Формы и типы занятий в дополнительном образовании

4.1 Организационное устройство

Адвокатский кабинет. Адвокат, принявший решение вести адвокатскую деятельность индивидуально, вправе создать адвокатский кабинет, который не является юридическим лицом. В этом случае он должен открыть расчетные и другие счета в банках и иных кредитных организациях, иметь печать, штампы и бланки с адресом и наименованием адвокатского кабинета, а также с указанием субъекта Российской Федерации, на территории которого он создан (п.1-5 ст.21 Закона об адвокатуре).

Строго говоря, адвокат, который занимается профессиональной деятельностью в своем адвокатском кабинете, de-facto может являться индивидуальным предпринимателем, ибо занимается самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от оказания услуг (п.1 ст.2 ГК РФ). Не случайно в отношении порядка ведения учета хозяйственных операций адвокат, создавший адвокатский кабинет, приравнивается к гражданам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (п.2 ст.4 Федерального закона от 23 февраля 1996 г. N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете”[22]).

Однако, как отмечалось, de-jure законодатель исключил адвокатскую деятельность из разряда предпринимательской (п.2 ст.1 Закона об адвокатуре), считая, что основной задачей адвокатуры является не извлечение прибыли, а предоставление физическим и юридическим лицам квалифицированной юридической помощи, направленной на защиту их конституционных прав и свобод, в целях построения в России реального правового государства.

Коллегия адвокатов. В соответствии с п.1-18 ст.22 Закона об адвокатуре два и более адвоката вправе учредить юридическое лицо – коллегию адвокатов, которая является основанной на членстве некоммерческой организацией.

В числе учредительных документов коллегии адвокатов названы учредительный договор и устав (п.2 ст.22 Закона об адвокатуре).

В учредительном договоре учредители обязуются создать коллегию адвокатов, определяют порядок совместной деятельности по ее созданию, условия передачи ей своего имущества; свои права и обязанности; порядок и условия выхода из ее состава и приема в коллегию новых членов (п.4 ст.22 Закона об адвокатуре).

Устав коллегии должен содержать следующие сведения: наименование (включающее, очевидно, слова “коллегия адвокатов”); место нахождения; предмет и цели деятельности; источники образования имущества и направления его использования; порядок управления, в том числе процесс избрания, состав и компетенцию органов, процесс принятия ими решений; сведения о филиалах; порядок внесения в устав изменений и дополнений; процедуру реорганизации и ликвидации коллегии; иные положения, не противоречащие Закону об адвокатуре и другим федеральным законам (п.5 ст.22 Закона об адвокатуре).

Учредителями (членами) коллегии адвокатов могут быть адвокаты, сведения о которых внесены в один региональный реестр (п.3 ст.22 Закона об адвокатуре). По общему правилу членство в коллегии адвокатов является добровольным и возникает с момента подписания адвокатом учредительного договора о создании коллегии. Однако Закон об адвокатуре не запрещает одному адвокату быть членом нескольких коллегий одновременно. Члены коллегии адвокатов вправе в любое время выйти из ее состава. Лица, утратившие статус адвоката, должны выбывать из числа членов коллегии.

Имущество, созданное за счет вкладов учредителей (членов) коллегии, а также приобретенное или полученное коллегией адвокатов в процессе ее создания и деятельности, принадлежит коллегии адвокатов на праве собственности (п.11 ст.22 Закона об адвокатуре).

Согласно п.11 ст.22 Закона об адвокатуре к отношениям, возникающим в связи с учреждением, деятельностью и ликвидацией коллегии адвокатов, применяются правила, предусмотренные Законом о некоммерческих организациях для некоммерческих партнерств (ст.8), если эти правила не противоречат положениям Закона об адвокатуре. В частности, коллегия адвокатов не может быть преобразована в коммерческую или любую иную некоммерческую организацию, за исключением случаев преобразования коллегии адвокатов в адвокатское бюро (ст.22, 23 Закона об адвокатуре).

Анализ норм ст.22 Закона об адвокатуре позволяет сделать вывод о том, что фактически коллегия адвокатов есть некая разновидность некоммерческого партнерства. По сути она представляет собой профессиональную корпорацию, создаваемую для содействия своим членам в осуществлении ими своих основных функций и оказания помощи в решении иных задач, связанных с их профессиональной деятельностью.

Профессиональные корпорации известны законодательству многих зарубежных стран. Например, в Германии организационно-правовая форма партнерства (Partnerschaftsgesellschaft) была введена специальным законом от 25 июля 1994 г. как один из возможных способов объединения лиц свободных профессий, способствующий ограничению их имущественной ответственности за профессиональные ошибки. При этом само партнерство заниматься предпринимательством не вправе[23]. Во Франции профессиональные корпорации создаются в форме гражданских товариществ, объединяющих адвокатов, аудиторов, риэлторов и др. В США деятельность таких непредпринимательских (non-profit) корпораций регулируется, в частности, Законом о непредпринимательских корпорациях 1970 г. и законами штатов[24].

Действующее российское законодательство допускает осуществление некоммерческими юридическими лицами предпринимательской деятельности, которая служит достижению их целей и соответствует этим целям (п.3 ст.50 ГК РФ; п.2 ст.24 Закона о некоммерческих организациях). Более того, сама конструкция некоммерческого партнерства обладает многими признаками, сближающими его с обществом с ограниченной ответственностью. Это не только наличие двух учредительных документов – учредительного договора и устава, обязательных для исполнения самим юридическим лицом и его учредителями (членами), но также обладание на праве собственности имуществом, на которое учредители сохраняют обязательственные (точнее, корпоративные) права[25].

Закон об адвокатуре прямо не разрешает, но и не запрещает коллегиям адвокатов заниматься предпринимательством. Таким образом, коммерческая деятельность коллегии адвокатов возможна, даже по оказанию платных юридических услуг. Однако прибыль, полученная от такой деятельности, не подлежит распределению между членами коллегии, а должна направляться на цели, для достижения которых коллегия создана. Однако фактически члены коллегии адвокатов могут получать некую долю прибыли от деятельности коллегии в скрытом виде (заработная плата или иные выплаты по трудовым либо гражданско-правовым договорам).

Как отмечалось, соглашения об оказании адвокатской помощи физическим или юридическим лицам заключаются не с коллегией адвокатов, а с конкретными адвокатами (п.1 ст.1 Закона об адвокатуре). Между тем, причитающееся адвокату вознаграждение получает именно коллегия – наличными деньгами в кассу или путем перечисления на ее расчетный счет (п.6 ст.25 Закона об адвокатуре). При этом согласно п.13 ст.22 Закона об адвокатуре коллегия является налоговым агентом адвокатов – своих членов в отношении доходов, полученных ими в связи с осуществлением адвокатской деятельности, а также их представителем по расчетам с доверителями и третьими лицами и другим вопросам, предусмотренным учредительными документами коллегии адвокатов.

Пунктом 16 ст.22 Закона об адвокатуре установлено, что положения этой статьи не могут рассматриваться как ограничение независимости адвоката при исполнении им поручения доверителя, а также его личной профессиональной ответственности перед последним. Особо подчеркивается, что члены коллегии адвокатов не отвечают по ее обязательствам, а коллегия адвокатов не отвечает по обязательствам своих членов (п.12 ст.22 Закона об адвокатуре).

Здесь, очевидно, речь идет не только об отсутствии солидарной или субсидиарной гражданско-правовой ответственности коллегии адвокатов и ее членов друг за друга по имущественным долгам перед третьими лицами, но также об отсутствии какой-либо ответственности коллегии по обязательствам неимущественного характера, возникшим из конкретного договора об оказании адвокатской помощи, заключенного между отдельным адвокатом и его клиентом. Обязательства из такого договора возникают только между заключившими его сторонами, т.е. конкретным адвокатом и его клиентом (заказчиком, доверителем), которые и несут друг перед другом ответственность за их исполнение (п.1 ст.425 ГК РФ). По общему правилу остальные адвокаты, равно как и сама коллегия адвокатов, не отвечают за неисполнение или ненадлежащее исполнение конкретным адвокатом своих обязательств перед клиентом. Кроме того, в силу личного характера договора поручения адвокат (поверенный) обязан исполнить свои обязательства лично, если иное не предусмотрено самим договором (ст.974, 976 ГК РФ). Поэтому в некоторых случаях, когда клиенту (доверителю) в течение длительного времени требуется постоянная адвокатская помощь, целесообразно заключать договор с двумя и более адвокатами одновременно.

В сущности, коллегия адвокатов является классической корпорацией, т.е. объединением лиц на началах членства. Следовательно, не подлежит сомнению, что отношения между коллегией адвокатов, ее членами и органами управления по своей правовой природе являются корпоративными. Корпоративные отношения, возникающие между корпорацией как юридическим лицом, ее участниками (членами) и третьими лицами (управляющими), рассматриваются как самостоятельный вид гражданских правоотношений, имеющих ярко выраженный организационно-имущественный характер. От обязательственных отношений они отличаются как объектом, так и содержанием: объект корпоративных отношений – не отдельное действие или совокупность действий организации, а ее деятельность, а также результаты такой деятельности; субъектами отношений являются не должник и кредитор, обладающий правом требования, а корпоративная организация и ее участник, обладающий корпоративными правами[26]. Конкретный объем взаимных прав и обязанностей участников корпоративного отношения определяется законом и учредительными документами юридического лица.

Законодатель особо не упоминает о каких-либо корпоративных правах, которые члены коллегии адвокатов имеют в отношении самой коллегии или ее имущества. Между тем, как в любом некоммерческом партнерстве, члены коллегии адвокатов вправе: участвовать в управлении ее делами; получать информацию о ее деятельности в порядке, установленном учредительными документами; по своему усмотрению выходить из ее состава (п.3 ст.8 Закона о некоммерческих организациях). На возмездной или безвозмездной основе каждый адвокат имеет возможность пользоваться услугами своей коллегии, ее имуществом и др.

Кроме того, согласно п.3 ст.8 Закона о некоммерческих организациях учредительные документы коллегии могут предусматривать, что при выходе из ее состава каждый адвокат вправе получить часть имущества коллегии или его стоимость в пределах стоимости имущества, переданного им в собственность коллегии, за исключением членских взносов. Порой устанавливается, что определенная часть имущества, принадлежащего коллегии адвокатов, составляет неделимые фонды, которые используются на цели, определенные уставом коллегии, и не подлежит разделу между ее членами. В случае ликвидации коллегии адвокаты могут получать в стоимостном выражении либо в натуре часть ее имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, в пределах стоимости имущества, переданного членами коллегии в ее собственность.

Адвокаты обязаны из получаемого вознаграждения отчислять средства на содержание соответствующей коллегии для обеспечения ее деятельности (подп.5 п.1 ст.7 Закона об адвокатуре) и оказывать ей всяческое содействие в достижении целей, ради которых она создавалась.

Адвокатское бюро. Для оказания взаимной помощи при осуществлении основных функций, координации совместных усилий, решения иных задач, связанных с профессиональной деятельностью, два и более адвоката вправе учредить адвокатское бюро.

Как указывается в п.3 ст.22 Закона об адвокатуре[27], адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой в простой письменной форме партнерский договор, в соответствии с которым обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров.

Анализ норм ст.23 Закона об адвокатуре позволяет сделать вывод о том, что по своей юридической природе партнерский договор весьма близок к договору простого товарищества (о совместной деятельности), предусмотренному п.1 ст.1041 ГК РФ. В соответствии с договором простого товарищества двое и более лиц объединяются для достижения общей дозволенной законом цели, обязуясь участвовать в общем деле имущественным вкладом и (или) личными усилиями и действовать от имени всех товарищей в общих интересах, принимая на себя бремя возможных убытков от общего дела[28]. Следовательно, к отношениям сторон, заключившим партнерский договор, применяются правила, содержащиеся в ст.1041-1054 ГК РФ, если иное не установлено Законом об адвокатуре и самим договором.

Согласно ст.1041 ГК РФ существенными для договора простого товарищества являются условия: о соединении вкладов; совместных действиях товарищей; об общей цели, ради достижения которой осуществляются эти действия. Закон об адвокатуре (п.4 ст.23) расширяет этот перечень и в числе существенных для партнерского договора называет условия: о порядке избрания управляющего партнера и его компетенции; порядке принятия партнерами решений; сроке действия договора; иные условия, согласованные сторонами (п.1 ст.432 ГК РФ). Например, партнеры могут определить в договоре порядок покрытия расходов и убытков, связанных с их совместной профессиональной деятельностью.

В соответствии с нормами п.5, 8 ст.23 Закона об адвокатуре ведение общих дел адвокатского бюро осуществляется управляющим партнером, если иное не установлено партнерским договором. Соглашение об оказании юридической помощи с клиентом (заказчиком, доверителем) заключается управляющим или иным партнером от имени всех партнеров на основании выданных последними доверенностей, в которых указываются все ограничения компетенции партнера, заключающего соглашения и сделки с клиентами и третьими лицами. Информация о таких ограничениях доводится до сведения клиентов и третьих лиц. При выходе из партнерского договора одного из партнеров он обязан передать управляющему партнеру материалы по всем делам, по которым оказывал юридическую помощь.

Известно, что участник договора простого товарищества, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, отвечает по общим договорным обязательствам всем своим имуществом пропорционально стоимости его вклада в общее дело (ст.1047 ГК РФ).

Представляется, что аналогичную долевую ответственность должны нести все участники партнерского договора. На основании п.9 ст.23 Закона об адвокатуре адвокат, вышедший из партнерского договора, в долевом порядке должен отвечать перед доверителями и третьими лицами по общим обязательствам, возникшим в период его участия в партнерском договоре. Однако с момента прекращения партнерского договора все его участники несут уже солидарную ответственность по неисполненным общим обязательствам в отношении доверителей и третьих лиц (п.7 ст.23 Закона об адвокатуре).

Партнерский договор прекращается по следующим основаниям: истечение срока его действия; прекращение или приостановление статуса адвоката, являющегося одним из партнеров, если договором не предусмотрено его сохранение между оставшимися партнерами; расторжение договора по требованию одного из партнеров, если договором не предусмотрено его сохранение в отношениях между оставшимися партнерами (п.6 ст.23 Закона об адвокатуре). Кроме того, к отношениям партнеров применяются общие правила о прекращении договора простого товарищества, установленные ст.1050-1053 ГК РФ, если они не противоречат Закону об адвокатуре и партнерскому договору.

В течение месяца со дня прекращения партнерского договора адвокаты обязаны заключить новый партнерский договор. Если в указанный срок они этого не сделали, адвокатское бюро подлежит преобразованию в коллегию адвокатов либо ликвидируется (п.12 ст.23 Закона об адвокатуре).

Отметим, что в соответствии с п.12 Закона об адвокатуре с момента прекращения партнерского договора и до момента преобразования адвокатского бюро в коллегию адвокатов либо заключения нового партнерского договора адвокаты не вправе заключать соглашения об оказании юридической помощи. При этом, как записано в п.10 ст.23 Закона об адвокатуре, ничто в положениях настоящей статьи не может рассматриваться как ограничение независимости адвоката при исполнении им поручения доверителя, а также его личной профессиональной ответственности перед последним. Очевидно, что приведенные нормы не вполне согласуются друг с другом.

Интересно, что простое товарищество само по себе не является юридическим лицом. Это есть правоотношение, возникающее из договора между несколькими лицами, желающими в течение длительного времени сообща вести дела, осуществлять какую-то деятельность для достижения общей цели. Однако, как говорится в п.2 ст.23 Закона об адвокатуре, к отношениям, возникающим в связи с учреждением и деятельностью адвокатского бюро, применяются правила ст.22 данного закона (регламентирующие деятельность коллегии адвокатов), если иное не предусмотрено в ст.23 этого закона. Далее, согласно п.11 ст.23 Закона об адвокатуре адвокатское бюро не может быть преобразовано в коммерческую организацию или любую иную некоммерческую организацию, за исключением случаев преобразования адвокатского бюро в коллегию адвокатов. Следовательно, по мысли законодателя, адвокатское бюро является юридическим лицом.

Одновременное существование партнерского договора и наличие у адвокатского бюро прав юридического лица часто вызывает удивление. Более того, многие правоведы восприняли такое сочетание как нечто недопустимое, как редакционную неточность или даже грубую ошибку законодателя.

Безусловно, Закон об адвокатуре весьма далек от совершенства. Сама его концепция не до конца продумана разработчиками, не говоря уже о нечеткой редакции большинства формулировок. Но с позиций гражданско-правовой науки заключение партнерского договора, регламентирующего взаимоотношения адвокатов внутри адвокатского бюро, не исключает возможности наделения самого адвокатского бюро правами юридического лица. Думается, что, учитывая высокую профессиональную квалификацию адвокатов и руководствуясь принципом свободы договора (ст.421 ГК РФ), законодатель сознательно желал в рамках закона предоставить адвокатам максимальный простор при определении своих отношений в процессе создания и деятельности профессиональной корпорации.

С этой точки зрения наиболее удачным правовым инструментом является как раз договор простого товарищества, который дает его участникам полную свободу выбора в определении структуры и принципов своих внутренних отношений. Дело в том, что сама конструкция договора простого товарищества позволяет заключить партнерский договор, сочетающий элементы двух разновидностей одного договора: простого гражданского товарищества и договора о совместной деятельности по созданию юридического лица[29]. Таким образом, можно одновременно связать адвокатов друг с другом обязательственными отношениями и создать юридическое лицо с возложением на него вспомогательных функций по координации и материально-техническому обеспечению профессиональной деятельности адвокатов – участников партнерского договора, а также иных задач, связанных с этой деятельностью, например, предоставление консультационных и других услуг самим адвокатам и третьим лицам и др.

Получается, что адвокатское бюро создается путем заключения между несколькими адвокатами договора простого товарищества (о совместной деятельности) для создания юридического лица с одновременным заключением адвокатами-партнерами договора простого гражданского товарищества с целью соединить свои вклады и усилия ради совместного осуществления профессиональной адвокатской деятельности в интересах всех участников договора. Подобная конструкция полностью соответствует нормам ст.421, 1041 ГК РФ и позволяет наиболее эффективно использовать преимущества как юридического лица, так и договора простого товарищества.

Например, закон устанавливает, что общее имущество участников договора простого товарищества является их общей долевой собственностью, если иное не установлено договором товарищества либо не вытекает из существа обязательства (п.1 ст.1043 ГК РФ). Здесь имеется в виду, что такое имущество может являться собственностью кого-либо из товарищей и передаваться остальным участникам только во владение и (или) пользование. Между тем создание юридического лица позволяет решительно отступить от общих правил. В частности, юридическое лицо может само приобрести в собственность или арендовать нежилое помещение, где осуществляется прием клиентов адвокатами, вправе от собственного имени заключить трудовые договоры с техническим персоналом, обслуживающим адвокатское бюро, и т.д. Оно является налоговым агентом адвокатов – участников партнерского договора по доходам, полученным в связи с осуществлением адвокатской деятельности, их представителем по вопросам расчетов с клиентами и третьими лицами, а также по иным вопросам, предусмотренным уставом адвокатского бюро (п.13 ст.22, п.2 ст.23 Закона об адвокатуре; ст.226 НК РФ).

Организационно-правовая форма адвокатского бюро как юридического лица законом не уточняется. Возможно, она представляет собой некую самостоятельную разновидность некоммерческой организации, формы которой могут быть предусмотрены не только ГК РФ, но и другими федеральными законами (п.1 ст.6 Федерального закона от 21 октября 1994 г. “О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации”, далее – Закон о введении в действие части первой ГК РФ). Рискнем предположить, что адвокатское бюро может быть создано в форме автономной некоммерческой организации.

Согласно ст.10 Закона о некоммерческих организациях автономной некоммерческой организацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная одним или более гражданами и (или) юридическими лицами на основе добровольных имущественных взносов в целях предоставления услуг в области образования, здравоохранения, культуры, науки, права, физической культуры и спорта и иных услуг. Автономная некоммерческая организация вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых она создана. Имущество, переданное автономной некоммерческой организации ее учредителями, является собственностью самой организации; учредители не сохраняют прав на имущество, переданное ими в собственность этой организации. Они не отвечают по обязательствам автономной некоммерческой организации, а организация не отвечает по обязательствам своих учредителей. При этом учредители автономной некоммерческой организации ведут надзор за ее деятельностью в порядке, предусмотренном ее учредительными документами, и могут пользоваться ее услугами только на равных условиях с другими лицами.

Автономная некоммерческая организация с точки зрения деления юридических лиц на корпорации и учреждения является учреждением. Оно не имеет членства; его волю формируют не создатели путем голосования на общем собрании, а органы управления, действующие в соответствии с законом и учредительными документами, причем не столько в интересах учредителей, сколько в интересах неопределенного круга третьих лиц. Хотя учреждение есть самостоятельный субъект права, в основе его создания кроется юридическое обособление учредителем части своего имущества и передача его юридическому лицу для определенных целей. Не случайно сущность учреждения часто трактуется как “целевое” или “персонифицированное” имущество, посвященное общеполезной цели[30].

Как правило, учредительным документом автономной некоммерческой организации является устав (п.1 ст.14 Закона о некоммерческих организациях). Устав адвокатского бюро должен содержать следующие сведения: наименование; место нахождения; указание на организационно-правовую форму юридического лица – “автономная некоммерческая организация – адвокатское бюро”; предмет и цели его деятельности; источники образования имущества и направления его использования; порядок управления (избрание, состав, компетенция органов, процедура принятия решений); порядок реорганизации и ликвидации, включая направления использования его имущества в случае ликвидации; процедура внесения в устав изменений и дополнений; иные положения, не противоречащие Закону об адвокатуре и иным федеральным законам.

Закон об адвокатуре (п.3 ст.22) гласит, что партнерский договор заключают адвокаты, учредившие адвокатское бюро. Данное положение закона некорректно, хотя в принципе такая ситуация возможна.

В корпоративном праве учредителем называется субъект, который совершает сделку, направленную на создание юридического лица, и передающий последнему в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) часть своего имущества. Фактически учредителем считается лицо (физическое или юридическое), подписавшее (принявшее) учредительные документы юридического лица[31]. Автономная некоммерческая организация как юридическое лицо может быть создана не только двумя или более, но даже единственным учредителем. Кроме того, автономная некоммерческая организация не имеет членства (п.1 ст.10 Закона о некоммерческих организациях), а потому с момента государственной регистрации состав ее учредителей не должен меняться. Следовательно, правильнее было бы записать, что один или несколько адвокатов, заключивших партнерский договор, могут создать юридическое лицо в форме автономной некоммерческой организации.

Учитывая специфику правового статуса автономной некоммерческой организации, следует отметить, что в адвокатском бюро допустимо существование нескольких категорий адвокатов. На этапе создания все адвокаты, подписавшие партнерский договор, одновременно являются учредителями юридического лица автономной некоммерческой организации. Отдельные участники, впоследствии вышедшие из партнерского договора, по-прежнему остаются учредителями созданной организации, тогда как вступающие в договор новые участники, напротив, уже не признаются учредителями автономной некоммерческой организации.

Возникает вопрос о правовой природе отношений адвокатского бюро как юридического лица с его учредителями, а также со всеми адвокатами, заключившими партнерский договор.

На наш взгляд, между учредителями и созданным ими юридическим лицом всегда существуют корпоративные отношения, даже если это юридическое лицо относится к категории так называемых “учреждений”. Как замечает Д.Д. Гримм, не может быть признано правильным ходячее разграничение между корпорациями и учреждениями, заключающееся в признании одних союзами лиц, а других имущественными комплексами, пользующимися самостоятельной правоспособностью. Следует признать, что как корпорации, так и учреждения суть союзные образования[32].

Специфическим признаком корпоративного отношения является тот факт, что самостоятельные и независимые друг от друга в гражданском обороте субъекты, вступая в правоотношение корпоративного характера, могут непосредственно влиять на формирование воли своего контрагента. Реализуя свои корпоративные права, учредители участвуют в управлении юридическим лицом. Они решают вопросы его создания, реорганизации и ликвидации, формируют единоличные и коллегиальные органы, принимают учредительные документы, вносят в них изменения и дополнения (ст.13-15 Закона о некоммерческих организациях). Учредитель обязан участвовать в образовании имущества юридического лица путем внесения вкладов в его уставный капитал либо уплаты вступительных или периодических взносов (п.1 ст.26 Закона о некоммерческих организациях). В свою очередь, на основании закона и устава юридического лица его учредители могут обладать такими корпоративными правами, как право пользования его имуществом, услугами или иными материальными благами, предоставляемыми юридическим лицом своим учредителям.

Корпоративные отношения между юридическим лицом, его учредителями и управляющими регламентируются не только нормами закона, но также учредительными документами юридического лица: учредительным договором и (или) уставом[33].

Попробуем определить юридическую природу учредительных документов юридического лица.

Как известно, учредительный договор является многосторонним, взаимным, консенсуальным, возмездным (иногда безвозмездным) гражданско-правовым договором с элементами договора в пользу третьего (создаваемого юридического) лица с одновременным возложением на него определенных обязательств в пользу участников договора.

Вопрос же о природе устава юридического лица до сих пор остается предметом научных дискуссий.

Дореволюционные российские цивилисты, а также судебная практика нередко рассматривали устав юридического лица в качестве акта деятельности законодателя, поскольку этот документ утверждался высочайшей властью[34].

В советский период деятельность государственных предприятий и организаций на территории РСФСР также регламентировалась их уставами (положениями), утверждаемыми вышестоящими государственными органами, либо общими положениями об организациях данного вида (ст.25 ГК РСФСР 1964 г.). Следовательно, в то время устав государственного юридического лица по-прежнему имел нормативный характер.

Современные российские исследователи продолжают рассматривать устав любого юридического лица как локальный нормативный акт. Между тем в нынешних реалиях теоретическая обоснованность этого утверждения вызывает некоторые сомнения. Категория локального нормативного как источника права существует в современном административном и трудовом праве. Трудовой кодекс РФ прямо называет в числе источников трудового права, регулирующих трудовые отношения, локальные нормативные акты, которые принимаются работодателем и содержат нормы трудового права (ст.5, 8 и др.).

Конечно, само понятие источника права представляет собой предмет научных дискуссий[35]. Однако ни цивилистическая наука, ни действующий ГК РФ, который содержит исчерпывающий перечень источников гражданского права (ст.3, 5, 7 ГК РФ), не предусматривают в их числе локальные нормативные акты. Более того, последние принимаются органами юридического лица, а устав единогласно утверждается его учредителями, когда решение о создании юридического лица уже принято, но само юридическое лицо еще не зарегистрировано (п.1 ст.52 ГК РФ; п.1, 3, 4 ст.14 Закона о некоммерческих организациях; и др.).

Учитывая возможные перемены в жизнедеятельности юридического лица, законодатель допускает последующую корректировку его устава по решению высшего органа управления (п.3 ст.14 Закона о некоммерческих организациях и др.). Однако и здесь различия между уставом юридического лица и локальным нормативным актом хорошо прослеживаются. Так, устав фонда может быть обновлен его органами управления лишь в случае, когда данная возможность предусмотрена самим уставом, утвержденным учредителями фонда (п.4 ст.14 Закона о некоммерческих организациях и др.).

Заметим, что еще в дореволюционной России многие правоведы, а в ряде случаев и судебная практика отмечали договорный характер устава юридического лица[36].

Вместе с тем категорическое утверждение, согласно которому устав юридического лица является обычным гражданско-правовым договором, нельзя признать правильным, поскольку оно полностью игнорирует факт появления самого юридического лица. Не случайно договорная теория юридического лица и его устава была подвергнута справедливой критике многими российскими и зарубежными учеными.

Представляется, что по своей правовой природе устав юридического лица можно признать односторонней (или многосторонней) корпоративной сделкой.

Напомним, что легальное определение сделки как действия гражданина или юридического лица, направленного на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, содержится в ст.153 ГК РФ. Между тем, в правовой литературе понятие сделки предстает не таким однозначным[37].

Термин “гражданско-правовой договор” (п.1 ст.420 ГК РФ) также употребляется в нескольких значениях. Во-первых, договор рассматривается как совпадающее волеизъявление (соглашение) его участников, направленное на установление либо изменение или прекращение прав и обязанностей, т.е. является сделкой – юридическим фактом, основанием возникновения правоотношений. Во-вторых, понятие договора применяется к правоотношениям, возникшим в результате его заключения, поскольку в них реализуются субъективные права и обязанности сторон. В-третьих, договор рассматривается как форма соглашения, т.е. документ, фиксирующий права и обязанности сторон[38].

Норма п.1 ст.154 ГК РФ гласит, что сделки могут быть двух- или многосторонними (договоры) и односторонними. Исходя из этого, принято считать, что всякая двусторонняя или многосторонняя сделка является договором. На наш взгляд, данное утверждение небесспорно. Теоретически могут существовать двусторонние и многосторонние сделки, которые не являются договорами (например, двусторонние распорядительные сделки по передаче имущества, заключаемые во исполнение договора купли-продажи). Поэтому следует с осторожностью говорить о тождестве этих понятий.

Кроме того, не вполне корректно положение п.3 ст.154 ГК РФ, согласно которому для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех и более сторон (многосторонняя сделка). Представляется, что данную норму не следует толковать буквально, поскольку здесь произошло смешение двух абсолютно разных, с точки зрения цивилистической теории, понятий: двусторонний (многосторонний) характер договора и количество участников (сторон) договора. К примеру, учредительный договор является многосторонним по своему характеру, даже если он заключен всего лишь двумя участниками[39].

С учетом сказанного корпоративной сделкой следует считать как волеизъявление учредителя (согласованное волеизъявление двух или более учредителей), направленное на утверждение (принятие) устава юридического лица, так и документ, оформляющий саму сделку. Причем в зависимости от количества учредителей устав юридического лица может являться как односторонней, так и многосторонней сделкой. Очевидно, что если устав утверждается на основании волеизъявления единственного учредителя, то устав является сделкой односторонней. Если число учредителей два и более, то устав надлежит рассматривать как сделку многостороннюю, что обусловлено его природой.

Подписанный учредителями устав оформляет корпоративную сделку и при этом служит учредительным документом, определяющим правовой статус юридического лица. Кроме того, устав регламентирует корпоративные отношения между юридическим лицом, его управляющими и учредителями, равно как между самими учредителями (участниками, членами) в процессе деятельности юридического лица. Причем функцию регламентации корпоративных отношений, возникающих между юридическим лицом, его управляющими и учредителями, выполняет устав даже тех организаций, которые по своей природе являются не корпорациями, а учреждениями.

Таким образом, исследование юридической природы учредительных документов позволяет сделать следующий вывод: учредительный договор, равно как и устав юридического лица, является многосторонней корпоративной сделкой (ст.153 ГК РФ). Главная особенность корпоративных сделок по сравнению с любыми другими сделками состоит в том, что в результате их совершения появляется новый субъект права – юридическое лицо, которое становится полноправным участником единого корпоративного отношения, возникающего между учредителями, самим юридическим лицом и третьими лицами – управляющими.

По сути, единственное отличие учредительного договора от устава заключается в том, что учредительный договор с момента его заключения до момента государственной регистрации юридического лица регламентирует обязательственные отношения между учредителями, устанавливая их права и обязанности, связанные с образованием юридического лица и формированием его уставного капитала. Те же функции по созданию юридического лица способен выполнить договор простого товарищества (о совместной деятельности).

Однако по общему правилу после государственной регистрации юридического лица договор простого товарищества о создании юридического лица прекращается исполнением, тогда как учредительный договор, как и устав юридического лица, продолжает регламентировать корпоративные отношения с участием юридического лица, его учредителей и третьих лиц, действующих в качестве его органов управления.

Получается, что корпоративные отношения между юридическим лицом и его учредителями в принципе могут регламентироваться учредительным договором о создании юридического лица и его уставом, тогда как обязательственные отношения между учредителями юридического лица регулируются договором простого товарищества (о совместной деятельности) по созданию юридического лица либо учредительным договором.

Таким образом, применительно к адвокатскому бюро нужно учитывать, что по общему правилу положения устава автономной некоммерческой организации являются обязательными только для самой организации и ее непосредственных учредителей, но не обязательны для остальных участников партнерского договора.

Но партнерский договор регламентирует именно внутренние, обязательственные отношения между всеми заключившими его адвокатами, в том числе касающиеся их участия в деятельности адвокатского бюро. Скажем, размер и порядок перечисления средств, направляемых на содержание юридического лица для обеспечения его жизнедеятельности, которые отчисляются адвокатами за счет получаемого вознаграждения (подп.2 п.7 ст.25 Закона об адвокатуре), может устанавливаться партнерским договором, но не уставом автономной некоммерческой организации, если только данные адвокаты не являются ее “первоначальными” учредителями.

Следовательно, права и обязанности адвокатов, с которыми партнерский договор заключается уже после учреждения юридического лица, в том числе их финансовые обязательства по обеспечению жизнедеятельности автономной некоммерческой организации, должны быть предусмотрены партнерским договором. Кроме того, можно посоветовать адвокатам включать в партнерский договор условие об обязательном исполнении новыми участниками партнерского договора положений устава автономной некоммерческой организации. Очевидно, что в данном случае устав выступает в роли договора присоединения (ст.428 ГК РФ).

Не исключена ситуация, когда участники партнерского договора заключают учредительный договор в целях создания автономной некоммерческой организации (п.1 ст.14 Закона о некоммерческих организациях), который способен урегулировать как обязательственные, так и корпоративные отношения внутри адвокатского бюро.

Кроме того, созданная адвокатами автономная некоммерческая организация сама может стать полноправным участником партнерского договора и на основании ст.1044 ГК РФ вести общие дела адвокатов-партнеров, выполняя все возложенные на нее функции.

Юридическая консультация. Согласно ст.24 Закона об адвокатуре в случае, если на территории одного судебного района общее число адвокатов во всех адвокатских образованиях, расположенных на территории данного судебного района, составляет менее двух на одного федерального судью, адвокатская палата по представлению органа государственной власти соответствующего субъекта федерации учреждает юридическую консультацию, которая является некоммерческой организацией, созданной в форме учреждения.

Вопросы, связанные с порядком и условиями материально-технического обеспечения юридической консультации, выделением служебных и жилых помещений для адвокатов, направленных для работы в юридической консультации, а также с оказанием финансовой помощи адвокатской палате для содержания юридической консультации, регулируются законами и иными правовыми актами субъекта федерации. Собрание (конференция) адвокатов ежегодно определяет размер вознаграждения, выплачиваемого адвокатской палатой адвокату, направляемому для работы в юридической консультации, а также смету расходов на содержание юридической консультации.

Таким образом, юридическая консультация является частным учреждением[40]. Следовательно, если иное не установлено Законом об адвокатуре и иным специальным законодательством, к отношениям, возникающим в связи с созданием и деятельностью юридической консультации, применяются общие нормы закона, касающиеся правового статуса учреждений (ст.120 ГК РФ). Например, имущество юридической консультации принадлежит ей на праве оперативного управления и является собственностью адвокатской палаты (ст.296, 298-300 ГК РФ), а взаимоотношения адвокатов с юридической консультацией должны строиться на основе трудовых или подрядных договоров.

Подводя итог сказанному, можно сделать вывод о том, что с позиций цивилистической теории формы адвокатских образований, предусмотренные Законом об адвокатуре, совершенно не учитывают правовую природу отношений, которые фактически возникают между создаваемыми юридическими лицами и адвокатами в процессе осуществления их профессиональной деятельности.

На наш взгляд, можно было бы порекомендовать законодателю избрать для коллегии адвокатов форму общественной организации (ст.117 ГК РФ, ст.6 Закона о некоммерческих организациях; ст.8 Федерального закона от 14 апреля 1995 г. “Об общественных объединениях” и др.), тогда как адвокатское бюро предпочтительнее создавать в форме некоммерческого партнерства (ст.8 Закона о некоммерческих организациях), а юридическую консультацию – в форме автономной некоммерческой организации (ст.10 Закона о некоммерческих организациях).

3.2 Анализ нормативно-правовых актов, регулирующих адвокатскую деятельность

Институт адвокатуры долгое время находился на периферии правовой жизни: считалось, что правосудие в нашем обществе обеспечивается лишь государственными учреждениями – судом, прокуратурой, милицией. Адвокатура, как часть гражданского общества, недооценивалась и рассматривалась как недостаточно серьезная сила для решения крупных государственных задач. Ныне престиж адвокатуры и эффективность ее деятельности непосредственно связаны с положением человека в обществе и правовом государстве, с отношением самого общества к фундаментальным принципам демократии и законности.

Подкрепить растущий авторитет адвокатуры можно лишь путем повышения качества и эффективности оказываемой адвокатами правовой помощи. Для этого необходимо создание адвокатуры качественно нового типа, основанной на историческом опыте как самой российской адвокатуры, так и на достижениях правового регулирования адвокатуры в цивилизованных государствах. В связи с этим реализация положений и принципов нового закона об адвокатуре в Российской Федерации остается одной из самых актуальных проблем проводимой судебной реформы в Российской Федерации.

Из ст. 4 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» следует, что законодательство об адвокатуре основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из:

собственно Закона «Об адвокатской деятельности…»;

других федеральных законов;

нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность;

законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

Конституцией Российской Федерации в ст. 48 гарантируется право получения квалифицированной юридической помощи. Каждый человек вправе обратиться за такой помощью к адвокату.

Потребность в получении юридической помощи возникает постоянно и повсеместно. Практически нет такой сферы человеческой деятельности, в которой не нужно было бы знать и применять те или иные правовые нормы. Реализация закрепленных в Конституции основных прав и свобод граждан невозможна без включения правового механизма. Гарантия государственной защиты прав и свобод человека, в свою очередь, требует гарантий на получение именно квалифицированной правовой помощи. Реализация права каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, требует знания о самих правах, так и о таких запретах. Определить орган, полномочный разрешить жалобу или заявление, помочь гражданину составить соответствующий документ, представительствовать в различных органах – задача юристов. Ее решение требует квалифицированной юридической помощи. Особым видом такой деятельности является помощь, которая оказывается в рамках уголовного судопроизводства лицам, подозреваемым или обвиняемым в совершении преступления. Причем Конституция, гарантируя обвиняемому право на защиту, прямо связывает его с такой процессуальной фигурой, как адвокат.

Юридическая помощь должна быть доступна всему населению. Однако не каждый гражданин, нуждающийся в ней, в состоянии оплатить услуги адвоката. Законодательство об адвокатуре предусматривает случаи оказания гражданам бесплатной правовой помощи. Бесплатная юридическая помощь оказывается истцам в судах первой инстанции по делам о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью; ветеранам Великой Отечественной войны по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью; гражданам Российской Федерации при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий; гражданам Российской Федерации, пострадавшим от политических репрессий, по вопросам, связанным с реабилитацией; несовершеннолетним, содержащимся в учреждениях системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних.

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» от 26 апреля 2002 г. пришел на смену действовавшему Закону РСФСР от 20 ноября 1980 г. «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР». Положение устарело и не отражало перемен, происходящих в обществе, в нем не были учтены современные тенденции развития адвокатуры, связанные с созданием новых организационных структур адвокатской деятельности, с параллельным развитием сети организаций, оказывающих правовые услуги. Руководствуясь Положением об адвокатуре было весьма не просто реализовать конституционные нормы, закрепленные ст. 48 Конституции Российской Федерации, о квалифицированной юридической помощи, решать вопросы, связанные с оказанием помощи населению бесплатно.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» в ходе осуществления в России судебной реформы призван обеспечить правовое регулирование вопросов деятельности адвокатуры, взаимодействия органов самоуправления адвокатов с государственными органами, должностными лицами и гражданами. Целью Закона является расширение правовых и организационных возможностей адвокатов по оказанию квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам.

Основными новеллами, отраженными в Законе, являются:

нормативное определение адвокатской деятельности и адвокатуры;

гарантии независимости адвоката и гарантии адвокатской деятельности;

расширение прав адвоката при оказании юридической помощи, предоставление ему возможности самостоятельно собирать необходимые сведения и предметы, которые могут быть признаны доказательствами в соответствии с законодательством Российской Федерации;

регламентация условий приобретения, приостановления и прекращения статуса адвоката;

признание права адвоката на выбор формы организации: осуществлять свою профессиональную деятельность индивидуально, открывая адвокатский кабинет, либо в составе некоммерческих организаций (адвокатских бюро, коллегий адвокатов);

расширение возможностей граждан Российской Федерации получать бесплатную юридическую помощь;

определение органов адвокатского самоуправления и их основных функций.

Конкретные права и обязанности адвокатов при выполнении поручений по гражданским, уголовным делам и делам об административных правонарушениях регламентируются соответствующими процессуальными кодексами – Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации от 18 декабря 2001 г., Гражданским процессуальным кодексом РСФСР от 11 июня 1964г., Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г., Арбитражным процессуальным кодексом РФ от 24 июля 2002 г., Налоговым кодексом РФ.

Кроме того, регулирование адвокатской деятельности содержится и в некоторых других федеральных законах.

Например, в ст. 22 Федерального закона от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих» предусматриваются дополнительные случаи оказания адвокатами юридической помощи бесплатно, в частности: адвокаты бесплатно оказывают юридическую помощь военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, по вопросам, связанным с прохождением военной службы. Другой пример – положения ст. 7 Закона РФ от 2 июля 1992 г. № 3185-1 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании», в которой устанавливаются дополнительные гарантии прав гражданина при оказании ему психиатрической помощи: право на помощь адвоката, встречи с адвокатом наедине, гарантия обеспечения администрацией лечебного учреждения возможности приглашения адвоката, гарантия тайны переписки с адвокатом.

Правительство Российской Федерации и федеральные органы исполнительной власти также могут принимать нормативные правовые акты по вопросам, регулирующим адвокатскую деятельность. Так, в частности, ст. 14 Федерального закона «Об адвокатской деятельности …» предусмотрено создание региональных реестров адвокатов, порядок ведения которых определяется федеральным органом юстиции. Приказом министра юстиции РФ от 29 июля 2002 г. № 211 был утвержден Порядок ведения реестров адвокатов субъектов Российской Федерации, регламентирующий вопросы внесения сведений о лицах, получивших статус адвоката, о приостановлении, возобновлении или прекращении статуса адвоката, оформления, выдачи, учета, хранения и уничтожения удостоверений адвоката. В целях обеспечения доступности для населения юридической помощи Правительство РФ может принимать нормативные акты о финансировании деятельности труда адвокатов за счет государства и выделении адвокатским образованиям служебных помещений и средств связи.

В настоящее время с некоторыми ограничениями действует Постановление Правительства РФ от 7 октября 1993 г. № 1011 «Об оплате труда адвокатов за счет государства», которым предусмотрено, что Министерство финансов должно предусматривать в проектах республиканского бюджета выделение Министерству юстиции, Министерству внутренних дел, Министерству обороны, Генеральной прокуратуре и ряду других ведомств средств на оплату труда адвокатов по защите лиц, освобожденных от оплаты полностью или частично органом дознания, предварительного следствия, прокурором или судом, в производстве которых находится дело, и отнесение расходов на оплату юридической помощи на счет государства, а также при участии их в производстве дознания, предварительного следствия или в суде по назначению.

Некоторые положения о размере оплаты труда адвокатов за юридическую помощь при отнесении ее на счет государства предусмотрены Инструкцией об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям и кооперативам (утв. Минюстом СССР 10 апреля 1991 г.), применяемой со значительными ограничениями в связи с тем, что ее положения устарели.

Субъекты Российской Федерации имеют право принимать законы и иные нормативные правовые акты по вопросам адвокатской деятельности на территории субъекта, не противоречащие Конституции РФ и федеральному законодательству об адвокатуре. В частности, такими вопросами могут быть: установление порядка и условий материально-технического обеспечения юридической консультации, выделение служебных и жилых помещений для адвокатов, направленных для работы в юридические консультации, оказание финансовой помощи адвокатской палате для содержания юридических консультаций.

Адвокатура в Российской Федерации действует на основе принципов:

законности;

независимости;

самоуправляемости;

корпоративности;

территориальности;

равноправия адвокатов.

Принцип законности выражается в обязанности адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми, не запрещенными законодательством РФ средствами. Адвокат не вправе принимать от доверителя поручение, если оно имеет заведомо противозаконный характер. Принцип законности является наиболее общим, так как именно он лежит в основе всех иных принципов организации и деятельности органов адвокатуры.

Независимость адвокатуры провозглашена в ст. 3 Закона «Об адвокатской деятельности…», в которой отражено, что адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. Напротив, на органах государственной власти лежит обязанность по обеспечению независимости адвокатуры. Роль Министерства юстиции и других государственных органов и организаций по отношению к адвокатуре в новом законе об адвокатуре закреплена как регистрационная.

Действенной гарантией обеспечения независимости адвоката являются положения, предусмотренные ст. 18 нового Закона об адвокатуре, в соответствии с которыми вмешательство в адвокатскую деятельность либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются. Запрещено истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам. Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества. Уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством.

Вместе с тем адвокатура не может быть полностью независима. С одной стороны, отказ от регламентации адвокатской деятельности и невмешательство государства в процесс осуществления профессиональных целей адвокатуры помог бы обеспечить ей наиболее эффективное выполнение возложенных на нее задач, избавить от попыток неправомерного воздействия на адвокатов. С другой стороны, по своей сути адвокатская деятельность является правозащитной, а защита прав и свобод человека и гражданина в соответствии со ст. 2 Конституции Российской Федерации – обязанность государства. Закрепив за собой эту обязанность конституционно, государство не может полностью делегировать свои правозащитные функции объединению адвокатов и оставить ее без контроля со своей стороны.

Реальным проявлением демократизма построения адвокатуры является самоуправление. Его сущность состоит в том, что адвокаты вправе самостоятельно решать все повседневные вопросы, относящиеся к организации и форме адвокатского образования и места осуществления адвокатской деятельности.

С самоуправлением адвокатских образований тесно связана независимость адвокатуры от суда, прокуратуры, органов дознания, т.е. тех органов, с которыми адвокаты сталкиваются при осуществлении профессиональной функции – защиты обвиняемых или оказания иной юридической помощи гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям. Независимость адвокатуры обеспечивается самоуправлением, не допускающим вмешательства суда, прокуратуры, органов дознания во внутренние дела адвокатов; организацией адвокатских палат по территориальному принципу, а не при судах; недопущением возложения на суд и прокуратуру функций государственного руководства адвокатурой.

Адвокатура не является общественной организацией в полном смысле слова, хотя ее зачастую так называют. Отличие адвокатуры от общественной организации заключается, прежде всего, в том, что лица, объединяющиеся в общественные организации, сами ставят перед собой цели, задачи, т.е. вырабатывают свои общие интересы. Цели и задачи адвокатуры определяются законом. Другое отличие заключается в том, что организационно адвокатура основана на обязательном членстве адвокатов, обязанности адвоката состоять в адвокатской палате (корпорации). Схожесть адвокатуры с общественными организациями состоит только в том, что и те и другие являются негосударственными некоммерческими организациями, однако изначальные статусы объединяющихся различны.

Цели и задачи, стоящие перед адвокатами и их объединениями, определяются объективной необходимостью профессиональной защиты прав граждан и юридических лиц. Адвокатура, удовлетворяя запросы общества, обеспечивает его дальнейшее поступательное развитие. Следовательно, можно утверждать, что развитие самого гражданского общества невозможно без самостоятельной и независимой адвокатуры. Как писал еще в конце XIX века российский юрист Е.В. Васьковский, «и в уголовном и в гражданском процессе правозаступник действует в качестве уполномоченного общества и в его интересах… Только признание адвокатов уполномоченными представителями общества, а не наемными пособниками частных лиц, дает адвокатуре право на существование, и только с этой точки зрения может быть доказана ее необходимость»[21].

Однако из всего вышесказанного не следует, что цели адвокатуры и государства противоположны. Судебное производство и в особенности уголовный процесс невозможны без участия адвокатов: они как бы стоят между государством, от имени которого осуществляются обвинение или иные требования, и обвиняемым. К тому же следует вспомнить ст. 48 Конституции РФ, в которой говорится о том, что «каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиненный в совершении преступления, имеет право пользоваться помощью адвоката». Таким образом, государство непосредственно заинтересовано в профессиональной деятельности адвокатов. Следовательно, адвокатура, не будучи государственным органом власти и управления, все же выполняет значимые с точки зрения общества и государства функции.

Определение правовой природы адвокатских образований способствует и уяснению характера взаимоотношений между ними и государственными органами. Государство должно: обеспечить независимость деятельности адвокатуры и доступность юридической помощи для всех желающих; содействовать осуществлению мероприятий по повышению квалификации адвокатов; принимать меры к защите адвокатов от преследований, необоснованных ограничений их профессиональной деятельности; наблюдать за рациональным расходованием денежных средств, выделяемых государством на оплату труда адвокатов.

Следует также упомянуть о том, что объединения адвокатов создаются и для защиты их собственных специфических корпоративных интересов, для формирования компетентного, хорошо подготовленного адвокатского корпуса, а также для контроля за качеством оказания юридической помощи. В этом смысле адвокатские объединения отчасти напоминают профессиональные союзы, стремящиеся к выработке своего рода «законов цеха», традиций, определенного консерватизма.

В Российской Федерации объединения адвокатов строятся по территориальному принципу. На территории субъекта Российской Федерации может быть образована только одна адвокатская палата, которая не вправе образовывать свои структурные подразделения, филиалы и представительства на территориях других субъектов Российской Федерации. Образование межрегиональных и иных межтерриториальных адвокатских палат не допускается. Деятельность одной адвокатской палаты в одном субъекте РФ позволяет контролировать профессиональный уровень адвокатов, привлекать их к работе с малоимущим населением, определять порядок оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда и т.п.

Таким образом, одно из основных направлений развития адвокатской деятельности – законодательное формирование основных понятий и положений адвокатской деятельности, а так же реализация законодательных положений на практике.

Глава 4. Основные положения адвокатской деятельности в России

3.1 Понятие, цели и задачи правового регулирования адвокатской деятельности

Согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокатом является лицо, получившее в установленном этим законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.

Статус адвоката в Российской Федерации вправе приобрести лицо, которое имеет высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, либо ученую степень по юридической специальности. Указанное лицо также должно иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании. Решение о присвоении статуса адвоката принимает квалификационная комиссия при адвокатской палате субъекта Российской Федерации после сдачи лицом, претендующим на приобретение статуса адвоката, квалификационного экзамена. Квалификационная комиссия в трехмесячный срок со дня подачи претендентом заявления о присвоении ему статуса адвоката принимает решение о присвоении либо отказе в присвоении претенденту статуса адвоката. Решение квалификационной комиссии о присвоении претенденту статуса адвоката вступает в силу со дня принятия претендентом присяги адвоката. С этого момента претендент получает статус адвоката и становится членом адвокатской палаты. О присвоении претенденту статуса адвоката квалификационная комиссия в семидневный срок со дня принятия соответствующего решения уведомляет территориальный орган юстиции, который в месячный срок со дня получения уведомления вносит сведения об адвокате в региональный реестр и выдает адвокату соответствующее удостоверение. Удостоверение является единственным документом, подтверждающим статус адвоката. Адвокат может одновременно являться членом адвокатской палаты только одного субъекта Российской Федерации, сведения о нем вносятся только в один региональный реестр. Адвокат вправе осуществлять свою деятельность только в одном адвокатском образовании, учрежденном в соответствии с Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (ч. 1, 3 ст. 9, ч. 1 ст. 12, ч. 2 ст. 13, ч. 1, 3 и 4 ст. 15 названного закона).

Адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию (ч. 1 ст. 1 указанного закона).

В зависимости от предусмотренного ч. 2 ст. 2 указанного закона вида оказываемой юридической помощи, определяющего содержание адвокатской деятельности, она подразделяется на следующие виды:

1) дача консультаций и справок по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;

2) составление заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера;

3) представление интересов доверителя в конституционном судопроизводстве;

4) участие в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;

5) участие в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;

6) участие в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;

7) представление интересов доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

8) представление интересов доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;

9) участие в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;

10) участие в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.

Адвокат вправе оказывать и иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом (ч. 3 ст. 2 указанного закона).

Согласно ч. 3 ст. 1 того же закона не является адвокатской деятельностью юридическая помощь, оказываемая:

лицами, не обладающими статусом адвоката;

работниками юридических служб юридических лиц, а также работниками органов государственной власти и органов местного самоуправления;

участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями;

нотариусами, патентными поверенными, за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат, либо другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности.

Деятельность адвоката характеризуют четыре основные черты:

профессиональная деятельность объединяет адвокатов в сообщество людей, связанных общими ценностями и интересами;

приоритет цели оказания услуг перед извлечением прибыли (что отличает адвокатскую деятельность от предпринимательской);

особые знания и опыт;

этика.

Адвокаты, в отличие от юрисконсультов и других категорий профессиональных юристов, не обладающих статусом адвоката, находясь организационно в адвокатских фирмах, бюро, кабинетах, консультациях в среде себе подобных, без отношений соподчиненное с заказчиком и не будучи связанными со спецификой деятельности организации – работодателя, всегда имели и имеют более широкую область деятельности и возможность более комплексного и нетрадиционного подхода к решению сложных проблем. Кроме того, адвокат в силу принадлежности к адвокатскому сословию имеет ряд законодательно закрепленных преимуществ перед просто юристом. Так, в частности, в соответствии со ст. 49 УПК РФ в качестве защитника на предварительном следствии допускается только адвокат. В соответствии со ст. 53 Закона «О Конституционном суде РФ» участвовать в заседаниях этого суда в качестве представителя стороны может только адвокат или лицо, имеющее ученую степень по юридической специальности. На основании п. 5 ст. 59 АПК РФ представителем организации в арбитражном суде могут быть только юристы, состоящие в ее штате, или адвокаты.

Из ст. 4 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» следует, что законодательство об адвокатуре основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из:

собственно Закона «Об адвокатской деятельности…»;

других федеральных законов;

нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность;

законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

Конституцией Российской Федерации в ст. 48 гарантируется право получения квалифицированной юридической помощи. Каждый человек вправе обратиться за такой помощью к адвокату.

Потребность в получении юридической помощи возникает постоянно и повсеместно. Практически нет такой сферы человеческой деятельности, в которой не нужно было бы знать и применять те или иные правовые нормы. Реализация закрепленных в Конституции основных прав и свобод граждан невозможна без включения правового механизма. Гарантия государственной защиты прав и свобод человека, в свою очередь, требует гарантий на получение именно квалифицированной правовой помощи. Реализация права каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, требует знания о самих правах, так и о таких запретах. Определить орган, полномочный разрешить жалобу или заявление, помочь гражданину составить соответствующий документ, представительствовать в различных органах – задача юристов. Ее решение требует квалифицированной юридической помощи. Особым видом такой деятельности является помощь, которая оказывается в рамках уголовного судопроизводства лицам, подозреваемым или обвиняемым в совершении преступления. Причем Конституция, гарантируя обвиняемому право на защиту, прямо связывает его с такой процессуальной фигурой, как адвокат.

Юридическая помощь должна быть доступна всему населению. Однако не каждый гражданин, нуждающийся в ней, в состоянии оплатить услуги адвоката. Законодательство об адвокатуре предусматривает случаи оказания гражданам бесплатной правовой помощи. Бесплатная юридическая помощь оказывается истцам в судах первой инстанции по делам о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью; ветеранам Великой Отечественной войны по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью; гражданам Российской Федерации при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий; гражданам Российской Федерации, пострадавшим от политических репрессий, по вопросам, связанным с реабилитацией; несовершеннолетним, содержащимся в учреждениях системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних.

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» от 26 апреля 2002 г. пришел на смену действовавшему Закону РСФСР от 20 ноября 1980 г. «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР». Положение устарело и не отражало перемен, происходящих в обществе, в нем не были учтены современные тенденции развития адвокатуры, связанные с созданием новых организационных структур адвокатской деятельности, с параллельным развитием сети организаций, оказывающих правовые услуги. Руководствуясь Положением об адвокатуре было весьма не просто реализовать конституционные нормы, закрепленные ст. 48 Конституции Российской Федерации, о квалифицированной юридической помощи, решать вопросы, связанные с оказанием помощи населению бесплатно.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» в ходе осуществления в России судебной реформы призван обеспечить правовое регулирование вопросов деятельности адвокатуры, взаимодействия органов самоуправления адвокатов с государственными органами, должностными лицами и гражданами. Целью Закона является расширение правовых и организационных возможностей адвокатов по оказанию квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам.

Основными новеллами, отраженными в Законе, являются:

нормативное определение адвокатской деятельности и адвокатуры;

гарантии независимости адвоката и гарантии адвокатской деятельности;

расширение прав адвоката при оказании юридической помощи, предоставление ему возможности самостоятельно собирать необходимые сведения и предметы, которые могут быть признаны доказательствами в соответствии с законодательством Российской Федерации;

регламентация условий приобретения, приостановления и прекращения статуса адвоката;

признание права адвоката на выбор формы организации: осуществлять свою профессиональную деятельность индивидуально, открывая адвокатский кабинет, либо в составе некоммерческих организаций (адвокатских бюро, коллегий адвокатов);

расширение возможностей граждан Российской Федерации получать бесплатную юридическую помощь;

определение органов адвокатского самоуправления и их основных функций.

Конкретные права и обязанности адвокатов при выполнении поручений по гражданским, уголовным делам и делам об административных правонарушениях регламентируются соответствующими процессуальными кодексами – Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации от 18 декабря 2001 г., Гражданским процессуальным кодексом РСФСР от 11 июня 1964г., Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г., Арбитражным процессуальным кодексом РФ от 24 июля 2002 г., Налоговым кодексом РФ.

Кроме того, регулирование адвокатской деятельности содержится и в некоторых других федеральных законах.

Например, в ст. 22 Федерального закона от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих» предусматриваются дополнительные случаи оказания адвокатами юридической помощи бесплатно, в частности: адвокаты бесплатно оказывают юридическую помощь военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, по вопросам, связанным с прохождением военной службы. Другой пример – положения ст. 7 Закона РФ от 2 июля 1992 г. № 3185-1 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании», в которой устанавливаются дополнительные гарантии прав гражданина при оказании ему психиатрической помощи: право на помощь адвоката, встречи с адвокатом наедине, гарантия обеспечения администрацией лечебного учреждения возможности приглашения адвоката, гарантия тайны переписки с адвокатом.

Правительство Российской Федерации и федеральные органы исполнительной власти также могут принимать нормативные правовые акты по вопросам, регулирующим адвокатскую деятельность. Так, в частности, ст. 14 Федерального закона «Об адвокатской деятельности …» предусмотрено создание региональных реестров адвокатов, порядок ведения которых определяется федеральным органом юстиции. Приказом министра юстиции РФ от 29 июля 2002 г. № 211 был утвержден Порядок ведения реестров адвокатов субъектов Российской Федерации, регламентирующий вопросы внесения сведений о лицах, получивших статус адвоката, о приостановлении, возобновлении или прекращении статуса адвоката, оформления, выдачи, учета, хранения и уничтожения удостоверений адвоката. В целях обеспечения доступности для населения юридической помощи Правительство РФ может принимать нормативные акты о финансировании деятельности труда адвокатов за счет государства и выделении адвокатским образованиям служебных помещений и средств связи.

В настоящее время с некоторыми ограничениями действует Постановление Правительства РФ от 7 октября 1993 г. № 1011 «Об оплате труда адвокатов за счет государства», которым предусмотрено, что Министерство финансов должно предусматривать в проектах республиканского бюджета выделение Министерству юстиции, Министерству внутренних дел, Министерству обороны, Генеральной прокуратуре и ряду других ведомств средств на оплату труда адвокатов по защите лиц, освобожденных от оплаты полностью или частично органом дознания, предварительного следствия, прокурором или судом, в производстве которых находится дело, и отнесение расходов на оплату юридической помощи на счет государства, а также при участии их в производстве дознания, предварительного следствия или в суде по назначению.

Некоторые положения о размере оплаты труда адвокатов за юридическую помощь при отнесении ее на счет государства предусмотрены Инструкцией об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям и кооперативам (утв. Минюстом СССР 10 апреля 1991 г.), применяемой со значительными ограничениями в связи с тем, что ее положения устарели.

Субъекты Российской Федерации имеют право принимать законы и иные нормативные правовые акты по вопросам адвокатской деятельности на территории субъекта, не противоречащие Конституции РФ и федеральному законодательству об адвокатуре. В частности, такими вопросами могут быть: установление порядка и условий материально-технического обеспечения юридической консультации, выделение служебных и жилых помещений для адвокатов, направленных для работы в юридические консультации, оказание финансовой помощи адвокатской палате для содержания юридических консультаций.

Адвокатура в Российской Федерации действует на основе принципов:

законности;

независимости;

самоуправляемости;

корпоративности;

территориальности;

равноправия адвокатов.

Принцип законности выражается в обязанности адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми, не запрещенными законодательством РФ средствами. Адвокат не вправе принимать от доверителя поручение, если оно имеет заведомо противозаконный характер. Принцип законности является наиболее общим, так как именно он лежит в основе всех иных принципов организации и деятельности органов адвокатуры.

Таким образом, одно из основных направлений развития адвокатской деятельности – законодательное формирование основных понятий и положений адвокатской деятельности, а так же реализация законодательных положений на практике.

2.2 Принципы адвокатской деятельности

Адвокатская деятельность не является предпринимательской. Это значит, что ее целью не может быть извлечение прибыли. Все доходы адвокатского объединения или отдельного адвоката являются по своей правовой природе не результатом коммерческой или иной предпринимательской деятельности, а вознаграждением, выплачиваемым клиентом. В структуре бухгалтерского баланса адвоката должно отсутствовать указание на прибыль. Адвокат не должен регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. Соответственно на адвоката не распространяются нормы гражданского, налогового и иных видов законодательства, касающиеся предпринимательской деятельности гражданина.

В новом Законе сделана попытка четко разграничить все виды юридической помощи, т.е. названы виды юридической помощи, которые не отнесены к адвокатской деятельности в силу настоящего Закона. Это юридическая помощь, оказываемая работниками юридических служб организаций, работниками органов государственной власти и местного самоуправления, участниками и работниками юридических фирм, индивидуальными предпринимателями и другими. Тем самым законодатель приблизился к разрешению проблемы, связанной с механизмом реализации конституционных требований о гарантиях права каждому на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ). Длительное время реализацию данной нормы пытались возложить только на негосударственную структуру – адвокатское объединение.

 Подобное разграничение имеет весьма важное практическое значение, особенно при решении возникающих вопросов об оказании бесплатной юридической помощи. Закон регламентирует лишь ту бесплатную юридическую помощь, которая входит в адвокатскую деятельность. Это:

а) участие адвоката в качестве защитника по делам в уголовном судопроизводстве, где участие защитника обязательно (т.е. там, где: подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним; подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществить свое право на защиту; подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненного лишения свободы или смертной казни; уголовное дело подлежит рассмотрению с участием присяжных заседателей; обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 Уголовно процессуального кодекса Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ[20] (особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением), – ст. 51 УПК РФ;

б) участие адвокатов в оказании юридической помощи гражданам Российской Федерации бесплатно – ст. 26 Закона.

Однако считать указанную юридическую помощь, оказываемую адвокатами, в чистом виде бесплатной неправильно, поскольку таковой она будет лишь для тех, кому она оказывается. Труд же адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора и суда, оплачивается за счет средств федерального бюджета в порядке, устанавливаемом Правительством РФ, а порядок компенсации расходов адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам бесплатно, определяется законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ.

Кроме того, разграничение видов юридической помощи имеет практическое значение и в том, что теперь государство не идентифицирует эту помощь целиком с адвокатской деятельностью, а «распределяет» ее и между другими субъектами, указанными в ст. 1 Закона.

В нынешней адвокатской практике распространена такая форма адвокатской деятельности, как оказание услуг юридическому или физическому лицу в форме, при которой адвокат выступает в должности официального советника руководителя фирмы или конкретного физического лица. Закон не запрещает подобную форму адвокатской деятельности, если она не является оплачиваемой штатной (т.е. если такая деятельность и выполняющее ее лицо не включены в штат организации или физического лица и не требуют отдельного трудового или гражданско-правового договора), поскольку п. 3 ст. 2 адвокат наделен правом оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную законом.

В деятельности отдельных адвокатов имела также место работа в организациях на конкретных, установленных штатным расписанием или иными внутренними правоустанавливающими документами должностях (заместитель, вице-президент, помощник руководителя по правовым вопросам, арбитражный управляющий, контролер инвестиционной компании и т.д.). Подобная деятельность не может рассматриваться как адвокатская, ибо она связана с выполнением административных, организационно-распорядительных и иных функций в организации и не является только консультационной. Кроме того, такая деятельность, даже если она несет в себе чисто консультационную нагрузку и связана только с оказанием профессиональной юридической помощи, является штатной для организации и оплачиваемой, на нее должны распространяться нормы Трудового кодекса РФ или нормы Гражданского кодекса РФ.

 Многие существующие ныне адвокатские бюро, фирмы и другие подобные структуры в числе основных видов своей деятельности имели различные формы обслуживания бизнеса, в том числе занятие работой, не свойственной для адвокатской деятельности в ее чистом виде (аудит, нотариат, арбитражное управление, консалтинг, посредничество в коммерческих сделках). Все это получило название «комплексное сопровождение проектов и сделок» или «комплексное правовое обслуживание», куда входили не только юридическое сопровождение, но и обеспечение полной информации о партнерах, доставки грузов, охраны в пути, нотариальное оформление, аудиторские и ревизионные проверки, претензионное производство и т.д.

Законом такое совмещение функций не допускается. При этом Закон не направлен на разрушение сложившейся и активно действующей структуры адвокатского труда (речь не идет об организационно-правовых формах адвокатских объединений). Однако, чтобы соответствовать Закону и не потерять того, что к сегодняшнему дню достигнуто в освоении рынка юридических услуг, она должна претерпеть некоторую реорганизацию. Адвокаты некоторых адвокатских бюро довольно оперативно изменили свои формы деятельности. Они разделили функции. При этом адвокатское бюро обеспечивает системное правовое сопровождение хозяйственной деятельности своих клиентов – хозяйственных субъектов. Специалисты же созданных параллельно с адвокатскими бюро консалтинговых фирм осуществляют аудит, маркетинг, консалтинг бизнес-проектов. Таким образом, сохранилась общая структура комплексного экономического и правового сопровождения не только крупных коммерческих проектов, но и всей хозяйственной деятельности основной части бизнеса.

На практике может возникнуть вопрос: является ли адвокатской деятельность адвоката, получившего статус адвоката, но не состоящего ни в одном из адвокатских образований, указанных в настоящем Законе?

 Нормы Закона, предусмотренные в гл. 3, устанавливая порядок приобретения статуса адвоката, нигде не упоминают об обязательной принадлежности адвоката к той или иной адвокатской структуре (кабинету, адвокатскому бюро, коллегии адвокатов, юридической консультации). Для получения статуса адвоката Закон не требует предварительного участия в каком-либо адвокатском образовании, предварительного согласования о приеме в такое образование либо гарантий вступления в него от претендента на статус адвоката. Нет требований Закона и об обязательности избрания адвокатом формы адвокатского образования после получения статуса адвоката и внесения такого лица в реестр. В выдаваемом территориальным органом юстиции удостоверении также не предполагается указание на адвокатское образование, в котором состоит адвокат.

В соответствии с новым статусом адвокатских образований (за исключением юридической консультации) все они отныне создаются (учреждаются) своими учредителями-адвокатами. В Законе понятия «прием в коллегию адвокатов», «прием в адвокатское бюро» отсутствуют. Между тем такие понятия будут присутствовать в уставах и учредительных договорах этих образований. Прием того или иного лица, имеющего статус адвоката, в свое образование теперь является делом учредителей, а не президиума (совета адвокатской палаты) или квалификационной комиссии. Ни территориальный орган юстиции, ни адвокатская палата не вправе здесь диктовать свою волю. Вполне возможно, что лицо, получившее статус адвоката, в дальнейшем не сможет стать по указанным выше причинам членом какого-либо адвокатского образования, а адвокатский кабинет учреждать не захочет.

Казалось бы, оказание таким лицом юридической помощи по смыслу комментируемого Закона может быть признано адвокатской деятельностью. Ведь в п. 2 ст. 20 Закона (формы адвокатских образований) говорится только о праве адвоката самостоятельно избирать форму адвокатского образования и место адвокатской деятельности. В перечне же обязанностей адвоката (ст. 7) упоминания об обязательном избрании соответствующей формы адвокатского образования не имеется. А в пункте 1 ст. 20 Закона говорится не о формах адвокатской деятельности (что сразу сняло бы все возникающие вопросы), а о формах адвокатских образований, что значительно сужает содержание нормы и создает правовую коллизию.

Однако, несмотря на некоторое несоответствие в приведенных нормах, деятельность адвоката, не состоящего ни в одном адвокатском образовании, не может быть признана адвокатской. В соответствии со ст. 20 Закона перечень форм адвокатских образований закрыт. Если адвокат отказался от участия в каком-либо из коллегиальных адвокатских образований, он может осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально. В этом случае согласно ст. 21 Закона он может учредить только адвокатский кабинет. Таким образом, осуществлять адвокатскую деятельность в иных, не предусмотренных законом формах адвокат не вправе.

Кроме того, адвокат оказывает юридическую помощь только на основании соглашения с клиентом (п. 1 ст. 25 Закона). А существенным условием соглашения, наряду с другими, является и указание на принадлежность адвоката к адвокатскому образованию (пп. 1 п. 4 ст. 25 Закона). Таким образом, в случае неуказания в соглашении на такое существенное условие договор с клиентом будет считаться недействительным, а значит, не порождающим никаких взаимных прав и обязанностей. Следовательно, для адвоката будет отсутствовать основной критерий, характеризующий адвокатскую деятельность, – сама юридическая помощь.

В заключение хотелось бы признать: несмотря ни на что, новое законодательство, регулирующее деятельность адвокатуры, в целом позитивно. Оно решило практически все теоретические проблемы, стоящие перед отечественными адвокатами. К сожалению, нельзя сказать, что все гарантии адвокатской деятельности реализуются одинаково точно и неукоснительно.

Все же период безвременья для российской адвокатуры после длительного перехода от социалистической к канонической форме, кажется, заканчивается. А это безусловный прогресс для российского общества.

Глава 3. Правовое регулирование адвокатской деятельности

2.1 Понятие и особенности адвокатской деятельности

Каждый человек, будучи членом общества, рано или поздно ощущает потребность в разрешении конфликта интересов, в которые он так или иначе вовлечен. Для справедливого разрешения конфликтных ситуаций защиту частных интересов должны осуществлять профессионалы, занимающиеся адвокатской деятельностью.

Адвокатской деятельностью, как сказано в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»[17] (далее Закон), «является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката» в порядке, установленном Законом (п.1 ст.1 – Кроме того, деятельность адвоката регламентируется соответствующими процессуальными законами и другими нормативными актами).

Как видно из легального определения, она представляет собой деятельность по оказанию юридической помощи в самом широком ее понимании. Несмотря на то, что адвокатская деятельность осуществляется преимущественно в частных интересах, в целом она носит публичный характер, так как обеспечивает действенность правового регулирования и служит установлению особого баланса между политическими реалиями в обществе и предписаниями законов. Публичный характер, собственно, и отличает адвокатскую деятельность от предпринимательской, целью которой является систематическое извлечение прибыли. Более того, несмотря на то, что соглашение об оказании правовой помощи регламентируется нормами гражданского права, деятельность адвоката и статус адвокатуры установлены правом публичным.

Именно адвокатская деятельность призвана обеспечить гарантируемое статьей 48 Конституции Российской Федерации от 12 декабря 1993 г., право каждого на получение квалифицированной юридической помощи[18].

Некоторой схожестью с адвокатами обладают юрисконсульты, юридические фирмы, правозащитные организации и прочие общественные объединения, однако именно адвокатская деятельность осуществляется профессиональными адвокатами, то есть лицами, прошедшими специальную подготовку, получившими в установленном Законом порядке статус адвоката и являющимися членами корпорации адвокатов. Корпоративность – один из существенных признаков адвокатуры. Юрист, сдавший квалификационный экзамен и принесший присягу, не может осуществлять полномочия адвоката, не работая ни в одной из предусмотренных организационных форм адвокатских образований.

Являясь независимым советником по правовым вопросам, адвокат должен соответствовать своему социальному назначению, а следовательно, адвокатская деятельность должна быть единственным занятием для адвоката. Исключение составляет преподавательская и научная деятельность (п.1 ст. 2 Закона), которая, как думается, должна содействовать подготовке квалифицированных кадров адвокатов. Особую роль в этой связи международное сообщество отводит профессиональным ассоциациям адвокатов[19].

В Законе об адвокатской деятельности, как и в Положении об адвокатуре РСФСР, субъектом оказания юридической помощи называется член адвокатского образования, вместе с тем основой старой адвокатуры были коллегии адвокатов, что нельзя назвать правильным, ибо адвокатура не абстракция, а объединение индивидов и нельзя рассматривать адвокатуру вне определенного типа личности. Исходя из того, что юридическую помощь оказывают непосредственно адвокаты, новое законодательство, собственно, их и называет основой адвокатуры.

Свое благородное предназначение адвокатская деятельность в самом полном смысле проявляет именно в отношениях, связанных с представительством интересов граждан.

Понятие адвокатской деятельности в российском законодательстве дается впервые. В существовавшем ранее Положении об адвокатуре РСФСР такого понятия не имелось, что приводило к довольно широкому толкованию адвокатского участия в жизни общества.

В соответствии с Законом основными признаками адвокатской деятельности являются:

а) оказание квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам (доверителям);

б) оказание такой помощи лицами, работающими на профессиональной основе;

в) лица, оказывающие юридическую помощь, должны иметь статус адвоката, полученный в порядке, установленном Законом;

г) целями этой деятельности должны быть:

защита прав, свобод и интересов доверителей;

обеспечение доступа к правосудию.

Только наличие в деятельности одновременно всех указанных четырех признаков дает основание к признанию ее адвокатской.

Не может быть признана адвокатской деятельность, не связанная с квалифицированной юридической помощью (например, регистрация предприятий в регистрационных органах, хождение по инстанциям с целью получения различных документов или их копий, участие в переговорах, не несущих в себе квалифицированного правового характера, выполнение иных поручений доверителей неюридического характера, в том числе дача экономических, финансовых и иных, не основанных на законодательных нормах разъяснений и консультаций и т.д.). Не является адвокатской деятельность, хотя и связанная с оказанием квалифицированной юридической помощи, однако оказываемая лицами, не имеющими статуса адвоката, полученного в установленном настоящим Законом порядке. Не является также адвокатской деятельность, если она осуществляется лицом, имеющим статус адвоката, однако не связана с защитой прав, свобод и интересов заявителей, а также обеспечением доступа к правосудию. К примеру, не может быть признана адвокатской деятельность (даже если ее и выполняет адвокат), связанная с частной детективной работой, охраной своего доверителя, наведением справок коммерческого характера о партнере клиента, выполнением других технических, вспомогательных, организационных, распорядительных, административных функций в интересах доверителя. Выполнять подобные обязанности на платной основе адвокат в соответствии с п. 1 ст. 2 настоящего Закона не вправе.

1.2 Развитие адвокатуры после 1991 года

На разных этапах идущей в настоящее время правовой реформы Положение об адвокатуре 1980 г. хотели заменить новым законом об адвокатуре, но получилось это только в 2002 г., так как российское общество вышло на новый этап развития в области экономики и права.

Работали два фактора. Первый состоял в том, что в Положение об адвокатуре 1980 г. его создатели, зная, что оно реально в условиях социалистического строя невыполнимо, включили пункты, основанные на международном праве, действующем и по настоящее время, и когда идеологические «шоры» были отброшены, Положение реально заработало и вполне удовлетворяло общество. А второй фактор состоял в том, что поменявшаяся власть и сама толком не понимала, кто она есть и что ей вообще нужно. Тем более что страна стала жить по принципу «что не запрещено, то можно», поэтому на определенном этапе развития Положение 1980 г. и удовлетворяло общество, так как сами адвокаты в работе коллегий основывались больше на Конституции 1993 г. как на базе своего корпоративного законодательства.

Но на новом этапе развития правовой реформы руководствоваться с Положением 1980 г. стало невозможно, и был принят новый Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Конкуренция между коллегиями также стала невозможна, так как адвокатские объединения – не коммерческие организации, а правовая культура адвокатов требовала отрицательного отношения к проявлениям некорректности, бестактности, к погоне за клиентами и т. п.

Безотносительно ко времени создания коллегий, сама природа деятельности фактически привела адвокатские объедения к единой цели: обеспечения конституционного права граждан на получение квалифицированной юридической помощи и защиты, т. е. адвокатура становилась реальным инструментом гражданского общества.

Идущая в России правовая реформа, обобщив опыт развития юридического образования, учла его в новом Законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Новый закон объединил адвокатов в единое сообщество, что безусловно придает адвокатский деятельности уверенность, большую целеустремленность в защите прав граждан и организаций, а также гарантирует защиту самих адвокатов от государственных структур в случае нарушения теми закона.

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» установил новую организацию адвокатского сообщества в России, а старым структурам (коллегии, консультации) придал совершенное иное значение.

Высшим органом адвокатского сообщества законом определена Федеральная палата адвокатов Российской Федерации.

Федеральная палата адвокатов Российской Федерации

Федеральная палата адвокатов Российской Федерации является общероссийской негосударственной некоммерческой организацией, основанной на обязательном членстве адвокатских палат субъектов Российской Федерации.

Федеральная палата адвокатов как орган адвокатского самоуправления в Российской Федерации создается в целях представительства и защиты интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, координации деятельности адвокатских плат, обеспечения высокого уровня оказываемой адвокатами юридической помощи.

Федеральная плата адвокатов является юридическим лицом, имеет смету, расчетный и другие счета в банках в соответствии с законодательством Российской Федерации, печать, штампы и бланки со своим наименованием.

Федеральная палата адвокатов образуется Всероссийским съездом адвокатов. Образование других организаций и органов с функциями и полномочиями, аналогичными функциям и полномочиям Федеральной палаты адвокатов, не допускается.

Устав Федеральной палаты адвокатов принимается Всероссийским съездом адвокатов и является ее основным учредительным документом.

Федеральная палата адвокатов подлежит государственной регистрации в порядке, установленном Федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц.

Решения Федеральной палаты адвокатов и ее органов, принятые в пределах их компетенции, обязательны для всех адвокатских палат и адвокатов.

Как уже было сказано, высшим органом Федеральной палаты является Всероссийский съезд адвокатов. Он созывается не реже одного раза в два года. Съезд считается правомочным, если в его работе принимают участие не менее двух третей делегатов съезда.

В период между съездами деятельностью Федеральной палаты адвокатов и всем адвокатским сообществом руководит совет Федеральной палаты адвокатов.

Совет Федеральной палаты адвокатов является коллегиальным исполнительным органом Федеральной палаты адвокатов и избирается Всероссийским съездом адвокатов тайным голосованием в количестве 36 человек.

Всероссийский съезд адвокатов обновляет состав совета Федеральной палаты адвокатов один раз в два года не менее чем на одну треть.

В случае неисполнения советом Федеральной палаты адвокатов требований Закона об адвокатуре полномочия совета Федеральной палаты адвокатов могут быть прекращены досрочно на Всероссийском съезде адвокатов. Внеочередной Всероссийский съезд адвокатов созывается советом Федеральной палаты адвокатов по требованию одной трети адвокатских палат субъектов Российской Федерации.

Заседания совета Федеральной палаты адвокатов созываются президентом Федеральной палаты адвокатов по мере необходимости, но не реже одного раза в два месяца. Заседание считается правомочным, если на нем присутствуют не менее двух третей членов совета Федеральной палаты адвокатов.

Решение совета Федеральной палаты адвокатов принимаются простым большинством голосов членов совета Федеральной палаты адвокатов, участвующих в его заседании.

Совет Федеральной палаты адвокатов не вправе осуществлять адвокатскую деятельность от своего имени, а также заниматься предпринимательской деятельностью.

Имущество Федеральной палаты адвокатов формируется за счет отчислений, осуществляемых палатами субъектов, грантов и благотворительной помощи граждан и организаций. Две последние позиции являются не основными и вряд ли в настоящее время имеют какое-либо значение.

Закон допускает также создание общественных объединений адвокатов в соответствии с законодательством РФ. Цели этих объединений могут быть различны – научные, благотворительные и т. п.

Адвокатская палата субъекта Российской Федерации

В соответствии с Федеральным законом в субъекте Российской Федерации создается адвокатская палата субъекта Российской Федерации.

Адвокатская палата создается в целях обеспечения оказания квалифицированной юридической помощи, ее доступности для населения на всей территории данного субъекта Российской Федерации; организации юридической помощи, оказываемой гражданам Российской Федерации бесплатно; представительства и защиты интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях; контроля за профессиональной подготовкой лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности, и соблюдением адвокатами кодекса профессиональной этики адвоката.

Адвокатская палата является негосударственной некоммерческой организацией, основанной на обязательном членстве адвокатов одного субъекта Российской Федерации.

Адвокатские палаты действуют на основании общих положений для организаций данного вида, предусмотренных Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Адвокатская палата имеет свое наименование, содержащее указание на ее организационно-правовую форму и субъект Российской Федерации, на территории которого она образована.

Адвокатская палата образуется учредительным собранием (конференцией) адвокатов.

Адвокатская палата является юридическим лицом, имеет самостоятельный баланс, открывает расчетный и другие счета в банках в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также имеет печать, штампы и бланки со своим наименованием, содержащим указание на субъект Российской Федерации, на территории которого она образована.

Адвокаты не отвечают по обязательствам адвокатской палаты, а адвокатская палата не отвечает по обязательствам адвокатов.

Адвокатская палата подлежит государственной регистрации, которая осуществляется на основании решения учредительного собрания (конференции) адвокатов и в порядке, установленном Федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц.

На территории субъекта Российской Федерации может быть образована только одна адвокатская палата, которая не вправе образовывать свои структурные подразделения, филиалы и представительства на территориях других субъектов Российской Федерации. Образование межрегиональных и иных межтерриториальных адвокатских палат не допускается.

Решения органов адвокатской палаты, принятые в пределах их компетенции, обязательны для всех членов адвокатской палаты.

Адвокатская палата не вправе осуществлять адвокатскую деятельность от своего имени, а также заниматься предпринимательской деятельностью.

Высшим органом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации является собрание адвокатов. В случае, если численность адвокатской палаты превышает 300 человек, высшим органом адвокатской палаты является конференция адвокатов. Собрание (конференция) адвокатов созывается не реже одного раза в год.

Собрание (конференция) адвокатов считается правомочным, если в его работе принимают участие не менее двух третей членов адвокатской палаты (делегатов конференции).

Решения собрания (конференции) адвокатов принимаются простым большинством голосов адвокатов, участвующих в собрании (делегатов конференции).

Исполнительным (коллегиальным) органом адвокатской палаты является совет адвокатской палаты.

Совет избирается собранием (конференцией) адвокатов тайным голосованием в количестве не более 15 человек из состава членов адвокатской палаты. Собрание (конференция) адвокатов обновляет состав совета один раз в два года не менее чем на одну треть.

В случае неисполнения советом адвокатской палаты требований Закона об адвокатуре полномочия совета могут быть прекращены досрочно на собрании (конференции) адвокатов Внеочередное собрание (конференция) адвокатов созывается советом по требованию одной трети членов адвокатской палаты либо по требованию территориального органа юстиции.

Заседания совета созываются президентом адвокатской палаты по мере необходимости, но не реже одного раза в месяц. Заседание считается правомочным, если на нем присутствует не менее двух третей членов совета.

Решения совета принимаются простым большинством голосов членов совета, участвующих в его заседании, и являются обязательными для всех членов адвокатской палаты.

Кто же, в соответствии с Федеральным законом, может быть адвокатом?

Адвокатом является лицо, получившее в установленном Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности.

Оказывая юридическую помощь, адвокат выполняет следующие Функции:

1) дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;

2) составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;

3) представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве;

4) участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;

5) участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;

6) участвует в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;

7) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

8) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;

9) участвует в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;

10) выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.

Адвокат имеет право оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную Федеральным законом об адвокатуре.

Представителями организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях могут выступить только адвокаты, за исключением случаев, когда эти функции выполняют работники, состоящие в штате указанных организаций, органов государственной власти и органов местного самоуправления, если иное не установлено федеральным законом.

Адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации по вопросам права данного иностранного государства.

Адвокаты иностранных государств не допускаются к оказанию юридической помощи на территории Российской Федерации по вопросам, связанным с государственной тайной Российской Федерации.

Адвокаты иностранных государств, осуществляющие адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации, регистрируются федеральным органом исполнительной власти в области юстиции в специальном реестре, порядок ведения которого определяется Правительством Российской Федерации.

Без регистрации в указанном реестре осуществление адвокатской деятельности адвокатами иностранных государств на территории Российской Федерации запрещается.

Таким образом, в организации адвокатской деятельности произошли самые существенные изменения, так как российское общество вышло на новый этап развития в области экономики и права. Хотя ранее существовавшие законодательные акты более или менее реально действовали в условиях социалистического строя и включенные в них пункты, основанные на международном праве, действующем и по настоящее время, приносили хоть какие-нибудь ощутимые результаты, эти положения так и не заработали в полную силу, которой требовало жесткая реальность. К тому же власть и сама толком не понимала, кто она есть и что ей вообще нужно, тем более что страна стала жить по принципу «что не запрещено, то можно», поэтому приобретенные на определенном этапе исторического развития полномочия и преобразования адвокатской деятельности благодаря новому Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» пришлись как никогда к стати.

Глава 2. Понятие и признаки адвокатской деятельности в России

1.1 Зарождение и развитие адвокатуры до 1991 года

Понятие «адвокатура» происходит от латинского корня «advokare, advocatus» – призвать, призванный. Первоначально римляне обозначали именем «адвокатов» родственников и друзей тяжущегося, которых он просил сопровождать его на суд. Только во времена империи этот термин стал применяться к судебным защитникам.

В современном русском языке понятие «адвокат» имеет следующее значение: адвокат – юрист, которому поручается оказание юридической помощи гражданам и организациям, в том числе защита чьих-либо интересов в суде, защитник[2].

Как справедливо отмечает в своей работе «Адвокатура в России» доктор юридических наук, профессор кафедры адвокатуры и нотариата Московской государственной юридической академии Ю.Ф. Лубшев: «Делать серьезные выводы по вопросам и проблемам адвокатуры на основе анализа только сегодняшних реалий неверно. Более четко понять состояние современной адвокатуры можно путем изучения ее зарождения, развития и преобразований. Прошлое адвокатуры раскрывает многие важные свойства ее современного положения. Использовав метод конкретно-исторического подхода к социальному явлению, можно объективно разобраться в сути адвокатуры, во всей ее полноте и сложности. Наиболее важные положения и выводы исторического аспекта проблем адвокатуры иллюстрируют те или иные нормы прошлой адвокатской жизни, часто помогают понять основные институты современной адвокатуры, ее проблемы и противоречия, искать пути разумного выхода из сложнейшей ситуации, сложившейся сегодня в адвокатуре»[3].

 Понятие «адвокат» появилось в юридической терминологии России в 1864 г., но вместе с тем до 1939 г. оно не употреблялось в нормативных актах. Кроме того, термин «коллегия адвокатов» в контексте российской или советской действительности никогда не означал и до сих пор, к сожалению, не означает того корпоративного единства, какое вкладывается в него во Франции, США или Германии.

Есть как минимум две причины, почему представляется интересной история становления адвокатуры в России. Первая – многие институты дореволюционной адвокатуры России сохранились на последующих этапах правового реформирования в советский и постсоветский периоды. Вторая – сегодня значительно возросла роль адвоката вообще и в уголовном процессе в частности. Во многом благодаря УПК РФ расширился круг прав и обязанностей защитника, вместе с тем обозначились и новые спорные моменты.

Впервые адвокатура в России возникает и четко оформляется в рамках правовых реформ 1864 г., осуществленных при правлении Александра II. Адвокатура изначально планировалась и создавалась как самоуправляющаяся организация. Фактически это означало ее независимость от государства, что вносило элемент состязательности в мощную систему полицейского устройства державы. При этом самодержавие никоим образом не хотело видеть становление адвокатуры в качестве либеральной, антиправительственной или оппозиционной группы. Именно поэтому были сразу же предприняты шаги для того, чтобы не сложилась ситуация, когда адвокатура могла бы реально в силу своего исключительного положения стать опорой демократического движения.

Вместе с тем зачатки адвокатской деятельности (связанной в основном с судебным представительством) появились в России значительно раньше.

Вплоть до ХV в. в России существовал так называемый принцип личной явки. Например, по Псковской судной грамоте приглашать поверенных могли только женщины, дети, монахи, дряхлые старики и глухие.

Затем в обществе в качестве защиты появляется «родственное представительство». Непосредственно за ними зародились и «наемные поверенные». Функции их могли осуществлять все дееспособные лица. Поверенных называли «ходатаями по делам, стряпчими». Только в ХIХ в. из обычного правового института судебное представительство превращается в юридический институт присяжных стряпчих, которые вносились в особые списки, существовавшие при судах[4].

Стряпчие, выполнявшие роль адвокатов в России до судебных реформ, оставили о себе весьма неблагоприятные воспоминания. Они находились в полной зависимости от судей и практически не имели никаких прав. Более того, по Уложению 1649 г. ходатаи могли быть подвергнуты телесному наказанию и даже тюремному заключению, а после троекратного осуждения лишались права ходатайствовать по чужим делам.

Адвокатской практикой занимались в основном государственные служащие невысокого ранга в свое свободное время или находясь в отставке. Будучи сведущими в тонкостях бюрократических процедур и языка и занимая относительно скромное место в государственной машине, эти малые функционеры-адвокаты были вполне естественным, хотя и жалким заменителем настоящих адвокатов-профессионалов[5].

Вместе с тем С.А. Андреевский в предисловии к книге «Русские судебные ораторы в известных уголовных процессах ХIХ в.» отмечает, что «…защитники по уголовным делам – это люди свободной профессии. Поэтому от уголовных защитников не требуется ровно никакого ценза. Подсудимый может пригласить в защитники кого угодно. И этот первый встречный может затмить своим талантом всех профессионалов. Значит, уголовная защита – прежде всего не научная специальность, а искусство, такое же независимое и творческое, как все прочие искусства… Поэтому-то и уголовные защитники имеют популярность своего рода «избранников» толпы – не то поэтов, не то драматических любовников, не то чарующих баритонов… Они фигурируют на эстраде; у них развиваются актерские инстинкты…»[6].

По системе, установленной Указом от 5 ноября 1723 г., как и ранее, «тяжущиеся» (т.е. гражданские) дела готовились не стряпчими, а государственными чиновниками. «Тяжущиеся» стороны должны были представлять свои прошения, документы и доказательства, после чего суд объяснял дело и управлял его ходом до окончательного решения.

В 1775 г. Екатерина II подписала Указ «Учреждения о губерниях». По нему стряпчие являлись помощниками прокурора и защитниками казенных интересов. Каких-либо требований в виде образовательного или нравственного ценза к стряпчим не предъявлялось. Не существовало и внутренней организации.

Русская адвокатура постреформенного периода решительно отрекается от всякого смешения с дореформенными ходатаями и стряпчими. «Мы, – утверждает П.А. Потехин, – народились не из них (то есть дореформенных адвокатов), мы даже произошли не из пепла их, мы совсем новые люди, ни исторического родства, ни последовательской связи с ними не имеем, чем и можем гордиться»[7].

Судебная реформа 1864 г., воплотившая либеральные начала в праве, попыталась решительно порвать с прошлым в отношении адвокатской профессии. Эта реформа, целью которой было введение элементов западного образца в правопорядок России, заложила основы компетентной и самоуправляемой организации адвокатов, которой предоставлялись широкие полномочия в судопроизводстве. Но создание объединения адвокатов и определение их нового места в системе права шло не так гладко, не в соответствии с планами реформы. Либерализм еще не настолько прочно утвердился в России к этому времени, чтобы обеспечить полное воплощение тех амбициозных программ, которые были заложены правовой реформой. В государственных учреждениях, ответственных за проведение этой реформы, было значительное число сторонников автократического подхода, что выявилось еще во время подготовки судебной реформы[8].

Для подготовки судебной реформы в 1861 г. была образована комиссия. Результатом ее работы стали «Основные положения преобразования судебной части в России», утвержденные Александром II 29 сентября 1862 г. Эти «Положения» состояли из трех частей, посвященных соответственно судоустройству, гражданскому и уголовному судопроизводству. В них фиксировались следующие институты: отделение суда от администрации, выборный мировой суд, присяжные заседатели в окружном суде, адвокатура, принцип состязательности.

Такое начало «Основных положений», как образование судебной части в России, легло в основу учреждения «Судебных установлений», принятых затем 20 ноября 1864 г. в виде закона. Им впервые в России учреждается адвокатура – присяжные поверенные, «без которых решительно невозможно будет введение состязания в гражданском и судебных прениях в уголовном судопроизводстве с целью раскрытия истины и предоставления полной защиты тяжущимся обвиняемым перед судом»[9].

Воздействие либеральных и автократических тенденций на статус адвокатской профессии в дореволюционный период проявляется в разделении адвокатов на две четкие группы: присяжных поверенных – корпорацию дававших профессиональную присягу адвокатов и частных поверенных, занимавшихся адвокатской практикой индивидуально. Начиная с реформы 1864 г. и вплоть до революции 1917 г. присяжные поверенные играли среди адвокатов ведущую роль. Формальные требования, необходимые для вступления в адвокатуру, были очень высокими. Обязательным условием вступления являлся оконченный университетский курс юридических наук.

Эффективность профессиональной адвокатской деятельности значительно повысилась после 1864 г. благодаря изменениям процессуального права, составлявшим основу Судебной реформы. Во вновь созданных на окружном и более высоком уровнях общих судах были введены заимствованные у Запада процессуальные принципы, придающие особое значение в судебной защите устности и гласности. По уголовным делам, входившим в юрисдикцию этих судов, адвокаты хотя и не имели доступа к предварительному следствию, однако пользовались всеми процессуальными правами в судебном разбирательстве и при обжаловании судебных решений. Впервые в русской истории адвокаты могли выступать перед судом присяжных в открытом заседании. Им также разрешалось иметь свидания с обвиняемым, находящимся под арестом, а в одном из судебных округов совет присяжных поверенных даже рекомендовал своим членам максимально использовать это право при ведении любых дел[10].

Несмотря на то, что число адвокатов в России выросло в период с 1864 по 1917 гг. очень значительно, их все равно не хватало для удовлетворения нужд населения. В 1897 г. на одного адвоката приходилось 29800 человек. К 1910 г. соотношение существенно изменилось: один адвокат на каждые 17900 человек. Однако Россия по-прежнему отставала от более развитых стран Европы, таких, как Англия, в которой один адвокат приходился на 1684 человека[11].

Политика реакции и ухудшение отношения государства к присяжным поверенным также отразились на развитии советов присяжных поверенных. Хотя Судебная реформа предусматривала создание профессиональной организации присяжных поверенных в округе каждой судебной палаты, правительство не торопилось с исполнением этого закона. Первые советы присяжных поверенных были образованы в Санкт-Петербурге и Москве в 1866 г., а за ними – Харьковский совет в 1874 г. Но в этом же году во исполнение программы правовых контрреформ Министерство юстиции приостановило учреждения советов и передало их функции окружным судам в связи с тем, что, по утверждению Министерства юстиции, учрежденные советы присяжных поверенных не оправдали возложенной на них задачи надзора за «охранением достоинства и нравственной чистоты в действиях лиц, принадлежащих к этому сословию». И эта «временная» мера оставалась в силе до 1904 г.

Контрреформы 1874 г. существенно ослабили адвокатуру. Первая волна социальной активности присяжных была погашена этими контрреформами и последующей общей реакцией в России. Присяжные поверенные продолжали появляться на политических процессах, но масштаб и активность их участия уменьшились. Для адвокатской деятельности начался период господства консерватизма, когда, казалось, стремление правосудия к социальной справедливости ослабло.

В 1890 г., а затем в 1896 г. назначенная правительством комиссия разрабатывала проекты нового законодательства об адвокатуре. По этим проектам предполагалось усилить надзор за адвокатурой со стороны государства, и в частности со стороны прокуратуры. Прокуратуре предоставлялись полномочия опротестовывать любое решение органов самоуправления присяжных поверенных, включая вопросы о членстве, и передавать их на рассмотрение суда. Более того, этим органам запрещалось принимать в адвокатуру лиц, подозревавшихся в политической деятельности и находившихся под надзором полиции. Хотя оба проекта были представлены в Государственный Совет для окончательного утверждения, ни один из них не был принят.

В середине 90-х гг., в пик реакции, следующее поколение присяжных поверенных вдохнуло новую жизнь в корпорацию. Молодые адвокаты подняли вторую волну активности, откровенно политическую по целям и методам, продолжавшуюся то с большей, то с меньшей интенсивностью до 1917 г. В отличие от прежних присяжных поверенных поколение 90-х не ограничивалось выступлениями в зале суда с целью способствовать развитию народного сознания и призывами к социальным изменениям. Многие молодые адвокаты объединялись в группы, такие, как Странствующий клуб в Москве, который оказывал юридическую помощь населению. Были организованы центры правовой помощи для рабочих и крестьян, некоторые присяжные поверенные посвятили себя исключительно защите низших классов. Кроме того, в самом Странствующем клубе был создан кружок для защиты обвиняемых в политических преступлениях.

Рост политической активности в адвокатуре усилился в связи с начавшимися в стране волнениями, кульминацией которых было восстание 1905 г. Кризис углубил существующее разделение адвокатов на реформистов и традиционалистов, вынуждая центристски настроенных адвокатов присоединиться либо к тем, либо к другим. 21 ноября 1904 г. присяжные поверенные Санкт-Петербурга совершили беспрецедентный шаг, приняв резолюцию, призывавшую к изменению политического строя страны .

События 1904 и 1905 гг. значительно усилили политизацию адвокатуры. Мнение традиционалистов о том, что адвокаты должны быть вне политики, не могло быть поддержано в революционный период. Все большее число присяжных поверенных вступало в различные партии, что приводило к созданию внутри адвокатской корпорации различных фракций, позиции которых часто сталкивались на общих собраниях. Возросшая политическая сознательность среди присяжных поверенных привела к дальнейшему распространению юридических консультаций для обслуживания низших классов и к более активному участию адвокатов в органах самоуправления.

И без того напряженные отношения государства с адвокатурой ухудшились еще больше в период с 1905 по 1917 гг. Как и в 70-х гг., это произошло из-за участия присяжных поверенных в качестве защитников в политических процессах. Главным оружием в руках самодержавия против революционной активности и массовых беспорядков было уголовное преследование, а адвокаты противодействовали ему.

Государство также препятствовало нормальному функционированию объединений присяжных поверенных. Полиция иногда не допускала созыва общих собраний, использовались также и другие способы, чтобы помешать присяжным поверенным контактировать друг с другом. В Санкт-Петербурге в 1913 г. местный прокурор издал распоряжение о том, что на общих собраниях присяжных поверенных можно только обсуждать годовой отчет совета и выбирать его новый состав. В качестве примера вмешательства государства в дела адвокатуры можно привести действия властей в Иркутске, где все члены совета были арестованы, а его функции были возложены на окружной суд.

В Декларации Временного правительства от 3 марта 1917 г. провозглашалась полная и немедленная амнистия по всем делам политическим и религиозным, свобода слова, печати, союзов, собраний и стачек, отмена всех сословных, вероисповедных и национальных ограничений. Подкомитет по законопроектам Временного правительства готовил новый закон об адвокатуре России. Прогрессивным явлением деятельности временного правительства было разрешение женщинам заниматься адвокатской практикой.

Трудно сказать, как фактически преобразовало бы Временное правительство адвокатуру в России, но период его деятельности был весьма коротким, и Великая Октябрьская социалистическая революция 1917 г., и последовавшая за ней диктатура пролетариата привели к уничтожению русской, так называемой буржуазной адвокатуры и ее лучших традиций.

Многие адвокаты были уничтожены физически как представители враждебного пролетариату класса, другие оказались в концлагерях, а оставшиеся на свободе были лишены права выступать в судах.

Декретом о суде № 1 от 24 ноября 1917 г. социалистическая революция упразднила все судебные учреждения российского буржуазного государства, а наряду с ними и присяжную и частную адвокатуру. Этим же Декретом были созданы советские суды. В качестве защитников и обвинителей допускались все «непорочные лица обоего пола, пользующиеся гражданскими правами». Вопрос о судебной защите решался именно таким образом, хотя специальной организации защиты создано не было[12].

19 декабря 1917 г. была издана инструкция «О революционном трибунале, его составе, делах, подлежащих его ведению, налагаемых им наказаниях и о порядке ведения его заседаний». В соответствии с этой Инструкцией народным комиссариатом юстиции при революционных трибуналах образовывались коллегии правозащитников, которые действовали наряду с общегражданскими обвинителями и защитниками.

Согласно этой Инструкции при революционных трибуналах создавались коллегии правозаступников, а правозаступничество осуществлялось в формах общественного обвинения и общественной защиты. В коллегию правозаступников могли вступить любые лица, у которых было желание «помочь революционному правосудию» и представившие рекомендации от Совета депутатов. Инструкция предусматривала, что судебное следствие в революционных трибуналах должно было происходить с участием обвинения и защиты. В качестве защитника обвиняемый мог пригласить любое лицо (не обязательно из коллегии правозаступников), пользующееся политическими правами. И только в том случае, если обвиняемый не мог сам пригласить себе защитника и просил об этом трибунал, тот должен был предоставить ему такового из коллегии правозаступников.

На практике обвиняемые редко обращались к помощи защитников из коллегий правозаступников, прибегая к помощи бывших адвокатов, ибо коллегии правозаступников, по существу, являлись коллегиями обвинителей.

7 марта 1918 г. был принят Декрет о суде, согласно которому была образована новая форма организации защиты: «При Советах рабочих, солдатских и крестьянских депутатов учреждается коллегия лиц, посвятивших себя правозаступничеству, как в форме общественного обвинения, так и в форме общественной защиты. В эти коллегии поступают лица, направленные Советами рабочих, крестьянских депутатов. Только эти лица имеют право выступать в суде за плату»[13].

На основании Декрета о суде № 2 Советы депутатов издали «Положение о коллегии правозаступников».

Декретом предусматривалось, что члены коллегий правозаступников избирались и отзывались советами, при которых состояли коллегии. Каждый обвиняемый имел право сам приглашать себе защитника или просить суд о назначении правозаступника. Сохранялся порядок, согласно которому в судебных прениях могли выступить по одному обвинителю и защитнику из числа присутствовавших в зале судебного заседания.

Как уже говорилось, другим лицам, не являвшимся членами коллегии правозаступников, запрещалось оказание юридической помощи населению под угрозой штрафа или лишения свободы до одного года. В результате этого уровень правовой культуры в судах резко упал, а защитники и представители попали в зависимость от местных властей. Эта зависимость стала еще более заметной после принятия Декрета ВЦИК от 30 ноября 1918 г., утвердившего Положение «О народном суде РСФСР». Этим Положением безоговорочно признавалось сохранение коллегий правозаступников, которые стали именоваться «коллегии защитников, обвинителей и представителей сторон в гражданском процессе».

В июле 1920 г. на III Всероссийском съезде деятелей советской юстиции было высказано мнение о том, что коллегии защитников, обвинителей и представителей сторон себя не оправдывали (они злоупотребляли доверием, получали высокие гонорары и т.п.). В результате была дана команда на уничтожение коллегий еще до внесения изменений в законодательство.

Коллегии правозаступников окончательно были упразднены Положением о народном суде РСФСР 1920 г. Согласно этому Положению были выделены из деятельности коллегий правозаступников функции обвинения. Обвинители должны были состоять при отделах юстиции, а право назначения и отзыва обвинителей было предоставлено губисполкомам.

В силу ряда причин после революции формирование новой адвокатуры было противоречивым, а в государстве в тот период времени имели место серьезные отступления от законности. Так, в 1917 – 1922 гг. уголовную ответственность и судопроизводство устанавливали в России высшие органы государственной власти, органы государственного управления, суды, непосредственно население.

Была существенно принижена роль права. В отдельные периоды адвокатура не находила себе должного применения. Таким образом, назрел вопрос о возрождении института адвокатуры.

IX Всероссийский съезд Советов принял специальное постановление, в котором указывалось, что «очередной задачей является водворение во всех областях жизни строгих начал революционной законности».

В этот же период стала вестись активная законодательная деятельность. Была создана единая судебная система: народные суды, губернские суды и Верховный суд РСФСР, они образовывались вместо существовавших ранее революционных трибуналов и народных судов.

Частью судебной реформы 1922 г. была организация прокуратуры. Создание нового отраслевого законодательства, развитие договорных отношений в государстве требовали и создания профессиональной адвокатуры, которая могла бы оказывать квалифицированную юридическую помощь, юридически грамотно защищать права и законные интересы граждан, предприятий, учреждений и организаций.

Днем рождения советской адвокатуры считается 22 мая 1922 г., когда III сессия Всероссийского Исполнительного комитета IX созыва утвердила своим Постановлением Положение об адвокатуре.

5 июля 1922 г. НКЮ издал Положение о коллегиях защитников, согласно которому создавались коллегии по гражданским и уголовным делам при губернских отделах юстиции. Общее собрание защитников избирало президиум, который осуществлял руководство деятельностью коллегии. На президиум возлагалась обязанность приема в коллегию и отчисления из нее, наложение дисциплинарных взысканий, решение финансовых и административных вопросов, связанных с функционированием деятельности коллегии.

Деятельность коллегий защитников должна была обеспечивать организацию всесторонней юридической помощи населению путем дачи советов и консультаций, ведением дел в судах и других организациях, широкую пропаганду советского права. Гарантией выполнения задач, поставленных перед советской адвокатурой того времени, могло служить лишь «партийное руководство коллегиями защитников».

Подводя итоги дискуссии в печати об участии коммунистов в работе коллегий и об их роли в адвокатуре, ЦК РКП(б) 2 ноября 1922 г. издал Циркуляр «О вступлении коммунистов в коллегии защитников», в котором давались принципиальные указания, определяющие деятельность коммунистов – членов коллегий защитников.

ЦК РКП(б) указал, что коммунисты в коллегиях должны образовывать фракции, подотчетные губернским комитетам партии.

Примечательно, что коммунистам в коллегиях запрещалось принимать дела по защите «буржуазных элементов» в их спорах против рабочих, государственных предприятий и учреждений. Нельзя было также защищать в судах «явных контрреволюционеров, расхитителей имущества и взяточников»[14].

Адвокаты-коммунисты также обязаны были расширять бесплатную юридическую помощь населению, в первую очередь – рабочим и крестьянам. Активное участие коммунистов в работе коллегий адвокатов позволило в короткие сроки покончить с традициями старой адвокатуры.

Затем Положение о судоустройстве РСФСР, принятое IV сессией ВЦИК IX созыва 11 ноября 1922 г., также подчеркнуло, что коллегии защитников действуют именно в целях обеспечения трудящихся юридической помощью. Этим же Положением устанавливалось, что коллегии защитников состоят при губернских судах и действуют под их наблюдением.

А 23 апреля 1924 г. Народный Комиссариат Юстиции принял Циркуляр N 61, в котором предлагал губсудам усилить кадры адвокатуры привлечением в коллегии защитников работников партийных и профессиональных организаций, рабочих, имеющих достаточную подготовку, а также предлагалось усилить контроль губсудов за деятельностью коллегий защитников. В этом Циркуляре ставился и вопрос о равномерном распределении адвокатов по территории губерний в целях лучшего обеспечивания трудящихся юридической помощью.

Циркуляром № 177 Наркомюста от 1 октября 1926 г. указывалось на необходимость максимального расширения сети юридических консультаций, особенно в сельских местностях.

Необходимо отметить, что все законодательные акты Советского государства, определявшие структуру, роль, задачи адвокатуры того времени, свидетельствуют о достаточно большом внимании, которое уделялось новой адвокатуре.

С 1928 г. по инициативе коллегии Народного Комиссариата Юстиции была начата борьба с частнопрактикующими адвокатами, которые якобы «способствовали засорению адвокатуры». Акцент делался исключительно на коллективную консультационную форму деятельности. А 12 сентября 1928 г. коллегия Наркомюста приняла специальное Постановление «О реорганизации коллегии защитников», в котором семи окружным судам предлагалось организовать адвокатские коллективы.

27 февраля 1932 г. Наркомюстом было утверждено новое «Положение о коллективах членов коллегии защитников». Оно учитывало как положительный, так и отрицательный опыт организации и деятельности адвокатских коллективов в первые годы их существования.

Данное Положение предусматривало организацию коллективов защитников «в районных и межрайонных масштабах» и охватывало адвокатов, работающих в районных центрах и в сельских местностях. Действовали коллективы защитников под непосредственным руководством соответствующих президиумов областных (краевых) коллегий защитников. А общий политический надзор за деятельностью коллегии возлагался на областные (краевые) суды.

Четко был определен круг деятельности коллективов защитников, которые должны были оказывать юридическую помощь населению, обслуживать государственные учреждения и предприятия, кооперативные и общественные организации, вести пропаганду советского права и подготовку практикантов, выдвинутых общественными организациями для дальнейшей работы в коллективах.

Конституция СССР 1936 г. устанавливала «право трудящихся на объединение в общественные организации». В соответствии с ним и происходило объединение адвокатов в коллегии. При этом ст. 126 Конституции подчеркивала, что руководящая роль в них, как и во всей общественно-политической жизни страны, принадлежит Всесоюзной Коммунистической партии (большевиков).

Формально самоуправляющиеся коллегии защитников со времени их образования были под надзором областных судов, а с начала 30-х гг. перешли под контроль Наркомата юстиции.

После убийства Кирова С.М. 1 декабря 1934 г. на всех уровнях, в том числе и в адвокатуре, началась мощная кампания чистки. Например, только с июня 1935 г. по октябрь 1936 г. из Свердловской коллегии были исключены 50 адвокатов. Примерно такое же положение наблюдалось и в других коллегиях. Социальные изменения, происходящие в годы советской власти, требовали и организационного изменения адвокатуры.

Так, 16 августа 1939 г. Постановлением СНК СССР было утверждено новое Положение об адвокатуре СССР, предусмотревшее создание юридических консультаций. Оно разрешало практически все вопросы организации и деятельности адвокатуры на том этапе. Этим Положением устанавливалось, что коллегии адвокатов образовывались в краях, областях, автономных республиках, не имеющих областного деления.

Общее государственное руководство адвокатурой возлагалось на НКЮ СССР, союзных и автономных республик, определялись конкретные задачи по оказанию юридической помощи населению, учреждениям, организациям и предприятиям:

а) дача юридических консультаций (советов, справок, разъяснений и т.п.);

б) составление заявлений, жалоб и других документов по просьбе граждан, учреждений, организаций и предприятий;

в) участие адвокатов в судебных процессах в качестве защитников обвиняемых, представителей ответчиков, истцов и других заинтересованных лиц.

Положением был закреплен новый принцип, в соответствии с которым в адвокатуру могли вступать лишь лица, имеющие юридическое образование и не менее чем трехлетний стаж работы в качестве судьи, прокурора, следователя и юрисконсульта. Статья 14 Положения закрепляла важнейший демократический принцип, заключающийся в том, что «все вопросы, связанные с организацией и деятельностью коллегии адвокатов, разрешаются общим собранием членов коллегии адвокатов и президиумом коллегии адвокатов». «Положением» было установлено, что коллегии адвокатов пользуются правами юридического лица.

На основании изучения Положения об адвокатуре СССР 1939 г. и других материалов, касающихся деятельности адвокатов, можно сделать вывод, что основной задачей адвоката была не помощь конкретному человеку, а оказание содействия социалистическому правосудию. Подчеркивалось, что «защита обвиняемого в советском суде должна быть достойной нашего социалистического общества, а советский адвокат должен быть активным проводником социалистической законности»[15].

Годы репрессий самым отрицательным образом сказались на деятельности коллегии адвокатов. Некоторые честные добросовестные защитники были арестованы: кто-то из них был расстрелян, другие приговорены к различным срокам лишения свободы. Многие были изгнаны из адвокатуры. Все это самым отрицательным образом сказалось на защите прав человека, хотя большинство советских адвокатов достойно и с честью выполняли свои профессиональные обязанности.

Последующее развитие советского общества, Великая Отечественная война, восстановление народного хозяйства страны, годы послевоенных пятилеток – все это оказывало непосредственное влияние на деятельность государства в целом и определяло дальнейшие задачи и развитие адвокатуры.

В декабре 1958 г. Верховный Совет СССР принял ряд новых законов, в их числе: «Основы уголовного законодательства», «Основы уголовного судопроизводства», «Основы судоустройства» и др. Законом о судопроизводстве значительно расширялись права адвокатов. С принятием этих Основ адвокатура стала совершенствовать свою организацию и деятельность. В октябре 1960 г. были приняты новые Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы. Адвокаты еще не были готовы к работе на стадии предварительного расследования по уголовным делам, и в коллегиях были приняты меры по изучению этих законов и их использованию в адвокатской практике.

В 1962 г. Верховный Совет РСФСР принял Положение об адвокатуре РСФСР.

От предыдущего Положения 1939 г. оно отличалось тем, что в нем по-иному решался вопрос о подконтрольности коллегии адвокатов, значительно расширялись права адвокатов. В то же время повысилась и требовательность к ним, иначе определялся круг задач, стоящих перед коллегией.

Много нового появилось и в объеме работы адвокатов. Так, наряду с оказанием юридической помощи населению на коллегии адвокатов возлагались обязанности «по изучению и обобщению причин преступных проявлений и иных нарушений законности». Адвокаты могли вносить соответствующие предложения в органы власти и управления.

В соответствии со ст. 26 Положения адвокату было предоставлено право запрашивать справки, характеристики и другие документы из государственных и общественных организаций. Это, несомненно, явилось прогрессивной формой работы.

Несомненно, что Положение об адвокатуре 1962 г. сыграло положительную роль на том отрезке жизни нашего государства, но адвокатура продолжала находиться в большой зависимости от партийных и государственных структур, которые, по существу, контролировали, опекали ее работу.

До сих пор актуальной положительной оценки заслуживает одна из форм работы адвоката. Это пропаганда законодательства, в настоящее время, к сожалению, совершенно забытая. Только в 1967 г. адвокатами России было прочитано для населения свыше 100 тысяч лекций и докладов, разъясняющих действующее законодательство и практику его применения.

Позже в соответствии с Конституцией СССР Верховный Совет принял новый Закон «Об адвокатуре в СССР» от 30 ноября 1979 г.

До принятия этого Закона вся организация и деятельность адвокатуры регламентировались положениями об адвокатуре, утверждаемыми Верховными Советами союзных республик. Они по-разному регулировали ряд вопросов деятельности адвокатуры.

Прежние положения об адвокатуре союзных республик нечетко определяли порядок образования коллегий адвокатов, поэтому новый Закон подробно регламентировал вопрос о том, как создаются добровольные объединения лиц, занимающихся адвокатской деятельностью. В ст. 3 говорилось, что коллегия адвокатов образуется по заявлению группы учредителей, состоящих из лиц, имеющих высшее юридическое образование, или по инициативе исполнительного и распорядительного органа соответствующего Совета народных депутатов.

Относительно задач адвокатуры в Законе указывалось, что она содействует охране прав и законных интересов граждан и организаций, осуществлению правосудия, соблюдению и укреплению социалистической законности, воспитанию граждан в духе точного и неуклонного исполнения советских законов, бережного отношения к народному добру, соблюдения дисциплины труда, уважения к правам, чести и достоинству других лиц, к правилам социалистического общежития.

В целях укрепления кадров адвокатуры и повышения качества их работы были предусмотрены более серьезные требования к лицам, принимаемым в члены коллегии адвокатов.

Статья 5 Закона предусматривала, что адвокатами могли стать лишь лица, окончившие высшие юридические учебные заведения.

В Законе более четко был прописан и расширен перечень прав и обязанностей адвокатов при оказании ими юридической помощи гражданам и организациям. В частности, адвокат мог представлять права и законные интересы любых лиц, обратившихся за юридической помощью, причем во всех государственных и общественных организациях, в компетенцию которых входит разрешение соответствующих вопросов.

Закон об адвокатуре в СССР расширил виды юридической помощи, оказываемой адвокатами. Предусматривалось также представительство адвокатов в суде, арбитраже и других государственных органах по делам об административных правонарушениях, выдача письменных справок по законодательству.

20 ноября 1980 г. был принят Закон РСФСР «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР». С момента принятия этого Закона утратило силу Положение об адвокатуре РСФСР от 25 июля 1962 г.

Новое Положение об адвокатуре РСФСР практически было построено на базе Закона СССР «Об адвокатуре в СССР» и восприняло от него самые положительные и проверенные жизнью положения.

Положение предусматривает, что основной организационной структурой адвокатуры являются республиканские (в автономных республиках), краевые, областные и городские (в городах Москве и Ленинграде) коллегии адвокатов.

Высшим органом коллегии адвокатов являлось общее собрание (конференция) членов коллегии, ее исполнительным органом – президиум, контрольно-ревизионным органом – ревизионная комиссия (ст. 4).

Вместе с тем эта норма носила скорее декларативный характер. В условиях подчинения адвокатуры государству, когда общеобязательные директивы для адвокатуры издавались ЦК КПСС, Правительством, Министерством юстиции СССР, Министерством юстиции РСФСР, исполнительными и распорядительными органами, общие собрания коллегий лишь дублировали эти директивы и решения.

Среди обязанностей членов коллегии адвокатов (ст. 16) также содержатся нормы, носящие чисто идеологический характер: такие, как быть образцом безукоризненного поведения, повышать свой идейно-политический уровень, активно участвовать в пропаганде советского права. Более того, под понятие «небезукоризненное поведение» можно подвести буквально любое отступление адвоката от предложенной ему руководством «линии поведения», или от слишком вольного высказывания в адрес государства на судебном процессе, или любое иное действие, которое по тем или иным мотивам придется не по вкусу властям. И тогда адвоката можно наказать, исключить из коллегии или применить к нему иные меры воздействия.

Вместе с тем нельзя не отметить, что Положение об адвокатуре впервые закрепило право адвоката на сбор доказательств в рамках уголовного процесса, особое внимание уделило проблемам уголовно-процессуальной защиты.

В ст. 15 Положения также закреплен важный принцип, согласно которому адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением им обязанностей защитника или представителя.

Обращаясь к истории адвокатуры в России, нетрудно заметить, что, несмотря на изменения в общественно-политической жизни страны, она всегда стремилась быть независимой организацией.

Вместе с тем в советский период адвокатура в России переживала тяжелые времена. Только с возрождением демократических начал в нашей стране получило развитие законодательство об адвокатуре. Первые шаги в этом направлении были сделаны с введением Положения об адвокатуре РСФСР 1980 г.

Безусловно, законы определяли задачи адвокатуры на основании существовавших в 80-е годы политических и идеологических установок, партийных предписаний и моральных норм. Но самое главное, в законах отсутствовало определение столь важных понятий, как «адвокатура» и «адвокатская деятельность». Это упущение привело к расширительному толкованию данных понятий в начале либеральных реформ 1991 – 1993 гг., в результате чего в институт адвокатуры были включены частнопрактикующие юристы, коммерческие фирмы и т.п. Вследствие этого были созданы многочисленные «параллельные» адвокатские структуры, коллегии адвокатов, юридические центры. Надо полагать, законодатель в лице Верховного Совета не ставил перед собой задачи расширения юридических структур. Перед ним стояла иная цель – приравнять функции адвокатуры к функциям правоохранительных и идеологических органов в целях соответствующего воздействия на гражданина.

Вместе с тем законы об адвокатуре заложили основы для развития и совершенствования законодательства об адвокатуре уже в новых условиях. Так, наличие высшего юридического образования у адвокатов стало обязательным для всех без исключений. Большое внимание уделялось вопросам уголовно-процессуальной защиты, в отношении которой было поставлено под сомнение традиционное представление о сходстве сущности в уголовном процессе защиты и обвинения. В целях обеспечения максимально возможных процессуальных основ защиты в процессе предусматривалось не только право адвоката запрашивать через юридические консультации из государственных и общественных организаций справки, характеристики и иные документы, необходимые для оказания юридической помощи, но и обязанность в установленном порядке выдавать эти документы или их копии.

Завершая обзор советской эпохи, следует отметить, что десятилетиями государство удерживало численность адвокатов на низком уровне (из расчета 1 адвокат на 13 тыс. человек), контролировало деятельность адвокатов путем учета дел и следя за их поведением в зале суда. Помимо своей основной функции – оказания юридической помощи гражданам и организациям – адвокаты должны были выступать с публичными лекциями о социалистической законности, поскольку в их обязанности входило распространение правовых знаний.

Считалось, что адвокаты наиболее независимы в отношениях с государством, чем представители других юридических профессий. Эффективность работы адвоката в суде была ограничена в определенной степени заинтересованностью государства в обеспечении высокого уровня осуждения, именно поэтому адвокатам был затруднен доступ к клиентам и материалам дела до, а иногда и во время процесса. При проведении расследования адвокаты расценивались как помеха, поскольку их внимание к соблюдению процессуальных норм мешало запутывать уголовное дело. В этой игре обычно побеждали следователи и прокуроры, особенно на стадии досудебного разбирательства. Адвокаты выступали в суде по 70% уголовных дел, но присутствовали лишь на одной трети предварительных расследований. Статистические данные Министерства юстиции СССР показывают, что в 70-е годы более 70% ходатайств и заявлений адвокатов РСФСР были отклонены следователями.

В 1986 – 1988 гг. в стране произошел «кооперативный бум»: во всех сферах деятельности – от медицины до оборонной промышленности – стали образовываться кооперативы. Оказание правовых услуг не могло быть исключением – стали возникать первые правовые кооперативы, которые, кстати, не воспринимались общественностью как нечто положительное. Достаточно просмотреть газеты тех лет, чтобы вспомнить, что слово «кооператор» ассоциировалось в то время с чем-то негативным. Соответственно те, кто «был в порядке», – действующие судьи, прокуроры, следователи, нотариусы, адвокаты, юрисконсульты, – не кинулись немедленно в правовую кооперацию, оставив, по существу, это поле деятельности тем, кто в силу разных причин не смог найти себя в существующей системе.

Второй раз консерватизм и недальновидность руководства адвокатуры проявилась в самом начале 90-х годов. К тому времени слабые, неподготовленные и нечистоплотные на руку правовые кооператоры стали постепенно «вымирать», сильные и квалифицированные юристы, объединившиеся в кооперативы, заняли свое место под солнцем. В это самое время между Министерством юстиции РФ и адвокатурой шла своеобразная борьба по поводу проекта закона об адвокатуре. Адвокатура хотела получить закон, который предоставил бы ей полную независимость и неподконтрольность государству, а Минюст, напротив, пытался провести законопроект, который противоречил основным принципам формирования адвокатского корпуса и деятельности адвокатуры как саморегулирующейся организации. Ни одна из сторон не была готова идти на компромисс. В результате Минюст санкционировал создание так называемых альтернативных коллегий адвокатов.

Итогом почти десятилетней борьбы адвокатского сообщества и Министерства юстиции стал Федеральный закон № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», принятие которого 31 мая 2002 г. ознаменовало собой новый этап в развитии российской адвокатуры – ее реформирование и принципиально иное развитие ее основных институтов.

Адвокатура является тем правовым институтом, который призван на профессиональной основе обеспечивать защиту прав, свобод и интересов физических и юридических лиц. Адвокатура – это одна из составляющих структуры гражданского общества, профессиональное объединение юристов, созданное на добровольной основе с целью служения людям в форме оказания квалифицированной юридической помощи.

Укрепление законности – функция самого государства, для осуществления которой оно создает соответствующий аппарат, правоохранительные органы. Содействовать этим органам в выполнении ими собственных функций укрепления законности адвокатура не может по своей юридической природе, как независимый от государства орган и, более того, призванный стоять на стороне гражданина, а не государства, преследующего этого гражданина. Отношения между государством и адвокатурой должны строиться на принципе равноправных субъектов.

Основополагающие принципы организации деятельности адвокатуры – полная независимость адвоката при осуществлении адвокатской деятельности; свобода высказываний в публичных судебных и иных выступлениях; самоуправляемость адвокатских объединений; добровольное вступление в адвокатуру; право на ассоциации, присоединение к международным сообществам адвоката и участие в них; соблюдение норм профессиональной этики и сохранение адвокатской тактики, справедливость и гуманизм[16].