции в секции срочного рынка от имени участника торгов.

В пункте 13 Правил указывается, что участник торгов член секции срочного рынка или постоянный посетитель, аккредитованный на бирже в качестве участника торгов в соответствии с Положением об аккредитации участника торгов в секции срочного рынка МФБ[22]
.

Таким образом, трейдер не является субъектом правоотношения, вытекающего из фьючерсного или опционного контракта. Он выступает от имени и за счет участника торгов, стороной договора выступает сам участник торгов. Между ними существуют трудовые правоотношения.

По деривативному договору обязанными и уполномоченными лицами выступают сами участники торгов. Для заключения фьючерсного или опционного контракта участник торгов обязан зарегистрировать трейдера у организатора торговли. В этих целях участник выдает соответствующую доверенность трейдеру на совершение срочных сделок.

Трейдер должен зарегистрироваться у организатора торговли, при этом ему присваивается индивидуальный код, который однозначно идентифицирует его как представителя конкретного участника торгов. Трейдер также получает персональный пароль для входа через АРМ (автоматизированное рабочее место, компьютер) в торговую систему, что делает невозможным подачу заявок от имени участника торгов ненадлежащими лицами.

Трейдер обязан исполнить все поручения участника торгов. Природа отношений между трейдером и участником торговли полностью соответствует модели представительства, указанного в ст.182 ГК РФ. Во-первых, трейдер действует на основании доверенности, выданной участником, во-вторых, он действует от имени участника торгов и за его счет, в-третьих, срочная сделка создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности непосредственно участника торгов.

В соответствии с п.1 ст.183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

Таким образом, трейдер является представителем брокера или дилера, т.е. участника торговли, при этом происходит именно торговое представительство. Такое торговое представительство происходит двояко:

· с помощью служащих торгового предприятия;

· через специальных лиц, агентов.

Таким образом, трейдер представляет интересы участника торгов, между ними существуют отношения по представительству.

Поскольку трейдер не является стороной договора, то факт его участия при заключении деривативного договора не превращает тот в многостороннюю сделку.

Стороной договора, управомоченным и обязанным по договору выступает только участник торгов, т.е., представляемый.

Дилер

В соответствии со ст.4 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам.

В Федеральном законе «О товарных биржах» определение дилера не дается, но в ст.9 говорится, что биржевая торговля осуществляется путем совершения биржевых сделок биржевым посредником от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи на бирже (дилерской деятельности).

Указанные Законы характеризуют природу дилера тем, что он выступает в договорах от своего имени и за свой счет. Такая конструкция приводит к тому, что дилер сам является стороной договора, сам несет права и обязанности и сам же становится собственником купленного на бирже актива.

Такой подход законодателя представляется логичным и правильным. Именно этот факт и позволяет отграничить дилерскую деятельность от брокерской. Последний лишь является либо представителем, либо посредником, т.к. он заключает договор от имени клиента и за его счет или от своего имени и за счет клиента.

Конечно, «физически» субъектом выступает брокер, но в этих отношениях он исполняет функции дилера. Дилер, в отличие от брокера, отчуждает принадлежащий ему на праве собственности (или будущий) биржевой актив. Брокер же отчуждает биржевой актив, принадлежащий комитенту или доверителю.

Законодатель, подчеркивая эти отличительные характеристики, в некоторых статьях вышеназванных Законов ставит знак равенства между этими субъектами. Так, ст.9 Закона о товарных биржах, перечисляя посредническую деятельность и указывая субъектов, занимающихся ею, выделяет среди них дилера и дилерскую деятельность, хотя очевидно, что дилер посредником не является (сам покупает и продает для себя), а дилерскую деятельность сложно назвать посреднической деятельностью.

Статья 10 Закона о биржах перечисляет биржевых посредников и среди них не указывает дилеров. Не ясна логика законодателя: в одной статье (ст.9 Закона о биржах) дилер объявляется посредником, в другой статье таковым не признается (ст.10 Закона о биржах).

Статья 20 Закона о биржах, говоря об участии членов товарной биржи в биржевой торговле, указывает, что члены биржи, являющиеся брокерскими фирмами или независимыми брокерами (среди них не указываются дилеры), осуществляют биржевую торговлю непосредственно от своего имени и за свой счет (а так выступает только дилер), или от имени клиента и за его счет, или от своего имени и за счет клиента, или от имени клиента, но за свой счет.

Такой подход законодателя приводит к двум выводам: либо в законе происходит неверное смешение понятий дилера и брокера, либо целенаправленно ставится знак равенства между ними, что вряд ли верно.

Определенные неточности существуют и в ст.4 Закона о рынке ценных бумаг, где говорится, что при отсутствии в объявлении указания на иные существенные условия дилер обязан заключить договор на существенных условиях, предложенных его клиентом. В случае уклонения дилера от заключения договора к нему может быть предъявлен иск о принудительном заключении такого договора и/или о возмещении причиненных клиенту убытков.

Но о каком клиенте идет речь? Если мы говорим о клиенте в смысле доверителя или комитента, то исчезает разница между брокером и дилером, о которой говорится в п.1 этой же статьи. Именно это их и отличает. И в этом случае фигура дилера теряет практический смысл, т.к. он превращается в представителя или посредника, но такая форма уже существует – это брокер.

Если же под клиентом понимать контрагента дилера, т.е., противоположную сторону договора, то тогда все встает на свои места. Статья 4 Закона о биржах в таком понимании вводит ограничение и противоречит такому существенному принципу гражданского законодательства, как свобода договора.

Если провести аналогию между дилером и обычным магазином, то увидим, что правоотношения в обоих случаях идентичны. Магазин также приобретает товар для дальнейшей продажи, но было бы ошибочным считать, что магазин является посредником в юридическом смысле слова, хотя с экономической точки зрения магазин выступает посредником между производителем и потребителем произведенной продукции.

Дилеры, участвующие в торгах на товарных биржах, обязаны получить лицензию в КТБ при МАП, а дилеры, участвующие в торгах на фондовой бирже, получают лицензию в ФКЦБ. Об организационно-правовой форме дилера говорится в ст.4 Закона о рынке ценных бумаг: дилером может быть только юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией.

А в постановления ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50 «Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг РФ» п.6.1 уточняется, что лицензию на осуществление дилерской деятельности может получить коммерческая организация, созданная в форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью.

Трейдер заключает деривативный договор от имени дилера, следовательно, права и обязанности возникают непосредственно у дилера, он становится собственником купленных по фьючерсу или опциону ценных бумаг. Продаются также ценные бумаги, принадлежащие дилеру.

Именно дилер вносит начальную (залоговую) маржу (маржа – сумма дохода, получаемая в результате совершения экономической операции), а не трейдер. Именно дилер выступает стороной договора, субъектом правоотношения, вытекающего из фьючерсного или опционного контракта.

Таким образом, в отличие от других участников оборота срочных сделок, дилеры выступают стороной договора и, следовательно, субъектом правоотношения, вытекающего из фьючерсного или опционного договора. Дилер от брокера отличается как целью, так и способом осуществления своей деятельности.

В отличие от брокера, дилер становится собственником купленного биржевого актива и продает принадлежащий ему на праве собственности актив. Доход дилера состоит из разницы цен продажи и покупки биржевого актива, а доход брокера – это комиссионное вознаграждение, получаемое от доверителя или комитента[24]
. Представляется, что в законодательстве следует провести четкую границу между фигурами дилера и брокера.

Брокер

В соответствии с п.1 ст.3 Закона о рынке ценных бумаг брокерской признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом.

В отличие от дилеров, брокеры осуществляют посредническую или представительскую деятельность.

В соответствии со ст.9 Закона о товарных биржах, брокерской деятельностью признается совершение биржевых сделок биржевым посредником от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени и за счет клиента. Таким образом, вышеназванные Законы одинаково трактуют брокерскую деятельность.

Статья 20 Закона о товарных биржах отождествляет брокера и дилера, указывая, что брокер осуществляет биржевую торговлю непосредственно от своего имени и за свой счет. Однако брокер может выступать от своего имени и за свой счет только при совмещении брокерской деятельности с дилерской, и в этот момент он выступает не как брокер, а как дилер.

В соответствии со ст.23 Закона о товарных биржах совершение фьючерсных и опционных сделок в биржевой торговле осуществляется биржевыми посредниками, биржевыми брокерами на основании лицензий, выдаваемых КТБ при МАП. Лицензии в области фондовой биржи получают в ФКЦБ на основании постановления ФКЦБ России N 50. В пункте 6.

1 постановления указывается, что лицензия на осуществление брокерской деятельности может быть выдана коммерческой организации, созданной в форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. Поэтому на фондовой бирже физические лица не могут осуществлять брокерскую деятельность.

Это возможно на товарных биржах, поскольку Закон о товарных биржах допускает существование брокера без образования юридического лица. Статья 10 данного Закона говорит о независимом брокере, под которым понимается физическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке в качестве предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица.

Таким образом, брокер, в отличие от дилера, действует не в своих интересах, а в интересах клиента; в зависимости от вида договора, заключенного между брокером и клиентом, субъектом правоотношения, вытекающего из фьючерсного или опционного контракта, выступает либо клиент (договор поручения), либо брокер (договор комиссии); сам факт участия в правоотношении брокера, заключающего деривативный договор клиента, не превращает этот договор в трехстороннюю сделку, а срочный контракт все равно остается двухсторонне обязывающим договором.

Можно сделать следующий вывод: в совершении биржевой сделки может принимать достаточно большое количество субъектов. Присутствие того или иного субъекта в механизме осуществления биржевой сделки обусловлено предметом биржевой сделки. Но при этом сторонами биржевого контракта все равно являются субъекты, непосредственно представляющие интересы продавца и покупателя.

Глава ΙΙ. Порядок совершения биржевых соглашений

§ 1. Предмет, содержание и существенные условия биржевого договора

Биржевые договоры, заключаемые в процессе торгов, именуются биржевыми контрактами.

Биржевые контракты приобретают силу с момента подписания сторонами и регистрации на бирже и действуют до полного выполнения сторонами своих обязательств. Однако, биржевой контракт оформляется на основании устного соглашения, зафиксированного маклером в ходе биржевых торгов и ответственность сторон по биржевой сделке наступает до подписания контракта на основании правил торговли, установленных биржей.

Биржевые контракты составляются в трех экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу и распределяются следующим способом: один – для покупателя, один – для продавца и один сохраняется в делах биржи.

Разрыв контракта в одностороннем порядке не допускается, кроме случаев, предусмотренных действующим законодательством и в случаях, оговоренных контрактом.

Изменения и дополнения к биржевому контракту осуществляются исключительно в письменной форме в виде дополнения к контракту и свидетельствуются подписями уполномоченных представителей обеих сторон. Все осуществленные надлежащим образом приложения к контракту составляют его неотъемлемую часть.

Биржевые контракты состоят из нескольких статей, содержащих все основные условия передачи товара продавцом покупателю. Далее раскроем содержание т.е. основные статьи, дающие полное представление о биржевом контракте, как о юридическом документе.

В контракте указывается полное наименование сторон – участников биржевой операции с указанием страны регистрации, условное определение сторон (например – “Покупатель”, “Продавец”) и документы, на основании которых контрагенты имеют право заключать сделку и оформлять биржевой контракт (устав предприятия, доверенность и т.д.).

В качестве предмета контракта указывается товар, который Продавец продаёт Покупателю и берёт на себя обязательства передать его Покупателю на определенном базисе поставки и в определенный срок (период) с указанием объема товара и цены за единицу объема.

Для заключения биржевого контракта необходимо соблюдение существенных условий.

В биржевом контракте обязательно определяются базисные условия продажи: качество товара, базис поставки, валюта контракта и другие условия.

Срок и условия поставки биржевого товара, сопроводительная документация.

В биржевых контрактах оговаривается срок поставки, условия поставки, указываются допустимые границы колебания объемов поставки. Определяются документы, на основании которых происходит передача товара от продавца покупателю.

Условия биржевого контракта определяют подробный порядок расчетов по биржевым контрактам, в зависимости от условий биржевой сделки.

Оплата регистрационного сбора осуществляется, в зависимости от условий биржевой сделки продавцом, брокером – покупателем, покупателем. Определяется размер регистрационного сбора.

Оплата стоимости биржевого товара осуществляется Покупателем в определенный срок в любом из следующих порядков:

· непосредственно на счет Продавца;

· на счет биржи в валюте расчета полным одноразовым платежом. При этом перечисление средств на счет Продавца осуществляется после поступления соответствующей суммы на счет биржи на протяжении срока, установленного правилами биржи, на основании документов, подтверждающих поставку товара либо свидетельствующих о прямом согласии Покупателя на перечисление средств;

· на счет биржи в валюте контракта платежами, в соответствии с согласованным Сторонами графиком платежей в валюте расчета общей суммой, которая равна стоимости биржевого товара. Перечисление средств на счет Продавца осуществляется после поступления соответствующей суммы на счет биржи на протяжении срока, установленного правилами биржи, на основании документов, подтверждающих поставку товара либо свидетельствующих о прямом согласии Покупателя на перечисление средств;

· оплата стоимости биржевого товара – путем встречной поставки эквивалентных по стоимости товаров.

§ 2. Форма биржевой сделки и порядок ее совершения

Сделка, заключенная на биржевых торгах, должна быть зарегистрирована и оформлена как биржевой контракт. Основанием для регистрации биржевых сделок является только устное согласие брокеров, достигнутое в результате гласно проведенных торгов и зафиксированное биржей[25]
.

Биржевой контракт может включать в себя положения о правах, обязанностях и ответственности по таможенному оформлению экспорта продукции, которые не противоречат заключенному биржевым посредником – членом биржи – договору на брокерское обслуживание продавца этой продукции.

Указанные положения можно изложить и отдельным протоколом как приложение к контракту. Данные подписанных торговых листов сопоставляются с данными регистратора о покупателе, продавце, количестве товара и цене заключенных сделок. В случае несоответствия данных торгового листа с данными регистратора решение по условиям сделки принимает брокер, который вел торги.

Брокеры обязаны подписать контракт, а биржа его зарегистрировать не позднее следующего за заключением сделки рабочего дня. При подписании контракта брокер обязан предоставить договоры, на основании которых он действовал в интересах третьих лиц. Несвоевременное подписание контракта определяется как отказ от оформления сделки.

Биржевому контракту присваивается регистрационный номер, его форма и содержание утверждаются биржей. Контракт подписывается брокерами, уполномоченными лицами биржи и заверяются печатью биржи. Контракт оформляется в трех экземплярах: по одному для каждой из сторон сделки и один – для архивного хранения на бирже.

По требованию сторон биржа может выдавать заверенные копии контракта. Основанием для таможенного оформления экспорта продукции является только оригинал покупателя. Информация относительно оформленных контрактов вносится в журнал регистрации контрактов.

За регистрацию заключенной сделки биржа может устанавливать регистрационный сбор, который не может превышать 0,5 процентов суммы сделки с двух сторон, с учетом всех налогов. Биржа самостоятельно определяет сторону или стороны, которые оплачивают государственную пошлину за регистрацию сделки.

В случае отсутствия в биржевом контракте сведений относительно прав, обязанностей и ответственности таможенного оформления экспорта продукции, декларирование может выполнить только продавец этой продукции самостоятельно или через таможенного брокера.

В случае отсутствия положений относительно таможенного оформления экспорта продукции в договоре на брокерское обслуживание продавца сельхозпродукции, при отказе продавца принять участие во внешнеэкономическом оформлении ответственность за последствия несет биржевой посредник, который заключил договор на брокерское обслуживание продавца.

Брокеру-участнику торгов, который не заключил сделку под внесенный гарантийный взнос, он возвращается биржей не позднее 3-х дней после окончания срока действия заявки. Оплата биржевых контрактов проводится через биржу. Основанием для перечисления стоимости контракта продавцу является акт приема-передачи указанной в контракте продукции, подписанный покупателем и продавцом, или письменное согласие покупателя на предоплату.

В случае не предоставления бирже акта приема-передачи в сроки, указанные в контракте, средства, пришедшие от плательщика, возвращаются ему биржей на протяжении 2-х рабочих дней. При поступлении заявления от продавца о нарушении покупателем условий контракта биржа может задержать на своем счету гарантийный взнос и принять решение на протяжении пяти рабочих дней.

В случае невыполнения контракта виновная сторона выплачивает штраф в установленном Биржевым комитетом размере в пользу биржи и потерпевшей стороны. Признание биржевой сделки недействительной вследствие нарушения этих Правил одной из сторон не освобождает нарушителя от уплаты регистрационного сбора бирже.

Регистрация и оформление всех видов сделок осуществляется в секции расчетов Биржи в течение двух часов после закрытия торгов. При совершении сделки стороны обязаны оформить торговый лист и биржевой контракт в 3-х экземплярах. При этом брокер-продавец предоставляет контрагенту по сделке гарантию поставки товара.

§ 3. Права и обязанности сторон по биржевой сделке

Права и обязанности сторон по биржевой сделке устанавливаются в биржевом контракте.

Брокер-Продавец обязан придерживаться сроков оформления и регистрации биржевых контрактов, которые установлены правилами биржевой торговли и биржевым контрактом, осуществлять сопровождение выполнения контракта в интересах Продавца.

Брокер-Продавец имеет право инициировать решение вопроса об уплате штрафа в случае нарушения Покупателем срока оплаты товара.

Продавец обязуется поставить и передать биржевой товар в порядке и на условиях, которые определены биржевым контрактом.

Продавец отвечает за качество товара и обязуется в случае несоответствия качественных характеристик биржевого товара на момент передачи Покупателем условиям биржевого контракта возместить убытки (по требованию Покупателя) путем замены товара или уменьшением цены товара.

Продавец обязуется по просьбе Покупателя и за его счет оказать помощь в получении дополнительных документов, которые могут быть необходимы Покупателю для экспорта биржевого товара.

Брокер-Покупатель обязан придерживаться сроков оформления и регистрации биржевых контрактов, которые установлены Правилами биржевой торговли, осуществлять сопровождение выполнения биржевого контракта в интересах Покупателя.

Брокер-Покупатель имеет право инициировать решение вопроса об уплате штрафа в случае нарушения Продавцом срока поставки товара.

Покупатель обязуется оплатить и принять биржевой товар в порядке и на условиях, которые определены биржевым контрактом, и нести все затраты, которые связаны с получением дополнительных документов по его требованию.

Брокер-Покупатель и Брокер-Продавец обязуются немедленно в указанный в договоре срок после получения любого сообщения, указания или другого документа, из которого свидетельствует или который любым образом влияет или способен повлиять на выполнение их клиентами биржевого контракта, письменно информировать биржу и контрагента об этих обстоятельствах и подавать указанные документы.

Ни одна из сторон не имеет права передавать свои обязательства по биржевому контракту третьей стороне без письменного согласия стороны контрагента.

Любая из сторон имеет право отказаться от выполнения биржевого контракта, но с согласия другой стороны контракта. При достижении взаимного согласия относительно разрыва биржевого контракта, стороны обязаны предупредить об этом биржу в письменной форме, как правило, не менее чем за 2 недели до наступления даты поставки биржевого товара.

Также в биржевом контракте устанавливается и ответственность сторон контракта.

Невыполнение или задержка в выполнении любого из требований биржевого контакта считается нарушением биржевого контракта.

Убытки от нарушения биржевого контакта и штрафные санкции возмещаются стороной нарушителем.

За невыполнение или ненадлежащее выполнение своих обязательств по биржевому контракту каждая сторона, в том числе брокерские конторы перед клиентами, несет материальную ответственность и возмещает стороне контрагенту убытки, вызванные таким невыполнением или ненадлежащим выполнением.

Брокер-Покупатель и Брокер-Продавец несут ответственность перед биржей за соблюдение сроков осуществления документооборота относительно выполнения биржевого контракта и за своевременное сообщение об обстоятельствах, которые могут повлиять на надлежащее выполнение сторонами своих обязательств по биржевому контракту.

Стороны биржевого контракта несут ответственность за достоверность указанных реквизитов.

За отказ или уклонение от оформления и регистрации биржевого контракта на бирже после устного соглашения, зафиксированного маклером в ходе торгов, на брокерскую контору виновной стороны налагается штраф в размере, оговоренном в правилах биржевой торговли на конкретной бирже.

Как правило, этот размер составляет от 1 до 2% от суммы заключенного биржевого соглашения. При этом Исполнительный директор биржи имеет право не допускать виновную сторону к участию в следующих биржевых торгах. Количество пропущенных торгов как вид санкции устанавливается правилами биржевой торговли.

В случаях, когда обе брокерские конторы, – стороны биржевого соглашения, – отказываются или уклоняются от оформления и регистрации биржевого контракта на бирже, на них налагается штраф, как правило, в размере 1% от суммы биржевого соглашения с каждой стороны.

За нарушение сроков оплаты регистрационного сбора Брокер виновной стороны платит штраф в размере установленном правилами биржевой торговли от суммы регистрационного сбора.

За нарушение сроков поставки биржевого товара Продавец несет имущественную ответственность и платит штраф в размере установленном правилами биржевой торговли от стоимости биржевого товара. Штраф выплачивается Продавцом на расчетный счет биржи.

За несвоевременное сообщение бирже и контрагенту об обстоятельствах, которые привели к нарушению сроков поставки биржевого товара Продавцом, Брокер-Продавец несет имущественную ответственность и выплачивает штраф в размере установленном правилами биржевой торговли от стоимости биржевого товара. Штраф выплачивается Брокером-Продавцом на расчетный счет биржи.

За нарушение сроков оплаты Покупатель платит штраф в размере установленном правилами биржевой торговли от стоимости биржевого товара, который выплачивается Покупателем на расчетный счет биржи.

За несвоевременное сообщение бирже и контрагенту об обстоятельствах, которые привели к нарушению сроков оплаты стоимости биржевого товара Покупателем, Брокер-Покупатель несет имущественную ответственность и выплачивает штраф в размере установленном правилами биржевой торговли от стоимости биржевого товара. Штраф выплачивается Брокером-Покупателем на расчетный счет биржи.

Сумма штрафа пересчитывается биржей в пользу пострадавшей стороны биржевого контракта.

За задержку в уплате установленных биржей платежей, включая штрафы, виновная сторона платит на расчетный счет биржи пеню в размере, установленном правилами биржевой торговли.

В случае наступления событий непреодолимой силы, которые могут быть признаны арбитражным судом в качестве обстоятельств форс-мажора и обусловили невозможность полного или частичного выполнения любой из Сторон обязательств по биржевому контракту, срок выполнения обязательств переносится соответственно времени, на протяжении которого действуют такие обстоятельства.

Сторона, у которой возникли обстоятельства, свидетельствующие о невозможности выполнения обязательств по биржевому контракту, должна известить об этом другую сторону контракта на протяжении, как правило в течение 3-х суток с момента наступления таких обстоятельств.

В случае поступления от одной из Сторон сообщения о наступлении форс-мажорных обстоятельств, сторона-контрагент имеет право принять решение об аннулировании биржевого контракта, при условии продолжительности форс-мажорных обстоятельств больше чем 2 недели.

Споры, которые связаны с биржевым контрактом, в которых не было достигнуто соглашение между сторонами, решаются в соответствии с гражданским законодательством в судебном порядке.

Анализ договорных отношений, складывающихся между брокером и клиентом, позволяет осветить и вопрос о том, является ли брокер стороной фьючерсного договора.

В соответствии с п.1 ст.3 Закона о рынке ценных бумаг брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента. Брокер, заключающий фьючерсный договор от имени и за счет своего клиента (доверителя), осуществляет функции представительства, он представляет интересы своего клиента при совершении гражданско-правовых сделок.

Такая конструкция договорных отношений отвечает нормам гл.42 ГК РФ, регулирующим договор поручения. Особенностью этого договора является то, что наряду с отношениями представительства он может порождать и обязательственные отношения: обязательства по оказанию посреднических услуг.

В соответствии с п.1 ст.971 ГК РФ по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.

При заключении договора поручения брокер выступает поверенным и обязуется по указанию доверителя совершить биржевую сделку, а именно: купить или продать биржевой актив на основании фьючерсного договора, заключенного с третьим лицом. Поскольку представительство брокера является коммерческим, то п.3 ст.

973 ГК РФ, в отличие от общих правил представительства, дает брокеру право отступать от указаний доверителя, если это происходит в интересах последнего. Таким образом, выделяются два вида отношений: внутреннее, которое включает договор поручения между брокером и клиентом (доверителем), и внешнее фьючерсный договор, заключенный брокером и его контрагентом, например, с дилером.

В соответствии с п.1 ст.971 ГК РФ права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Это значит, что брокер, заключивший фьючерсный договор, создает права и обязанности не для себя, а для доверителя. Следовательно, стороной договора выступает не брокер, а доверитель.

Брокер является связующим звеном между контрагентом фьючерсного договора и доверителем. В этой связи можно привести высказывания А.П. Сергеева, который утверждает, что «посредник (брокер), как и представитель, совершает активные юридические действия, имеющие волевой характер.

Однако его действия лишь способствуют заключению договора между сторонами, но сами по себе юридически стороны не связывают»[26]
. Выше было показано, что именно брокер «юридически связывает» доверителя с контрагентом по фьючерсному контракту.

Но все-таки необходимо отметить, что несколько далее автор говорит, что «договор поручения является классической формой представительства, поскольку действия поверенного приводят к возникновению прав и обязанностей доверителя. Объясняется это тем, что представитель (поверенный) совершает действия не от собственного имени, а от имени представляемого (доверителя).

В соответствии с п.1 ст.3 Закона о рынке ценных бумаг брокер вправе заключить на бирже фьючерсный договор от своего имени, но за счет клиента. В этом случае между брокером и его клиентом заключается договор комиссии. Возникает вопрос: кто же в этом случае выступает стороной фьючерсного договора – брокер или его клиент?

В соответствии со ст.990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени и за счет комитента.

Цель заключения договора комиссии схожа с поручением. В обоих случаях брокер заключает фьючерсный договор для третьего лица. Но это лишь внешнее сходство. В отличие от поручения, где имеет место представительство, в договоре комиссии представительство отсутствует. В отличие от поверенного, комиссионер становится стороной фьючерсного договора, стороной правоотношения.

Как и в договоре поручения, в комиссии выделяют отношения внутренние – договор комиссии, заключенный между брокером и его клиентом, и внешние – фьючерсный договор, заключенный между брокером и контрагентом по фьючерсному договору.

В соответствии с п.1 ст. 990 ГК РФ по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Отсюда следует, что в фьючерсном договоре, заключенном брокером на основании договора комиссии с комитентом, стороной фьючерсного договора выступает сам брокер, который становится субъектом правоотношения по договору.

С введением изменений и дополнений в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» стало возможным и заключение агентского договора между брокером и его клиентом.

На практике достаточно часто заключали именно агентский договор, хотя такие договоры прямо называли поручением или комиссией, но содержание этих договоров соответствовало именно гл. 52 ГК РФ. Иногда такие договоры называли договором о брокерском обслуживании, руководствуясь при их заключении нормами гл.52 ГК РФ.

Таким образом, изменения были ответом на нужды и требования практики биржевой торговли. До введения изменений в ст.3 Закона о рынке ценных бумаг брокерской деятельностью признавалось совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре[27]
.

Пункт 1 ст.3 Закона о рынке ценных бумаг гласит, что брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом.

Таким образом, закон расширил круг договоров, заключаемых брокером и его клиентом, сняв имевшие место ограничения. Указание на то, что брокер выступает от имени и за счет клиента или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров, дает возможность заключить и договор поручения, и договор комиссии, и агентский договор.

В соответствии с п.1 ст.1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Если брокер (агент) заключает фьючерсный договор от своего имени, но за счет клиента (принципала), то стороной контракта выступает сам брокер. А в соответствии с абз.3 п.1 ст.1005 ГК РФ, если брокер (агент) заключает фьючерсный договор от имени и за счет своего клиента (принципала), то права и обязанности возникают непосредственно у клиента.

Законодательное введение института агентирования применительно к фьючерсным контрактам не превращает фьючерсный договор в многостороннюю сделку. Сторонами договора выступают два субъекта – покупатель и продавец, а в зависимости от выбора конкретной модели агентского договора стороной фьючерсного договора выступает либо агент, либо принципал.

Таким образом, можно сделать вывод, что биржевая сделка оформляется комплексом договоров, устанавливающих права и обязанности брокеров и биржи, а также брокеров и их клиентов. Соответственно, реализация обязанностей по данным договорам может вызывать определенные сложности в случае нарушения договорных обязательств каким-либо участником сделки, что может привести к сложнейшим судебным разбирательствам.

Заключение

Данная курсовая работа была посвящена процессам совершения биржевых сделок и аспектам их правового регулирования.

Биржевой сделкой является зарегистрированный биржей договор (соглашение), заключенный участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов.

И это определение включает все характерные для биржевой сделки признаки, при этом такое определение способно разграничить биржевые сделки первой и второй категорий, в узком и широком понимании биржевых сделок.

Существует достаточно большое количество разновидностей биржевых сделок. Но по своему юридическому содержанию они являются договорами купли-продажи, которые отличаются лишь условиями исполнения сделки.

В совершении биржевой сделки может принимать достаточно большое количество субъектов. Присутствие того или иного субъекта в механизме осуществления биржевой сделки обусловлено предметом биржевой сделки. Но при этом сторонами биржевого контракта все равно являются субъекты, непосредственно представляющие интересы продавца и покупателя.

Сделка, заключенная на биржевых торгах, должна быть зарегистрирована и оформлена как биржевой контракт. Основанием для регистрации биржевых сделок является только устное согласие брокеров, достигнутое в результате гласно проведенных торгов и зафиксированное биржей.

Биржевой контракт может включать в себя положения о правах, обязанностях и ответственности по таможенному оформлению экспорта продукции, которые не противоречат заключенному биржевым посредником – членом биржи – договору на брокерское обслуживание продавца этой продукции.

Указанные положения можно изложить и отдельным протоколом как приложение к контракту. Данные подписанных торговых листов сопоставляются с данными регистратора о покупателе, продавце, количестве товара и цене заключенных сделок. В случае несоответствия данных торгового листа с данными регистратора решение по условиям сделки принимает брокер, который вел торги.

Брокеры обязаны подписать контракт, а биржа его зарегистрировать не позднее следующего за заключением сделки рабочего дня. При подписании контракта брокер обязан предоставить договоры, на основании которых он действовал в интересах третьих лиц. Несвоевременное подписание контракта определяется как отказ от оформления сделки.

Однако, как следует из анализа существа биржевого контракта, он безусловно относится к договорам купли-продажи.

Но при этом не стоит забывать, что участники биржевых торгов, как правило, действуют от чьего-то имени и в чьих-то интересах. Эти отношения также оформляются соответствующими договорами: договорами поручения, агентскими договорами, договорами комиссии.

Соответственно, биржевая сделка оформляется не только биржевым контрактом, а комплексом договоров, устанавливающих права и обязанности брокеров и биржи, а также брокеров и их клиентов. Соответственно, реализация обязанностей по данным договорам может вызывать определенные сложности в случае нарушения договорных обязательств каким-либо участником сделки, что может привести к сложнейшим судебным разбирательствам.

Как видно из содержания работы, биржевые правоотношения достаточно сложны. Но при этом в российской системе права нет нормативного акта на уровне федерального закона, который бы достаточно четко регламентировал биржевую деятельность. Сегодня она регулируется в основном нормативными актами Правительства и ФКЦБ.

Законодательный пробел, существующий в биржевой сфере, является существенной преградой к экономическому росту государства. Законодатель должен своевременно отреагировать на современные тенденции и новшества в биржевой сфере, что позволит создать адекватное правовое пространство, вовлечь в биржевые отношения все больше и больше участников, экономически активизировать население, привлекать инвестиции, остановить вывоз капитала из государства и т.д.

Список использованной литературы

Нормативные акты:

1. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) // «Российская газета» от 25 декабря 1993 г.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (части первая, вторая и третья) (с изменениями от 26 января, 20 февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г., 8 июля, 17 декабря 1999 г., 16 апреля, 15 мая, 26 ноября 2001 г., 21 марта, 14, 26 ноября 2002 г.

3. Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (с изменениями от 29 июня 2004 г.) // «Российская газета» от 17 декабря 2003 г.

4. Закон РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-I «О товарных биржах и биржевой торговле» (с изменениями от 24 июня 1992 г., 30 апреля 1993 г., 19 июня 1995 г., 21 марта 2002 г., 29 июня 2004 г.). // «Российская газета» от 6 мая 1992 г.

5. Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (с изменениями от 26 ноября 1998 г., 8 июля 1999 г., 7 августа 2001 г., 28 декабря 2002 г., 29 июня, 28 июля 2004 г.) // «Российская газета» от 25 апреля 1996 г.

6. Постановление Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. N 152 «Об утверждении Положения о Комиссии по товарным биржам при Государственном комитете Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, Положения о порядке лицензирования деятельности товарных бирж на территории Российской Федерации, Положения о государственном комиссаре на товарной бирже» (с изменениями от 12 марта 1996 г., 3 октября 2002 г.) // «Российские вести», N 42, от 10 марта 1994 г.

7. Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 26 декабря 2003 г. N 03-54/пс «Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг» // «Российская газета» от 12 марта 2004 г.

8. Постановление ФКЦБ от 23 ноября 1998 г. N 50 «Об утверждении положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг РФ» // Вестник ФКЦБ России от 25 ноября 1998 г.

9. Постановление ФКЦБ от 14 августа 2002 г. N 32/пс «Об утверждении положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг РФ». Российская газета. – N 186 от 2 октября 2002 г.

10. Постановление ФКЦБ от 17 апреля 2002 г. N 9/пс «Об отмене постановления ФКЦБ РФ от 14 августа 1998 г. N 33 «Об утверждении положения об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг» // Вестник ФКЦБ России N 4 от 30 апреля 2002 г.

Научная литература:

1. Абраменкова И.Г. Заключение биржевых сделок с ценными бумагами. Биржевая оферта и биржевой акцепт // Законодательство. – М., 2002. – № 7.

2. Гражданское право / Под ред. Сергеева А.П. и Толстого Ю.К. – М.: «Проспект», 2002.

3. Долинская В. Административно-правовое регулирование рынка ценных бумаг. Опыт США // Закон. – М.; Известия, 2002. – № 8.

4. Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право).- М.: «Норма-Инфра-М», 1998 г.